Sentencia 26178 de marzo 2 de 2006

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 26178

Acta Nº 16

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil seis.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia del 12 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Clara Inés Gómez González contra el recurrente.

Antecedentes.

Clara Inés Gómez González demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de agosto de 1994, en cuantía no inferior al salario mínimo, junto con la indexación sobre las sumas reconocidas, intereses corrientes, servicios médicos asistenciales, más las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que convivió en unión libre con Hugo Hernández Lozano, entre 1976 hasta el día de la muerte de este, el 6 de agosto de 1994; que procrearon “...los hijos Milton Fabián, el día 15 de febrero de 1977 y Jaime Enrique, el día 19 de septiembre de 1980...”; que el causante cotizó 703.57142 semanas; que por Resolución 7941 de 1995, el Instituto demandado le negó la pensión de sobrevivientes, aduciendo que el asegurado no estaba cotizando al sistema al momento de su fallecimiento, ni tampoco había cotizado 26 semanas en el último año de vida, concediéndole en su lugar la indemnización sustitutiva; que el recurso que interpuso le fue negado, y que ella y sus hijos dependían económicamente del fallecido.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos referentes a las cotizaciones, al fallecimiento de Hugo Hernández Lozano, y a su convivencia con la demandante, que tuvieron dos hijos, y a la negativa a reconocerle la pensión solicitada, porque la actora no reunía los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no se encontraba cotizando al sistema, ni reunía el número de semanas exigidas por la mencionada Ley. Propuso las excepciones de inexistencia de causa y de las obligaciones, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera de la ley, prescripción y la que denominó genérica.

La primera instancia terminó con sentencia de 1° de octubre de 2004, (fls. 143 a 153), mediante la cual, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ISS a pagar a la actora, la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de agosto de 1994, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, declaró no probadas las excepciones e impuso costas a la demandada.

Sentencia del Tribunal

Por apelación del Instituto, el ad quem, por providencia de 12 de noviembre de 2004, confirmó la condenatoria del Juzgado. (fls. 165 a 179).

En torno al tema de la norma aplicable al caso, consideró que conforme a las circunstancias corroboradas e indiscutibles entre las partes, la demandante era la compañera permanente de Hugo Hernández Lozano, quien falleció el 6 de agosto de 1994, que había cotizado al ISS 477 semanas, y que la situación estaba gobernada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 27 del Acuerdo 49 de 1990.

Seguidamente copió apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 5 de septiembre de 2001, sin indicar su radicación, y sostuvo que valía la pena resaltar que en los términos del Acuerdo 49 de 1990, se exigía un mínimo de 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, para adquirir el derecho aquí pretendido, norma que por ser más beneficiosa era la que aplicaba; copió apartes de los argumentos de la decisión del Juzgado, entre ellos, el pronunciamiento de la Corte, del 13 de agosto de 1997.

Finalmente, respecto a los intereses moratorios, transcribió apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 15 de diciembre de 2000, para sostener que cuando el derecho originario de la obligación que puede generar consecuencias indemnizatorias por la mora, lo discuten razonablemente las partes, no puede reputarse a uno u otro sujeto como obligado y moroso, sino hasta el momento que la decisión que defina la obligación a una parte, quede totalmente en firme y resulte de ello la oponibilidad aún forzada o coercitiva de su cumplimiento, es decir, que para que exista la situación de mora en el cumplimiento, necesariamente deben estar presentes la calidad de deudor y acreedor.

El Recurso de Casación.

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Alcance de la impugnación.

El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia; que en instancia se revoque la proferida por el Juzgado, y en su lugar se absuelva al Instituto demandado.

En subsidio, busca la casación parcial en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados.

Primer cargo.

Acusa la sentencia de violar: “...por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo llevó a la aplicación indebida del 13 y 288 de la Ley 100 de 1993; 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 53 de la Constitución Nacional”.

Aduce que no discute los fundamentos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para confirmar la decisión. Que su inconformidad radica, esencialmente, en que el fallador se rebeló de manera flagrante contra los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para aplicar el Acuerdo 49 de 1990, so pretexto de aplicar la “condición más beneficiosa” consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política.

Sostiene que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones sobre el trabajo humano producen efecto general inmediato, regulando las situaciones que se causen durante su vigencia, salvo situaciones consumadas bajo regímenes anteriores, motivo por el cual el ad quem no podía aplicar la “condición más beneficiosa”, a fin de otorgar pensión de sobrevivientes a la demandante, dado que la sustitución estaba plenamente regulada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que modificó los requisitos que establecía el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello en el caso del causante no se cumplió ninguno de los requisitos de la nueva disposición, pues sólo cotizó 12 semanas en el último año, tal como lo acepta el propio fallador, por lo cual, al no aplicar la normatividad que regula el caso, resultarían afectadas las partes activa y pasiva.

Finalmente sostuvo que la Ley 100 de 1993, no estableció régimen de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, toda vez que tal situación sólo ampara a las pensiones de vejez ocurridas durante la vigencia de la ley anterior.

Segundo cargo.

Aduce que la sentencia violó: “...por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 13 y 288 de la Ley 100 de 1993; 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 53 de la Constitución Nacional”.

En el desarrollo de la acusación utiliza los mismos términos esbozados al fundamentar el primer cargo, sólo que lo presenta en la modalidad de interpretación errónea.

La Réplica.

Señala que el primer cargo adolece de “fallas técnicas”, dado que solicita el recurso en dos sentidos, uno de manera principal y otro en forma subsidiaria, a la vez que copia un aparte de lo que, dice, fue un pronunciamiento de la Corte, sin indicar la fecha y radicación.

Sostiene que en el primero acusa la sentencia de infracción directa, y en el segundo ataca las mismas disposiciones por interpretación errónea, sobre lo cual la Corte ha manifestado que “...el concepto de violación denominado interpretación errónea es incompatible con la infracción directa...”, razón suficiente para desestimar los cargos.

Se Considera.

La Corte asume conjuntamente el estudio de los dos primeros cargos, dado que están enderezados por la misma vía directa —aunque por distintas modalidades—, denuncian la violación de las mismas disposiciones, y persiguen idéntico objetivo.

Los supuestos fácticos sobre los cuales no existió controversia en el proceso, y que sirven de base a la decisión que se adopta, son: que la actora ostentó la calidad de compañera permanente del causante Hugo Hernández Lozano, que éste falleció el 6 de agosto de 1994, y que para ese momento había cotizado un total de 477 semanas, 12 de las cuales correspondieron al último año anterior al deceso.

Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en los desaciertos de orden jurídico que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, dado que, no obstante el causante sólo cotizar 12 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, aportó un abundante número de semanas que le permiten, a quien en vida fue su compañera, acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica:

En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 

Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la Sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian:

“Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social —art. 48—, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 49 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 49 —Decreto 758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo:

“De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del Acuerdo 49 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en materia de pensiones: 1º de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la Ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data’”.

Por tanto, los cargos no prosperan.

Tercer Cargo.

Acusa la sentencia de violar: “...por vía directa, en el concepto de aplicación indebida el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Manifiesta que el ad quem olvidó que los intereses se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen de la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, dado que no hay discusión en que la pensión de sobrevivientes que se otorga, se hace con fundamento en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 superior, régimen muy diferente al de la ley de seguridad social integral. Copia apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, sobre el tema de los intereses del artículo 141 de la mencionada ley, cuando se trata de pensión reconocida con sujeción a tal normatividad.

La Oposición.

Sostiene que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse por analogía, en los términos del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, dado que el Estado quedó comprometido a garantizar el derecho al pago oportuno de las pensiones legales, como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Nacional, garantía que sólo puede tener eficacia en la medida que se satisfaga al pensionado los intereses moratorios.

Se Considera.

La pensión de sobrevivientes que se otorga a la demandante, se concede con arreglo en los artículos 6º y 25 de Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En lo que tiene que ver con la incorporación de las disposiciones sobre invalidez, vejez y muerte, a cargo del ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte, en la sentencia de 24 de febrero de 2005, Radicación 23918, que sirvió de apoyo para resolver los cargos precedentes, asentó:

“...ha explicado la Corte que ése régimen pensional solidario conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 49 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias —definidas de antemano por la ley—, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones —aunque modificó sus montos— y, aparte de ello mantuvo el principal administrador del régimen, que sigue siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, e lo esencial, el mismo de que trata el Acuerdo 49 de 1990...”.

“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 49 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina ““el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”“ , como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia.

“Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal...”.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que señala la censura, al confirmar la condena por intereses moratorios, y, así las cosas, el cargo no tiene prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, dado que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de Clara Inés Gómez González contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Camilo Tarquino Gallego.—Gustavo José Gnecco Mendoza.—Carlos Isaac Nader.—Eduardo López Villegas.—Luis Javier Osorio López.—Francisco Javier Ricaurte Gómez.—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis referida en la sentencia —no de su decisión— por lo que paso a indicar.

La razón por la cual se debe acceder a la pensión de sobrevivientes para quien falleció en agosto de 1994, es la siguiente: la Ley 100 de 1993, cuya vigencia recién comenzaba para ese entonces, exigía requisitos adicionales a los que regían una semana atrás para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, en especial el de ser nuevamente cotizante; por esta razón su eficacia material ha de quedar condicionada al transcurso del tiempo necesario para satisfacer la condición hasta entonces no exigida, si ya se había cumplido con los otros requerimientos; no es admisible hacer derivar de la transición normativa en seguridad socialunparéntesisenlaprotección de los sobrevivientes de un afiliado, -que ha de ser continua, para quienes la tenían asegurada bajo el imperio de la reglamentación anterior; así, entonces, la nueva regulación puede ser exigida luego de que haya transcurrido un lapso que haga posible la materialización del condicionamiento emergente, y hasta tanto, es la anterior normatividad ha de regir ultractivamente, esto es, en el caso bajo examen, la contemplada en el Decreto 758 de 1990, aprobada por el Acuerdo 49 de 1990. 

Siendo este el fundamento para dar aplicación en el sub lite a la reglamentación para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, esta por demás invocar la equidad, a la cual solo se puede acudir en ausencia de normatividad expresa. 

Tampoco comparto el que se apoye la decisión de no casar en el principio de la proporcionalidad entre reglamentaciones, bajo el supuesto de que si solo con semanas de cotización se tiene derecho a una pensión de sobrevivientes, con mucho mayor razón en ese caso en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas. Ciertamente, los artículo 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 de una parte y el del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de otra, al establecer los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, responden a conceptos diferentes de financiamiento del sistema de seguridad social, de los que no puede predicarse una desproporción del uno frente al otro, deducida de una comparación fragmentada, sólo del aspecto cuantitativo de la base de cotización; el nuevo esquema se exigen 26 semanas cotización, y no las 300 de antes, pero a condición, inseparable, de que se hubiere esta cotizando de manera continuada o semipermanente. 

De igual manera disiento de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual está regulado para el derecho autónomo de la seguridad social en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y el que opera si se razona a partir de una comparación normativa integral de los sistemas; y, si se procede a ello se advierte que es evidente que las exigencias que trae la Ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes son mucho más flexibles que las contenidas en el régimen anterior, pues los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, puesto que estas imponían como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte ó 300 en cualquier tiempo, mientras que la Ley 100 en cometo, cambió este concepto por el de un mínimo de cotizaciones, por el de cotizaciones continuadas, bajo la forma de 26 en el año anterior al fallecimiento para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, que es la hipótesis que aquí interesa y suprimió la fórmula alternativa entre uno y otro concepto, como estaba previsto en el proyecto de Ley.

Fecha at supra,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 

ACLARACIÓN DE VOTO  

Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.  

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la Sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.  

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 

ACLARACION DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis referida en la sentencia - no de su decisión – por lo que paso a indicar.

La razón por la cual se debe acceder a la pensión de sobrevivientes para quien falleció en agosto de 1994, es la siguiente: la Ley 100 de 1993, cuya vigencia recién comenzaba para ese entonces, exigía requisitos adicionales a los que regían una semana atrás para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, en especial el de ser nuevamente cotizante; por esta razón su eficacia material ha de quedar condicionada al transcurso del tiempo necesario para satisfacer la condición hasta entonces no exigida, si ya se había cumplido con los otros requerimientos; no es admisible hacer derivar de la transición normativa en seguridad socialunparéntesisenlaprotección delos

sobrevivientes de un afiliado, que ha de ser continua, para quienes la tenían asegurada bajo el imperio de la reglamentación anterior; así, entonces, la nueva regulación puede ser exigida luego de que haya transcurrido un lapso que haga posible la materialización del condicionamiento emergente, y hasta tanto, es la anterior normatividad ha de regir ultractivamente, esto es, en el caso bajo examen, la contemplada en el Decreto 758 de 1990, aprobada por el Acuerdo 49 de 1990.

Siendo este el fundamento para dar aplicación en el sub lite a la reglamentación para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, esta por demás invocar la equidad, a la cual sólo se puede acudir en ausencia de normatividad expresa.

Tampoco comparto el que se apoye la decisión de no casar en el principio de la proporcionalidad entre reglamentaciones, bajo el supuesto de que si solo con semanas de cotización se tiene derecho a una pensión de sobrevivientes, con mucho mayor razón en ese caso en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas. Ciertamente, los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 de una parte y el del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de otra, al establecer los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, responden a conceptos diferentes de financiamiento del sistema de seguridad social, de los que no puede predicarse una desproporción del uno frente al otro, deducida de una comparación fragmentada, sólo del aspecto cuantitativo de la base de cotización; el nuevo esquema se exigen 26 semanas cotización, y no las 300 de antes, pero a condición, inseparable, de que se hubiere esta cotizando de manera continuada o semipermanente.

De igual manera disiento de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual está regulado para el derecho autónomo de la seguridad social en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y el que opera si se razona a partir de una comparación normativa integral de los sistemas; y, si se procede a ello se advierte que es evidente que las exigencias que trae la Ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes son mucho más flexibles que las contenidas en el régimen anterior, pues los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, puesto que estas imponían como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte ó 300 en cualquier tiempo, mientras que la Ley 100 en cometo, cambió este concepto por el de un mínimo de cotizaciones, por el de cotizaciones continuadas, bajo la forma de 26 en el año anterior al fallecimiento para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, que es la hipótesis que aquí interesa y suprimió la fórmula alternativa entre uno y otro concepto, como estaba previsto en el proyecto de Ley.

Fecha at supra,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS