Sentencia 26177 de septiembre 16 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Aprobado acta 295

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Precisión inicial.

Tiene dicho la Corte que una vez admitida la demanda no hay lugar a su desestimación por razones vinculadas a la inobservancia de los presupuestos lógicos y de debida argumentación que ostenten los reparos, siendo lo procedente dar respuesta de fondo a los problemas jurídicos planteados en el escrito.

De hecho, en el interlocutorio mediante el cual se ajustó el libelo, la Sala precisó que aun cuando el actor no propuso el recurso por la vía discrecional según los lineamientos señalados en la Ley 600 de 2000, artículo 205, inciso tercero(8), pues el fallo objeto de censura es por un delito sancionado con una pena máxima inferior a ocho años, atendida la denunciada violación de garantías fundamentales (debido proceso y derecho de defensa), era conveniente admitir la demanda con el fin de verificar, a través del estudio pertinente, si de acuerdo con las circunstancias alegadas por el actor se había configurado lesión a los derechos del procesado.

Desde esa perspectiva, superando los defectos formales, se ocupará entonces la Corte de dilucidar, en principio, si con ocasión de las pruebas practicadas en la audiencia o Corte marcial, tachadas de ilegales por el recurrente, se ocasionó agravio al debido proceso y/o al derecho de defensa del encausado, y en segundo lugar, si en verdad la sentencia de segunda instancia adolece de motivación insuficiente, al punto de hacer nugatorio el derecho de contradicción del acusado, por cuanto no se respondió a cabalidad a todos y cada uno de los planteamientos alegados en el debate oral, ni los motivos de inconformidad, sin ofrecer los fallos la motivación de orden jurídico y probatorio que sustente la condena.

2. La ilegalidad de las pruebas (cargo principal).

2.1. Como es evidente, en el reproche principal el vicio deprecado se sustenta en el probable desconocimiento del rito procesal para practicar en el juicio oral o Corte marcial, un determinado medio de prueba, luego, la vía seleccionada por el actor para censurar tal irregularidad es equivocada, pues, de ser cierto y trascendente el dislate, este afectaría únicamente al elemento de conocimiento en particular y no la estructura del proceso, motivo por el que la causal de casación que tenía que invocarse era la prevista en el artículo 207, numeral 1º, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, y proponer la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho, en modalidad de falso juicio de legalidad, como atinadamente también lo ilustra la delegada de la Procuraduría.

En efecto, la sanción a un desatino como el pregonado por el censor está consagrada en el artículo 29, inciso final, de la Constitución Política, el cual prevé que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, efecto al que también alude el artículo 394 del Código Penal Militar (L. 522/99), al señalar que “Ninguna prueba podrá ser apreciada sin que haya sido ordenada, admitida o producida de acuerdo con las formalidades legales”.

Se equivocó entonces el actor al no distinguir o diferenciar los conceptos de debido proceso en sentido general y debido proceso probatorio, por lo que se ofrece oportuno recordar que el primero, como manifestación del principio lógico “antecedente-consecuente”, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente.

A diferencia de lo anterior, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades establecidas en la ley para la formación, validez y eficacia de los diferentes medios de prueba, dado que estos tienen dispuesto en la respectiva normatividad procesal su debido proceso(9), y la conculcación de los preceptos inherentes al mismo eventualmente generará la desestimación del respectivo elemento de conocimiento o la imposibilidad de considerarlo como fundamento de la decisión judicial; esa es la consecuencia a la sanción impuesta en el artículo 29 de la Carta Fundamental, pues la “nulidad de pleno derecho”, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio, lo cual da lugar a excluir la prueba del acervo probatorio en el que ha de fundarse una decisión judicial.

De ahí que en sede de casación, la pretensión frente a un medio de prueba que no satisface el correspondiente rito procesal es su desestimación y no la nulidad de todo o parte alguna del proceso. En otras palabras, sin necesidad de invalidar la actuación, se ha de reclamar que la prueba irregular, en orden a fundar la manifestación de justicia, no sea apreciada o valorada, de suerte tal que el sentido del fallo quedará expuesto a la solvencia del material probatorio restante, bien para condenar o ya para absolver.

2.2. Ahora bien, aceptando que el reproche fue adecuadamente planteado por la senda que correspondía, es decir, como violación indirecta de la ley sustancial, debido a un falso juicio de legalidad, la censura no tiene vocación de éxito, dado que aun cuando es verdad que las pruebas que el actor tacha de ilegales no se sujetan con estricto rigor al procedimiento fijado en los artículos 413 a 426 de la Ley 522 de 1999, no es cierto que esa informalidad haya implicado lesión al derecho de controversia probatoria como expresión de la garantía fundamental de defensa.

Inicialmente, es perentorio recordar que los procedimientos no son un fin en sí mismo, sino que están orientados a hacer efectivas las prerrogativas sustanciales que el ordenamiento confiere a las partes e intervinientes(10). Siendo ello así, cuando la irritualidad reprochada no socava de manera efectiva y grave esos atributos, el vicio resulta intrascendente.

En el reproche principal la censura se proyecta hacia las intervenciones de los agentes Fabio Alain Maldonado Lizarazo (Armero técnico de la Policía Nacional) y Javier Morales Sánchez (capacitado por la misma entidad como granadero) en la Corte marcial, luego, si un falso juicio de legalidad era lo que correspondía proponer de acuerdo con las razones expresadas por el libelista, los siguientes serán los aspectos objeto de análisis por la Sala: la condición o calidad en la que acudieron los precitados al debate oral, de una parte, y de otra, la observancia o no de las garantías fundamentales del acusado frente a la ritualidad observada para la aducción y práctica de aquellos elementos de convicción en el juicio.

2.2.1. Acerca de la condición en la que se hizo comparecer a los aludidos funcionarios, la alegada indeterminación de ese aspecto solo encuentra arraigo en el desconocimiento por parte del censor de la diferencia entre testigo y perito, órganos de prueba que coadyuvan en la reconstrucción histórica de los sucesos debatidos, permitiendo su cabal comprensión tanto al operador jurídico como para las partes e intervinientes, así como a la sociedad en general.

En términos elementales, testigo es la persona natural que por tener una relación de conocimiento o percepción directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia, puede ser citada a la actuación para que ofrezca un relato de lo que le consta en relación con la misma. El perito, por el contrario, es un tercero ajeno a los hechos, pero cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate.

Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que al interrogarlo las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de su declaración(11).

A esa especie o clase de testigo es al que la jurisprudencia se ha referido como “testigo técnico”(12), órgano de prueba que difiere del perito en que a este nada le consta acerca de los hechos motivo del litigio ya que no los ha percibido directa o indirectamente; al perito, como auxiliar de la justicia que es, se le convoca al proceso para que con base en su conocimiento especializado de una materia, coadyuve en la cabal comprensión de algún aspecto técnico, científico, artístico, etc., ligado al desarrollo de los acontecimientos.

En el presente evento, el fiscal, en el traslado subsiguiente a la ejecutoria del pliego de cargos, solicitó expresamente al juez de conocimiento citar a “... un técnico o perito en el manejo del fusil M-79...” con el fin de responder una serie de preguntas, insertas en la petición —cinco en total—, relacionadas todas ellas con los componentes de la aludida arma de fuego y la capacitación requerida para su manejo(13).

Atendiendo esa oportuna petición, el a quo accedió a decretar la prueba técnica expresamente reclamada y para la práctica de la misma ordenó comparecer a la audiencia de juzgamiento o Corte Marcial al “... Armero técnico del Comando del Departamento de Policía de Norte de Santander… para que dilucide el cuestionario propuesto por el peticionario y los planteados por los sujetos procesales y/o la presidencia, relacionados con el manejo y aspecto técnico del arma M-79...”; así mismo, en ejercicio de su potestad en materia de pruebas, ordenó “... solicitar a la oficina de talento humano de la unidad... si en la base del departamento labora un oficial o suboficial instructor de Copes, Jungla o Granaderos, a quien se deberá citar y escuchar en declaración en audiencia pública, con el objeto de ilustrar las técnicas, usos y cuidados del arma M-79 y las enseñanzas que sobre el particular imparten en los seminarios”(14).

De acuerdo con lo anterior no hay incertidumbre o falta de claridad en cuanto a que las pruebas ordenadas en el referido auto, fueron de naturaleza técnica, es decir, peritajes: uno solicitado por el funcionario acusador y otro dispuesto de oficio por el juez, ambos con el fin de aclarar aspectos especializados relacionados con el manejo, instrucción y cuidados a observar con la clase de arma de fuego con la que el procesado ocasionó el hecho investigado, dictámenes que fueron rendidos por terceros, quienes no tuvieron percepción directa o indirecta del acontecimiento de marras, razón por la que no puede considerárseles como “testigos técnicos”, como lo ha pretendido hacer ver el recurrente.

2.2.2. Es indiscutible, entonces, que lo solicitado y ordenado en el auto de 25 de agosto de 2005, transcrito en lo pertinente, fue la práctica de sendas pruebas técnicas o dictámenes periciales, con sujeción a lo normado en el artículo 413 del Código Penal Militar(15), y es menester ahora precisar que la designación de quienes vendrían a fungir como peritos estuvo a cargo de la respectiva autoridad, según lo dispuso el a quo, en armonía con el artículo 414 ibídem(16):

Véase que el “Coordinador Grupo Talento Humano DENOR” del departamento de Policía Norte de Santander, el 30 de agosto de 2005, informó que como “Instructor granaderos COR perteneciente a Emcar Denor”, actuaría en la Corte marcial el PT. Daniel Martínez Martínez, sustituido vísperas del juicio por el PT. Javier Morales Sánchez (este funcionario para atender la prueba dispuesta por el juez de manera oficiosa), en tanto que el “Almacenista de armamento Denor” de la misma entidad, el 26 de octubre siguiente, comunicó que en el debate oral actuaría como “Armero técnico” el SI. Fabio Maldonado Lizarazo (funcionario nombrado para responder el cuestionario propuesto por el fiscal acusador)(17).

Siendo ello así, de manera contraria a las afirmaciones del demandante, es lo cierto que dentro del proceso obran los nombres de los peritos con la especificación de su cargo en la institución policial, datos que reposaban en la foliatura con la debida antelación a la Corte marcial, la cual se llevó a cabo hasta el 4 de enero de 2006, es decir que si la defensa requería de alguna información adicional acerca de las calidades de los citados funcionarios, contó con la oportunidad para solicitarla y no lo hizo, sin que pueda además desconocerse que en el preciso momento de intervenir aquellos en el debate, cada uno anunció su acreditación como expertos en los temas por los que fueron convocados a rendir su concepto de manera verbal, y en esa ocasión la defensa igualmente se abstuvo de cuestionar su idoneidad.

Merece una especial consideración la crítica del actor respecto del cambio o sustitución del PT. Daniel Martínez Martínez, por el PT. Javier Morales Sánchez, puntualizando la Sala al respecto que la pericia es una prueba personal, como bien lo anota la agente del Ministerio Público, y que nada impide que el sujeto designado para rendir el concepto técnico o dictamen sea cambiado o removido en el curso procesal, pues el perito es fungible por antonomasia, conforme ya ha tenido oportunidad la Corte de precisarlo:

“... la fungibilidad de los peritos es una característica específica de la prueba pericial que la distingue de los demás medios probatorios, pues mientras el testigo, por ejemplo, es irremplazable porque solo él ha visto u oído aquello sobre lo que declara, no ocurre lo propio con el perito, en razón a que su cometido consiste en suministrar unos conocimientos especializados que no son propios de él, sino que también son poseídos por otras personas, por lo que si por cualquier circunstancia el perito inicialmente dictaminante no puede absolver todos los interrogatorios propuestos por el juzgador o las partes, pero lo hizo de manera completa sobre alguno o algunos de ellos, cualquier otro de la misma especialidad puede acudir en su lugar para completar el encargo, sin que por ello la pericia realizada quede afectada en su validez o eficacia.

”Tal sería el caso, por vía de ejemplo, cuando el juzgador ordena reconocimiento médico legal en orden a describir la heridas inferidas a la víctima de un delito de lesiones personales, la incapacidad, y las secuelas, y un perito dictamina sobre el primer punto del cuestionario, manifiesta que los otros dos solo pueden ser establecidos posteriormente o por otro u otros especialistas, y respecto de estos dos últimos puntos, un profesional distinto, de la misma o de otra institución oficial o privada, rinde el concepto científico pertinente, sin que dicha circunstancia comprometa la validez o eficacia del medio, siendo lo importante, no el nombre o número de peritos intervinientes sino que las partes tengan posibilidad de conocer la prueba, por ende de controvertirla, y que el juzgador cuente con elementos de juicio suficientes para adoptar las decisiones que le compete emitir en el curso del trámite procesal.

”Puede ocurrir incluso, que por razones laborales, personales o de otra índole, el perito inicialmente designado se encuentre imposibilitado física o funcionalmente y no pueda siquiera comenzar a desarrollar el encargo, pero no por ello podría llegar a sostenerse que la prueba no puede ser practicada con la concurrencia de otro u otros peritos diferentes con el mismo nivel de especialización o conocimientos de aquel”(18).

Finalmente, el hecho de que el concepto técnico haya sido rendido verbalmente en audiencia pública, y no por escrito como lo prevé el artículo 422 del Código Penal Militar, en manera alguna atenta en forma grave contra el debido proceso probatorio, y tampoco lesiona el derecho de defensa, pues la inobservancia de esa ritualidad no menoscabó garantías fundamentales de las partes, en particular del acusado, ya que estas tuvieron oportunidad de conocer el informe de los peritos en estrados al emitirlo de viva voz en la Corte Marcial, momento en el que pudieron contrainterrogar a los expertos, solicitar aclaración o ampliación de sus respuestas, incluso objetar sus afirmaciones, ejercicio al que voluntariamente renunció el representante del acusado, debido a su infundada convicción acerca de la naturaleza de esas pruebas.

La inobservancia del formalismo escrito del dictamen, en el presente asunto no tiene el alcance de viciar los respectivos conceptos, dado que si el fin último de las pruebas en general es brindar al fallador el conocimiento claro, nítido, e inconcuso de los hechos del caso y la responsabilidad del procesado, lo ideal, atendiendo el principio de inmediación, es que las mismas se produzcan ante el juez que habrá de definir la controversia, en desarrollo de una audiencia oral, pública, concentrada, en la que se garantice el ejercicio de contradicción, como efectivamente en el asunto analizado ocurrió, siendo oportuno señalar que los referidos axiomas ya tenían reconocida importancia y protagonismo en sistemas de enjuiciamiento como el reglado en el Código Penal Militar (de estructura similar en lo pertinente a la L. 600/2000), y en la actualidad, con la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, constituyen requisitos insoslayables para la validez y eficacia de los medios de prueba(19).

En conclusión, la censura del demandante acerca de la ilegalidad de las pruebas obtenidas a través de los peritos Fabio Alain Maldonado Lizarazo y Javier Morales Sánchez, no prospera dado que con la práctica de las mismas no se desconoció el debido proceso en sentido amplio, ni con su trámite se atentó contra el derecho de contradicción del acusado como expresión de su garantía fundamental de defensa.

3. Motivación insuficiente de las sentencias (cargo subsidiario).

3.1. La motivación de las sentencias se erige en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado social y de derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), con lo cual se asegura la imparcialidad del juez y se resguarda el principio de legalidad, haciendo viable, por contera, el ejercicio cabal del derecho de contradicción, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que desvirtúen su fundamento, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento.

La Sala(20) ha precisado que cuando se acude a la motivación insuficiente como objeto de la casación, el demandante está en la obligación de demostrar uno cualquiera de los siguientes vicios: (i) que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación es incompleta; y (iv) que la motivación es aparente, falsa o sofística.

Igualmente tiene dicho(21) que la ausencia de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido, o las consideraciones expuestas son contrarias a la determinación adoptada en la parte resolutiva; será precaria o incompleta la motivación, cuando se omite analizar algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se aparta abiertamente de la verdad probada, por suposición, supresión o tergiversación de pruebas que objetivamente conducen a una conclusión jurídica diversa.

Las tres primeras modalidades son susceptibles de proponer y demostrar por vía de la causal tercera de casación en cuanto su prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de contradicción, no así la última, la cual, por constituir un vicio de juicio, encuentra sendero apropiado para su demostración con sujeción a las exigencias de la causal primera, cuerpo segundo, como quiera que su éxito obliga a emitir fallo de reemplazo.

3.2. En el cargo subsidiario es claro que el recurrente, con base en la causal tercera de casación, hace consistir la réplica en que al contrastar los motivos de apelación con las consideraciones del fallo de segunda instancia, observa que sus planteamientos no fueron respondidos mediante el adecuado análisis y ponderación de los mismos, lo cual implicaría, según el actor, una motivación deficiente de la sentencia de segunda instancia.

Para dar respuesta a este reproche es menester señalar que, según el escrito de apelación, los aspectos ofrecidos a la segunda instancia como motivo de controversia se sintetizan así:

a) nulidad de la Corte marcial debido a que las pruebas obtenidas a través de los uniformados Fabio Alain Maldonado Lizarazo y Javier Morales Sánchez, fueron el sustento de la condena no obstante la ilegalidad de las mismas; b) en subsidio, nulidad de dicho acto procesal por cuanto el fiscal y el agente del Ministerio Público en su intervención en el debate oral no hicieron un ejercicio de confrontación probatoria, impidiendo ello conocer el criterio con el que solicitaron condena; c) nulidad del fallo de primer grado por la deficiente motivación frente a todos los planteamientos expuestos en audiencia pública; y d) solicitud de absolución del acusado por la manifiesta imprevisibilidad del disparo accidental de la granada, constituyendo tal suceso un caso fortuito.

Los reseñados aspectos, al contrario de lo sostenido por el demandante, sí fueron objeto de cabal respuesta en el fallo de segundo grado, distinto es que las consideraciones plasmadas por el ad quem en relación con esas discrepancias no sean compartidas por el actor, motivo por el que se ofrece oportuno recordar lo ya puntualizado por la Corte en eventos semejantes(22), en el sentido de que no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por carencia absoluta o parcial de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, situación que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto.

En esta última hipótesis el error es de juicio, y por lo tanto debe ser ventilado en el ámbito de la causal primera, demostrando los desaguisados de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente.

3.2.1. En efecto, respecto de los motivos principal y subsidiario para solicitar en sede de apelación la nulidad de la audiencia pública, el tribunal hizo las siguientes precisiones:

Señaló, en relación con las pruebas tachadas de ilegales, con sustento en transcripción de jurisprudencia de esta Sala, que los vicios acerca de la legalidad de una prueba o las irregularidades ocurridas en la formación o incorporación de esta no trascienden a la estructura del proceso, sino que jurídicamente conducen a que no sea tenida en cuenta, y de acuerdo con lo anterior concluyó que:

“... el planteamiento defensivo de solicitar la nulidad de la audiencia de Corte Marcial no está llamado a prosperar, dado que si bien es cierto los concurrentes [a esa diligencia], supuestos peritos, citados por el juez de Instancia actuaron sin la observancia de los requisitos legales, per se no es dable declarar la nulidad de todo el acto procesal... [sino que] dichas intervenciones deben tenerse como inexistentes, más no posibilitan decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de Corte marcial...”(23).

Lo anterior permite advertir que aun cuando el Tribunal Superior Militar se equivocó al afirmar la ilegalidad de las pruebas tachadas por el apelante —tal y como ya lo esclareció la Sala (2.2.)—, debido a que no entró en el análisis de la situación procesal concreta, la conclusión relativa a la improcedencia de la nulidad de parte alguna del proceso por vicios inherentes a la aducción y formación de los medios de prueba es correcta y responde a cabalidad la pretensión del impugnante.

Y en cuanto al fundamento subsidiario de la invalidez de la Corte Marcial, las consideraciones del ad quem fueron también acertadas al negar el efecto esperado, toda vez que con apoyo en extensas citas de jurisprudencia de esta corporación(24), puntualizó cómo si bien es cierto que de acuerdo con las normas del sistema de enjuiciamiento por el que se adelantó la presente causa (L. 522/99, art. 569), la intervención del fiscal y el agente del Ministerio Público es obligatoria en la audiencia pública, igualmente es verdad que la labor de confrontación probatoria y las tesis jurídicas expuestas acerca de los acontecimientos debatidos por parte de aquellos, solo están sujetas al criterio profesional de los respectivos funcionarios, sin que pueda imponérseles una forma particular de alegar en esa diligencia, dado que la resolución de acusación es el acto procesal por antonomasia con carácter vinculante tanto para el juez como para la defensa, por ser allí donde quedan definidos los límites fácticos y jurídicos de la pretensión punitiva del Estado.

En otras palabras, el Tribunal rechazó el planteamiento subsidiario de nulidad con base en que así las intervenciones del fiscal y el representante de la Procuraduría en la Corte Marcial, en criterio del apelante, no hicieran gala de adecuada valoración probatoria o no permitieran conocer el fundamento de la solicitud de condena propuesta por éstos, ello no traducía menoscabo al debido proceso ni al derecho defensa, en la medida en que los referentes fácticos y jurídicos respecto de los cuales el acusado y su apoderado debían ejercer el derecho de contradicción, estaban plasmados sin ambigüedades en el correspondiente pliego de cargos.

3.2.2. Ahora bien, respecto de los otros reproches planteados en la apelación, observa la Sala que la pretensión del libelista se concreta en la probable motivación deficiente del fallo de primer grado por cuanto no se especificaron los elementos probatorios que ofrecen certeza del hecho punible y la culpabilidad del acusado, vicio que en esta sede también atribuye a la sentencia de segunda instancia aduciendo que pese a reconocer las deficiencias argumentativas de la decisión apelada, el ad quem las suplió con afirmaciones que tampoco están acreditadas mediante la confrontación de los medios de prueba.

La crítica propuesta, como en los anteriores eventos, es infundada, pues el actor olvida que al no hacer expresa mención el juzgador de alguna de las tesis aducidas por una de las partes, en este caso la defensa, ello no implica necesariamente motivación incompleta, cuando de las respectivas consideraciones se desprende una respuesta implícita o tácita al planteamiento aparentemente omitido.

Obsérvese que desde el pliego de cargos se puntualizó que lo que ocasionó el resultado lesivo del interés jurídicamente tutelado fue la violación del deber objetivo de cuidado por parte del acusado, por inobservancia del decálogo en el manejo de armas de fuego, de acuerdo con el cual quien las manipula está en la obligación de hacerlo cerciorándose de que están descargadas. Al respecto, al confirmar la acusación, el funcionario de segunda instancia precisó:

“... el patrullero Torres Quiroga a pesar de su corto tiempo en la institución policial no podía desconocer que el fusil lanza granadas M-79 es una poderosa arma de destrucción y por lo mismo exige un mayor cuidado en su porte y manipulación, conocimiento este que lo obligaba a portar esa arma sin cartucho en la recamara porque así se lo recalcaban constantemente, tal como lo aseguran entre otros testigos el SI. Labrador Calixto, los patrulleros Corva Tibaduiza y Troncoso González, pero contrariando estas instrucciones, para el día de los hechos llevaba el lanza granadas con cartucho en la recamara dando ocasión con ello a que se produjera el lamentable resultado dañoso que es materia de este proceso.

”Es más, si leemos detenidamente la diligencia de indagatoria, sin mayor esfuerzo mental se deduce que el procesado tenía el suficiente conocimiento sobre el manejo del lanza granadas, pues no en vano sostiene:

“... me entregaron el arma y veinte granadas, yo revisé el arma porque esa arma tiene una rejilla de graduación para graduar la distancia a la que se va a disparar, también le revisé el seguro y la abrí para ver si ella se estaba asegurando sola, revisé y sí efectivamente se estaba asegurando normalmente, también le revisé el porta gatillo el cual se encontraba bien, luego procedí a cargarlo es decir a meterle una granada de 40 mm, y la cerré, el se asegura solo (sic) pero yo verifiqué nuevamente que estuviera asegurada...”.

“Como puede verse en la respuesta que se acaba de trascribir, la descripción que hace el procesado del arma de cada uno de sus mecanismos, no es precisamente la de un hombre desconocedor de sus mecanismos y funcionamiento, sino la de un policial que ha asimilado muy bien el curso de Copes que días antes había recibido y en el que entre otras materias se le instruyó en el manejo de ese tipo de armas, de suerte tal que no puede ser de recibo el argumento de la defensa en el sentido de que no tenía experiencia y pericia en el manejo de ese tipo de armas, recuérdese además que el procesado reconoce que ya había prestado servicio portando ese tipo de armas”(25) (negrillas ajenas al texto transcrito).

No obstante la precisión de los cargos, la estrategia de la defensa en el debate público se redujo a insistir en la ilegalidad de las pruebas técnicas practicadas en la audiencia, a calificar de ilegítima la orden del comandante de llevar el lanzagranadas en el patrullaje, a asegurar la falta de capacitación y experiencia del procesado en el manejo de ese tipo de armas, así como la imprevisibilidad del disparo accidental de ese artefacto y, finalmente, solicitó aplicación del in dubio pro reo por falta de prueba que acreditase el comportamiento imprudente del acusado determinante de la conducta punible investigada.

El primero de los señalados aspectos, a pesar de que fue propuesto, debatido y resuelto en el curso de la Corte marcial(26), ante la reiteración de la defensa en el alegato conclusivo, fue afrontado nuevamente en el fallo de primer grado con resultado adverso a la pretensión del defensor(27), y los demás planteamientos fueron objeto de cuidadosa, detallada y amplia respuesta por parte del a quo en los siguientes términos, que corresponden a una síntesis de las consideraciones plasmadas en la sentencia de primer grado(28):

Se descartó la inquietud inherente a la ilegitimidad de la orden del comandante del escuadrón Emcar para llevar el lanzagranadas al patrullaje que se debía cumplir en el primer turno, con base en que de acuerdo con la Constitución (art. 223) y la ley (D. 2535/93), el monopolio de las armas es del Estado, y su manejo y control está autorizado a los cuerpos oficiales armados, entre ellos la Policía Nacional, la cual, entre otras funciones, tiene la de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y asegurar la convivencia pacífica, fin para el que, según la misma legislación, está autorizada a utilizar armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública (o de guerra), como el lanzagranadas M-79 que se ordenó al acusado llevar consigo la fecha de marras.

En relación con lo mismo agregó el a quo que dado el amplio efecto devastador de este tipo de armas, como se acreditó con las pruebas técnicas practicadas en la audiencia pública, la Policía Nacional las utiliza como apoyo en situaciones excepcionales, dado que no es un arma convencional para portar y disparar en cualquier circunstancia, pues al hacerlo se pondría en riesgo no solo la vida de los habitantes del sector, sino la de los integrantes de la misma patrulla, y aclaró que, sin embargo, el porte y uso del fusil M-79 se halla autorizado para el grupo Emcar de la Policía Nacional, incluso en procedimientos rutinarios, dada su permanente disponibilidad y capacidad de reacción, pues sería ilógico que “un grupo de contraguerrilla tuviera la necesidad de volver a las instalaciones del comando y aperarse de ese tipo de armas para luego sí apoyar en cualquier sitio del territorio departamental requerido”.

Destacó además cómo no solo con base en los conceptos emitidos por los peritos en la Corte Marcial, sino con las declaraciones de los propios compañeros que hacían parte del escuadrón al que pertenecía el acusado la fecha de los hechos, las armas de apoyo, como el fusil lanzagranadas M-79, no deben portarse cargadas y listas para accionar en desplazamientos de vigilancia urbana, pues por elemental sentido común y aplicación de la lógica, en el hipotético evento de que la patrulla era embestida por facinerosos, sería mayor y el riesgo y daño generado al disparar el arma de amplia destrucción que el mismo ataque, y de ahí que,

“... el SI. Jorge Enrique Labrador Calixto indica en su informe base de la actuación [y en su posterior declaración], que los instructores del Copes enseñaron dos circunstancias para llevar (sic) cartucho a la recamara, la primera en un lugar peligroso o ante situaciones que lo entrañan, y la segunda cuando el comandante lo ordena, sin embargo, era costumbre del patrullero Torres [Quiroga Ilmer] mantener cargada el arma, como él mismo lo asevera en indagatoria, muy a pesar que el día anterior había sido objeto de llamado de atención [por ese motivo] por parte del subintendente. En ese mismo sentido declaró el PT. Corba Tibaduiza, el PT. Ruiz Vega Diego Fernando, y el PT. Troncoso González Juan Carlos [integrantes del mismo escuadrón], testimonios creíbles en tanto describen los hechos vividos desde la óptica que cada uno apreció y sintió, sin denotarse animadversiones o enemistades, siendo concordantes en su aspectos generales”.

Acerca de la experiencia y conocimiento del manejo y cuidados para la manipulación del fusil lanzagranadas M-79, el a quo resaltó que en las intervenciones del procesado —en la indagatoria y en la Corte Marcial—, este demostró ser versado en ello, contrario a lo pregonado por el defensor, además que documentalmente también se acreditó que desde cuando hizo curso para la formación como patrullero recibió instrucción de operaciones tácticas rurales con intensidad de ciento cincuenta horas, dictada por instructores Jungla de la dirección antinarcóticos de la Policía Nacional, recibiendo capacitación teórico practica en relación con las características técnicas y medidas de seguridad de la citada arma, curso que aprobó en esa oportunidad, además que un mes antes de los hechos, el 24 de julio, nuevamente tuvo un seminario en el que se les repitió la instrucción relacionada con ese armamento.

Finalmente, en cuanto al concreto comportamiento observado por el acusado y determinante del suceso, el fallador puntualizó que según los conceptos expuestos en la audiencia pública por los peritos, armónicos con lo expresados por los uniformados que formaban el escuadrón Emcar que cumplía primer turno el día de los hechos, el lanzagranadas M-79 debe terciarse o llevarse en la espalda, descargado, y empuñarse en las manos el fusil galil de dotación, dado que el lanzagranadas es únicamente para apoyo, en tanto que este es un arma de combate básica con menos efectos letales, normas de cuidado que a pesar de la capacidad y entrenamiento recibido por el procesado, fueron cambiadas u omitidas por este, como él mismo lo reconoce en su indagatoria, al dejar el galil en un segundo plano y manipular todo el tiempo el M-79 con una granada en la recamara, y así:

“Cuando baja de la camioneta a ingerir jugo y pastel, según su mismo dicho, tercia el arma [el M-79] y una vez continua el recorrido en el platón del rodante realiza una maniobra con la que nuevamente rompe esa violación del deber de cuidado con las armas de fuego, pasando el fusil [lanzagranadas] con una sola mano de la espalda a su abdomen, sin tener en cuenta las circunstancias advertidas por la misma defensa, como lo son la incomodidad del puesto, la velocidad, la mengua de las condiciones físicas del primer turno, etc. Si el procesado no desactivo el seguro del arma conscientemente, es obvio que al incrementar las acciones de riesgo con un manejo imprudente del arma se produjo no solo la liberación de los mecanismos de disparo, sino la presión necesaria sobre el disparador para expulsar la granada... El punto es que era previsible y prevenible evitar un resultado como el de marras, adoptando medidas de seguridad básicas.

“¿Cuál era la premura en trasladar el M-79 de la espalda para adoptar una posición de combate? Ninguna, porque no estaban siendo objeto de agresiones. Miremos con detenimiento que el miembro del nivel ejecutivo [el procesado] con ínfulas de ser expedito en el manejo de armas, decide a motu proprio cargar el arma con una de las 20 granadas entregadas para el servicio; desplaza el galil a un segundo plano llevando a la mano un arma de amplia destrucción, y luego ejercita movimientos de fusil en condiciones totalmente adversas a las mínimas condiciones de seguridad en su manejo”.

Con base en los aludidos razonamientos jurídico probatorios el juez de primera instancia concluyó que el acusado en el manejo del arma de fuego confiada a él para apoyo en situaciones extremas, obró de manera imprudente, entendiendo por tal “una conducta positiva consistente en una acción de la cual había que abstenerse por ser capaz de ocasionar determinado resultado, o que ha sido realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno”, como fueron los actos imprudentes y violatorios del deber objetivo de cuidado que ejecutó el procesado el día de los hechos, rechazando así, por sustracción de materia, los argumentos de la defensa acerca de la configuración de causal alguna de justificación o inculpabilidad, esto es, del alegado caso fortuito.

En suma, infundada como fue la crítica a la sentencia de primera instancia por supuesta motivación incompleta o deficiente, acertó el juzgador de segundo grado al avalar el fallo apelado, precisando que, no obstante la ilegalidad de las pruebas técnicas practicadas en audiencia pública —criterio equivocado—, la decisión de condena permanecía incólume con fundamento en “... la confesión que ha hecho el procesado en la injurada y [en] las declaraciones que hicieron los policiales, PT. Córdoba, PT. Ruiz y PT. Troncoso para llegar a la conclusión que la muerte del patrullero Rico Santamaría Esneider obedeció a la falta del deber de cuidado del patrullero Torres Quiroga Ilmer...”, con lo cual se remitió a la valoración que de tales elementos de convicción hizo el a quo, sin que tenga fortuna en esta sede el reproche al fallo de segundo grado, al calificarlo el demandante también de infundado con base en que “No hay ninguna confesión, ni plena ni parcial ni judicial ni extrajudicial” y que tampoco obra declaración alguna del “agente Córdoba”.

Lo anterior, porque cuando el ad quem se refiere a la indagatoria del acusado como “confesión” —con evidente mal uso del lenguaje jurídico—, con ello alude es a los contenidos de esa diligencia, en particular a aquellos apartes en los que el acusado reconoce su experiencia en el manejo del lanzagranadas, y la manipulación imprudente que le dio al cargar en la recamara una granada sin recibir orden del comandante para ello, ni estar en zona rural de inminente peligro o en cualquier otra situación excepcional que de acuerdo con su capacitación le indicara la necesidad de un tal proceder, obrar impudente que potenció al empuñar constantemente el artefacto llevándolo a la mano y listo para ser disparado, actuaciones que determinaron que el respectivo proyectil fuera percutido cuando, luego de un receso para ingerir alimentos, al iniciar nuevamente el recorrido la patrulla, a bordo del vehículo en el que se movilizaban, intentó acomodarlo en sus manos con el resultado conocido.

Olvida el libelista que las manifestaciones del procesado hechas en su indagatoria (o en posteriores ampliaciones), válidamente pueden ser objeto de estimación y de estas obtener conclusiones en su contra, cuando debidamente advertido de su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse —como aquí ocurrió— renuncia al mismo, ya que la indagatoria tiene la doble condición de medio de defensa y medio de prueba, de suerte tal que su contenido, valorado armónicamente y en conjunto con otros medios de prueba, con sujeción a las reglas de la sana crítica, puede ofrecer conocimiento en grado de certeza acerca de cualquiera de las categorías dogmáticas del delito.

Y en cuanto a que en la actuación no declaró el patrullero de apellido “Córdoba”, tal, reproche podría interpretarse como la insinuación, no desarrollada, de un aparente falso juicio de existencia por suposición de prueba, si no fuera porque la confrontación de las sentencias de primera y segunda instancia, así como de la actuación, permiten concluir sin mayor dificultad que la mención de aquel es un simple error de digitación al referirse el tribunal al testimonio del agente Jhon Jairo Corba Tibaduiza, citado en varias ocasiones por su primer apellido en el fallo de primer grado, como soporte de las consideraciones.

Finalmente, como lo hace ver la delegada del Ministerio Público y lo corrobora la Sala, el cuestionamiento acerca de la motivación incompleta por falta de respuesta a “la teoría de la causalidad con el enfoque del caso fortuito en pro del acusado” tampoco tiene verdadero sustento, pues basta con otear el fallo recurrido en casación para advertir que en las tres últimas páginas de las consideraciones fue resuelta adversamente la respectiva pretensión(29), lo cual corrobora que el censor demandó la nulidad del fallo de segundo grado partiendo de supuestos infundados ya que las decisiones son claras en exponer el criterio jurídico y probatorio en el que se sustenta la condena del procesado.

Conociendo el actor, como expresamente lo manifiesta, el criterio jurisprudencial acuñado de vieja data, según el cual los fallos de primero y segundo grado, cuando coinciden en el mismo sentido, forman una unidad jurídica inescindible(30), por cuya virtud se implican y complementan recíprocamente, no solo en la parte resolutiva, sino también en la considerativa, de suerte que las valoraciones y examen de la realidad probatoria agotados por el a quo se entienden incorporados a la sentencia censurada, debió intentar el desquiciamiento de la declaración de justicia allí expresada mediante un ataque, serio, fiel e integral con sujeción a los postulados de la causal primera de casación, ya por vía directa ora por la indirecta, y no mediante una crítica descontextualizada e insular de las consideraciones ofrecidas en los fallos, que es en últimas a lo que se reducen los cargos propuestos en el libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NOCASAR la sentencia impugnada en razón de la improsperidad de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de Ilmer Torres Quiroga.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al despacho de origen».

(8) Tiene dicho la Corte, de manera reiterada, que como el Código de Procedimiento Penal regula todo lo concerniente al recurso extraordinario de casación, respecto de su carácter teleológico, causales, requisitos formales de la demanda, etc., la interpretación sistemática de las respectivas normas, obliga o impone la unificación normativa de ésta materia, quedando allí comprendida la procedencia de la impugnación frente a sentencias emitidas en el Tribunal Superior Militar (Cfr. Auto oct. 29/2008, rad. 30147).

(9) Ley 522 de 1999, artículos 394 a 450; Ley 600 de 2000, artículo 232 a 287; y Ley 906 de 2004, artículos 372 a 441.

(10) Ley 522 de 1999, artículo 203.

(11) Ley 600 de 2000, artículo 276, numeral 2º, inciso tercero, aplicable al procedimiento penal militar de acuerdo con el principio de integración previsto en la respectiva normatividad (L. 522/99, arts. 18 y 218).

(12) Cfr. Sentencias de 11 de abril de 2007 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones 26.128 y 30214, respectivamente, entre otras.

(13) Cuaderno original 1, folios 207 y 211.

(14) Ídem, folio 214.

(15) Ley 522 de 1999, artículo 413: “Cuando la investigación de un hecho requiera conocimientos especiales de determinadas ciencias o artes o exija avalúos, el juez decretará la prueba pericial”.

(16) Ley 522 de 1999, artículo 414: “Cuando sea solicitado judicialmente el servicio de peritos, se prestará por los expertos de la Policía Judicial de la Policía Nacional, del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, Medicina Legal, y demás funcionarios de la administración pública que no tengan interés en el proceso”.

(17) Ídem, folios 217, 222, 232, 233, 236, 240 y 256.

(18) Cfr. Auto de única instancia de 10 de diciembre de 2002, radicación 9230.

(19) Ley 906 de 2004, artículos 9º, 10, 15, 16, 17, 18, 23, 372-382 y 405 a 423.

(20) Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras.

(21) Cfr. Sentencia de 22 de mayo de 2003 y auto de 28 de febrero de 2006, radicaciones 29756 y 24783, respectivamente.

(22) Cfr. Auto del 28 de febrero de 2006, radicación 24783.

(23) Cuaderno original 2, folios 369 y 370.

(24) Ídem, folios 371-376.

(25) Cuaderno original 1, folios 193-195.

(26) Ídem, folios 268 a 272.

(27) Cuaderno original 2, folios 305-307.

(28) Ídem, 367-379.

(29) Ídem, folios 377-379.

(30) Cfr. Sentencias del 22 de septiembre de 1993 y 15 de mayo de 2003, radicaciones 8003 y 17081, respectivamente.