Sentencia 26330 de mayo 15 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN

Desde cuándo se cuenta el término de prescripción.

EXTRACTOS: «Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de María Teresa Osorio de Aguado contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso seguido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la citada demandante, quien en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Benjamín Aguado Rodríguez pretende el reconocimiento y pago “de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 con base en un número de semanas aportadas y certificadas por el instituto de 803”, cuestiona la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión del juzgador primer grado que absolvió al instituto demandado de todas de las pretensiones formuladas en su contra.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Mediante resolución de enero 25 de 2001, confirmada el 28 de noviembre siguiente, el instituto le negó la pensión de sobrevivientes que en su oportunidad solicitara por el fallecimiento de su esposo y afiliado por no cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización “en el último año de vida”. En tal resolución le niega igualmente el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de dicha pensión “no obstante reconocer que el fallecido acredita aportes durante 800 semanas ... porque según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, la acción para su reconocimiento prescribió al transcurrir más de un (1) año entre la fecha de su muerte el 24 de marzo de 1997 y la presentación de su solicitud el 17 de noviembre de 1999”. Su derecho a reclamar la prestación en cuestión se originó en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que se le aplique la favorabilidad contendida en el artículo 288 de dicha normatividad “sometiéndose ... a la totalidad de sus disposiciones, aceptando que no le asiste el derecho a reclamar pensión de sobrevivientes, debiendo el Instituto aplicar entonces la norma del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 que estima favorable, porque no regula ninguna prescripción, ante el cotejo con lo dispuesto en la norma anterior del artículo 36 de la Ley 90 de 1946” (fls. 8 y 17).

II. Sentencia del tribunal

Luego de precisar que en el sub judice no procedía definir si a la demandante le asistía o no el derecho a la pensión de sobrevivientes en tanto “únicamente solicitó indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ...”, procedió a definir lo demandado en los siguientes términos:

“La realidad es que la sentencia apelada debe ser confirmada porque como en ella se explicó, la Ley 90 de diciembre de 1946 prevé en su artículo 36 para el reconocimiento de una pensión la prescripción en cuatro años y para las demás prestaciones o cobro de cualquier subsidio o pensión ya reconocida en un año.

El Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año en su artículo 50, el que no fue derogado por la Ley 100 de 1993 y es bajo el cual debe definirse la indemnización que nos ocupa por cuanto ello no quedó en transición prevé que “la prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional prescribe en cuatro (4) años, la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocidos, prescribe en un (1) año.

“Las prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho”.

En el caso de autos, el señor Benjamín Aguado Rodríguez falleció el 24 de marzo de 1997 y se solicitó pensión de sobreviviente en noviembre 17 de 1999 ... lo que quiere decir que se superó ampliamente “el año con que contaba la accionante para haber siquiera solicitado la indemnización demandada con el fin de que no le prescribiera, porque este derecho se hizo exigible desde la muerte de aquel” (fl. 8 cdno. tribunal).

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IV. Consideraciones de la Corte

La discusión que plantea la acusación no tiene que ver con el término de prescripción que con base en lo dispuesto por el artículo 50 del Acuerdo 49 aplicara el sentenciador en el sub judice, aspecto en el cual en realidad no hay disentimiento con respecto al término de un año que el tribunal contabilizara al efecto, sino con el momento a partir del cual ha de contarse este año.

El ad quem consideró que el derecho a la pretendida indemnización sustitutiva en cuestión “se hizo exigible desde la muerte” del causante y, en este orden de ideas, concluyó que como “el señor Benjamín Aguado Rodríguez falleció el 24 de marzo de 1997 y se solicitó pensión de sobreviviente en noviembre 17 de 1999 ... se superó ampliamente el año con que contaba la accionante para haber siquiera solicitado la indemnización demandada con el fin de que no le prescribiera...”.

El recurrente, por su parte, sostiene que,

“El término de prescripción de un (1) año para la acción de reconocimiento de la prestación de indemnización sustitutiva no puede entenderse contado desde el fallecimiento del asegurado, porque no puede ser desde su muerte que el derecho se hace exigible en razón al procedimiento administrativo pendiente sobre el reclamo de la pensión, pues, solamente, legalmente informado el acto, empieza a contarse el término para que el afectado pueda accionar”.

De manera que el punto central de la discusión gira en torno al alcance de la expresión “a partir de la exigibilidad del respectivo derecho” contenido en la norma acusada.

Para la Sala es claro que la hermenéutica impartida por la censura es la correcta, puesto que ella es la que resulta concordante con la naturaleza pensional de la prestación en cuestión.

En efecto: La indemnización sustitutiva, que conforme ha sido definida por la doctrina, no es otra cosa que la devolución de algo que se pagó parcialmente por anticipado, por una finalidad que se frustró, tiene un carácter eminentemente subsidiario en tanto es, como su nombre lo indica, “sustitutiva” de la pensión que en un momento dado se pretenda —vejez o sobrevivientes— y, como está dicho en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a ella “los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes”.

Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando esta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho. Lo anterior no se opone a que, si por situación contraria no se reclama pensión, el tiempo de prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado.

Al apartarse, entonces, de la genuina hermenéutica de la normativa acusada, incurrió el ad quem en el vició enrostrado por la censura al considerar que, en tratándose de la indemnización sustitutiva, habiéndose reclamado previamente la pensión de sobrevivientes, el término de prescripción comienza a correr a partir de la fecha de la muerte del causante.

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VI. Consideraciones de instancia

Dada la prosperidad de la primera acusación en lo atinente al momento a partir del cual el ad quem entendió debía contarse el término de prescripción en el sub examine, habrá de revocarse la decisión del juzgado que para absolver a la demandada de la pretensión reclamada, declaró probada la excepción de prescripción de la acción por considerar que la demanda se presentó, por fuera del término prescriptivo contado a partir de la muerte del causante.

A tal efecto es suficiente anotar, ante el hecho innegable determinado de que la prescripción de la acción en cuestión solo puede empezar a contarse desde que se niegue la prestación principal, que como la decisión definitiva del instituto demandado que negó tal pensión fue notificada a la demandante el 3 de septiembre de 2002 (fl. 5) y la demanda ordinaria fue presentada el 11 de septiembre de ese mismo año (fl. 13), en el sub judice, no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

Ahora bien, el causante cotizó 796,4286 semanas entre los ciclos comprendidos entre el 3 de diciembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1994, según se desprende de la certificación de semanas cotizadas que corre a folios 44 y siguientes, con base en el 6,435% de su salario promedio, que es la tasa de cotización vigente para cada época (D. 3041/66, art. 33 y L. 100/93, art. 20).

Con base en lo anterior, el valor de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, para los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiesen reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, se establece conforme a los parámetros consagrados en el artículo 37 de la misma normatividad, que no son otros que lo equivalente a “un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”, salario este que se actualiza anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE en la forma prevista en el Decreto 1730 de 2001.

De tal modo, aplicadas las citadas normas al caso en particular, se tiene que el salario base de liquidación promedio semanal es equivalente a $ 42.435,28 que se obtiene de sumar los salarios devengados en toda la vida laboral del asegurado ($ 8.028.733,67), los cuales también se extraen de la historia laboral que reposa en el proceso y que fuera expedida por el ISS, pero actualizados a la fecha y que ascienden a un total de $ 33.796.666,23. Esta última cifra, se divide por el número total de días aportados, en este caso son 5.575 y se multiplica por siete (7) que es el número de días que componen una semana cotizada.

Finalmente este resultado que corresponde al salario base semanal ($ 42.435,28), se multiplica por la tasa de cotización ponderada que arroja un 6,435%, y a su vez se multiplica por el número de semanas cotizadas por el afiliado en su historia laboral (796.4286 semanas), todo lo cual arroja un gran total de $ 4.813.924 que es el valor que finalmente se debe: cancelar por la indemnización sustitutiva implorada [...].

En lo que tiene que ver con las demás pretensiones de la demanda inicial, habida cuenta que al calcular el valor de la indemnización sustitutiva se debe actualizar el salario base de liquidación de la cotización, en la forma que se explicó y que en efecto se hizo hasta abril 30 de 2006, no hay lugar a aplicar otra indexación por separado. De tal modo, se absolverá a la entidad demandada de la indexación».

(Sentencia de casación, 15 de mayo de 2006. Radicación 26330. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo López Villegas).

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