Sentencia 2645 de noviembre 30 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 2645

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil cinco.

Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandado Álvaro Arenas Selman, contra la sentencia del 23 de febrero de 2000, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario tramitado por iniciativa de Carlota Burkhardt de Diazgranados, Claudia, Milena del Carmen, Enrique Antonio, Marcela y Carlos Diazgranados Burkhardt.

Antecedentes

1. Mediante libelo que por reparto correspondió al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, los demandantes reclamaron que se condenara a Álvaro Arenas Selman a restituirles el inmueble que se identifica, según el título de adquisición por ellos aducido, de la siguiente forma:

“El lote Nº 1 situado en el municipio de Puerto Colombia, cuya descripción y linderos se encuentran en la escritura 847 de 26 de marzo de 1985 de la Notaría Primera de Barranquilla. Según el certificado 07329 de 2 de junio de 1992 expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi —Seccional Atlántico— que se protocoliza con esta sucesión, este inmueble tiene los siguientes linderos: Norte ... con Arenas Selman Álvaro; Oriente ... con Besalel Galeano Violeta (079) y Cervecería Águila S.A. (061); Sur ... con autopista Barranquilla a Puerto Colombia; Occidente ... con Traposón y Compañía Limitada. Referencia catastral 00-03-000-0114-000”.

2. Así mismo, solicitaron que la condena se extendiera a la orden de restitución de los frutos naturales y civiles del referido bien, los percibidos y los que se hubiesen podido percibir con mediana inteligencia y actividad, durante el tiempo en que el demandado estuviera en posesión el inmueble. Pidieron que en caso de ser reputado poseedor de buena fe, la condena anterior se impusiera respecto de los frutos percibidos o que se hubiesen podido percibir a partir de la contestación de la demanda.

3. Como sustento de estas pretensiones, expusieron los actores que adquirieron en común y proindiviso el inmueble referenciado, al liquidarse notarialmente la sucesión de Enrique Diaz Granados Sauri, conforme consta en la escritura 1095 del 26 de abril de 1993, otorgada en la Notaría Tercera de Barranquilla, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 040-0161804.

Vincularon la titularidad del dominio de su causante Diaz Granados Sauri sobre dicho fundo, al negocio jurídico de compraventa celebrado por este con la Sociedad Profesional Ltda., mediante escritura pública 3388 del 9 de diciembre de 1985, inscrita en el aludido folio, acto señalado como eslabón de una cadena sucesiva de traspasos iniciada con la escritura 2117 del 30 de noviembre de 1960 de la Notaría Primera de Barranquilla, con lo que sostuvieron que la suya era “una tradición limpia, clara e ininterrumpida”.

El demandado posee el inmueble de propiedad de los actores de mala fe, puesto que en razón de su actividad profesional en el área de la administración de bienes inmuebles, “es razonable presumir que es persona experta y conocedora del régimen de bienes inmuebles en Colombia, y esta circunstancia desvirtúa la posibilidad de que la posesión que ejerce (...) sea producto de un justo error”.

4. El demandado se opuso a tales pedimentos y en cuanto a los hechos se pronunció de la manera siguiente:

a) El inmueble adjudicado a los demandantes en la sucesión del causante se determinó por los linderos, pero no por las medidas, especificaciones que sí se hicieron constar en el título mediante el cual el de cujus adquirió de la Sociedad Profesional Ltda., representada por él mismo (escritura pública 3388 de dic. 9/85). En relación con dicho aspecto (medidas del predio), apuntó que en las escrituras 847 y 899 de 26 y 29 de marzo de 1985 constan las sucesivas divisiones del inmueble ‘original’ efectuadas por la Sociedad Profesional Ltda., en virtud de las cuales, primero lo seccionó en tres lotes designados como 1, 2 y 3, subdividiendo, posteriormente, el primero de ellos, en otros dos, denominados a su vez lotes 1 y 2.

El examen de las medidas y áreas de los lotes resultantes de dichos fraccionamientos arroja como consecuencia, que con fundamento en la información contenida en la escritura de compra a favor de Profesional Ltda. (901 de abr. 30/82, Notaría 1ª de Barranquilla) el globo inicial era de 146.100,17 m 2 y que, al hacerse la división en 3 lotes, mediante la escritura 847, el área “sube aproximadamente” a 155.598 m 2 , y luego “desciende” a 128.100 m 2 , al subdividirse el lote número 1 en otros dos, mediante la escritura 899 de 1985.

En la escritura de aclaración 2598 de 17 de septiembre de 1985 (Notaría 1 a de Barranquilla) otorgada por Profesional Ltda., se expresa que el lote subdividido no fue el 1 sino el 3 y que los lotes resultantes, designados como 1 y 2, tienen áreas de 85.331.08 m 2 y 30.037 m 2 , “o sea un total de 115.338.08 m 2 ”, no obstante que en la escritura 847 de marzo 26 de 1985 se dijo que el susodicho lote 3 tenía “aproximadamente 155.600 m 2 ”.

b) Las escrituras 2106 de octubre 2 de 1980 y 320de 1º de marzo de 1982 (ambas de la Notaría Primera de Barranquilla)aludidas en el hecho cuarto, dan cuenta de compraventas “que en nadase refieren ni al lote solicitado en reivindicación ni al que se identificacomo resultado de las divisiones y subdivisiones”. En las escrituras 2547 y 3014 de 31 de octubre y 21 de diciembre de 1979, respectivamente, otorgadas en la Notaría Primera de Barranquilla, relacionadas en elhecho sexto, “en forma absoluta existe el predio objeto de la reivindicación, debidamente identificado tal como se pretende reivindicar”.

c) La escritura 2402 de octubre 26 de 1979 de la Notaría Primera de Barranquilla, da cuenta de la adquisición por parte de Andrés Salcedo de dos lotes de cabida individual de 25 y 5hectáreas, dándose como longitud del lindero norte del primero 537metros, cantidad que se extendió en “una longitud de 100 metros sinjustificación ni motivo alguno”. Esta afirmación se hizo derivar de laconfrontación de lo expuesto en la escritura 2117 de noviembre 30 de1960, en la que al indicado lindero se le asignó una longitud de 437metros, “o sea —dijo el demandado— que del año de 1960 al de 1979, el lote creció por su lado norte en una extensión de 100 metros”.

Sostuvo que la tradición que esgrime la parte demandante no es clara, pues “tiene etapas en las cuales los predios crecen y luego disminuyen sin una secuencia lógica”, y que en dicha tradición no seencuentra cobijada la porción de terreno que se pretende ubicar en cabeza del demandado, a título de poseedor actual.

d) Negó ser el poseedor de terreno de losdemandantes, así como la identidad entre el inmueble poseído comopropietario “y el que identifican en la demanda como pretendido en reivindicación”. Alegó que es propietario del inmueble denominado “Las Trinitarias”, situado en Puerto Colombia, con una cabida aproximada de una hectárea y 487 m 2 , cuyo dominio derivó de la Resolución del lncora 149 de 15 de febrero de 1993, inscrita en el folio de matrícula 040-024-0241224, en la que constan sus medidas y linderos.

5. Dentro de la tramitación de la instancia se decretó la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, quienes presentaron la experticia fechada el 7 de mayo de 1996 (fls. 152 a 176, cdno. 1), en la que, en síntesis, concluyeron positivamente acerca dela identidad entre el bien descrito en los títulos de propiedad de losaccionantes, el poseído por el demandado y el reclamado por los primeros. Objetado por error grave por el demandado, en nuevo dictamen del 24 de septiembre de 1996, aclarado y complementado por iniciativade los demandantes, los expertos concluyeron en sentido contrario al inicial.

6. Basándose en este último dictamen, el juzgado al finiquitar el primer grado estimó “que el derecho de dominio deldemandante, según las escrituras públicas anexadas a la demanda, no radica materialmente en el predio poseído por el demandado”, por lo que expidió sentencia desestimatoria. Apelada por los demandantes, el tribunal la revocó y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda.

La sentencia del tribunal

1. Al abordar el juzgador ad quem el examen de la denominada acción reivindicatoria, de la que destacó los elementos quela caracterizan, resaltó cómo el juez a quo extrañó el atinente a laidentidad entre el bien perseguido y el poseído por el demandante,fundándose en la segunda prueba pericial, según la cual este le fueadjudicado por el Incora y tiene un área de 10.907 m 2 , mientras que el que se pretende reivindicar tiene un área de 13.900 m 2 .

2. Inmerso en el propósito de “analizar los dos dictámenes, puso de presente la conclusión de la primera experticia favorable a la cuestionada identidad, para lo cual reseñó los fundamentos que al efecto se expusieron en ese dictamen, así como los reseñados en el escrito de la objeción que presentara el demandado. Complementó tal resumen con el correspondiente a la segunda experticia y a la aclaración dispensada por quienes la rindieron, ante el requerimiento que en ese sentido exteriorizó, en su momento, la parte actora.

3. Tras precisar los errores graves señalados por el demandado contra el dictamen primigenio, el juez ad quem descartó su ocurrencia. Afirmó que los primeros peritos habían efectuado “de forma exacta el estudio de títulos y realizado el levantamiento planimétrico del terreno”, viendo en esto la razón “para que al efectuar el primer plano, manifiesten que en la escritura pública 2402 de octubre de 1979, aparezca la diferencia de 100 metros en la medida del lindero (fl. 156,cdno. ppal.) y que al reafirmar su estudio (se refiere el tribunal a un escrito presentado espontáneamente por los expertos después de que su dictamen fuera objetado por el demandado), remarcan como error mecanográfico al redactar la aludida escritura, porque una simpleoperación matemática referente a las medidas del plano Nº 1 quecorresponde a la escritura pública 2117 del 30 de noviembre de 1960 y las del plano Nº 3 de la escritura pública 2457 de octubre 31 de 1979, establece una diferencia de 21 metros 70 centímetros, lo que esinsignificante frente a un globo inicial de terreno de 30 hectáreas aproximadamente” (fI. 28, negrillas del texto).

Apoyándose en la precedente reflexión, declaró el tribunal que quedaron sin sustento “las pretendidas áreas mayores del terreno”, y el error grave aducido por la demandada. Afirmó que hubo “una correcta apreciación valoratoria de las pruebas documentales y su levantamiento,y se estableció la relación suficiente entre la verdad y la experticiatécnica, existiendo identidad entre el inmueble sobre el cual arraiga el derecho cuya titularidad pretende demostrar el actor y el que posee el demandado”.

4. Dicho lo anterior, pasó a estudiar lo referente a la propiedad del bien materia de reivindicación en cabeza de los actores, requisito que encontró satisfecho con apoyo en la prueba documental conformada por el folio de matrícula 040-0161804 y, las escrituraspúblicas 1095 del 26 de abril de 1993, 3388 del 9 de diciembrede 1985, 901 del 30 de abril de 1982, 2106 del 2 de octubre de 1980,338 del 29 de febrero de 1980, 2547 del 31 de octubre de 1979, 2402 del 26 de octubre de 1979 y 2117 del 30 de noviembre de 1960, sentando la siguiente apreciación:

“Y este itinerario de las transferencias del dominio,precisan que desde noviembre 30 de 1960, ya Enrique Diazgranados, padre y esposo de los actuales propietarios, aparecía como copropietario de dos lotes de mayor extensión, con cabida de 25hectáreas y 5 hectáreas, respectivamente (donde se ubica el que esobjeto de la demanda), aportados para la constitución de la sociedadCanteras Barranquilla Ltda. e igualmente, se constata queÁlvaro Arenas Selman, actuando como representante legal de laUrbanizadora El Lago Ltda., en octubre 2 de 1980 (20 años después dela primigenia adquisición por el señor Enrique Diazgranados Sauri) ymediante escritura pública 2106 de la Notaría2ª de Barranquilla,adquiere el globo de terreno por compra a celaduría interna Argos Ltda., quien lo había comprado al mencionado Enrique Diazgranados, escasos7 meses atrás, y posteriormente esta sociedad, representada, como seindicó por Álvaro Arenas Selman, lo enajenó en parte a la sociedad Profesional Ltda. (cuyos socios los constituían los actuales titulares de dominio), representada legalmente por Enrique Diazgranados, en abril 30 de 1982” (fl. 30, negrillas tomadas del texto).

5. Añadió, en torno a la posesión del demandado, que este se afirmó propietario del baldío denominado “Las Trinitarias” en virtud de la Resolución de adjudicación 149 de 1993, emanada del Incora, por cuanto allí demostró haber explotado el mencionado predio por varios años. Dicho acto administrativo, dijo el fallador, daba lugar al enfrentamiento de los títulos de dominio esgrimidos por los extremos del litigio, debiendo prevalecer la titularidad radicada en los demandantes, reveladora como fue de más de 30 años ininterrumpidos de propiedad inscrita, que finalizaron con el registro efectuado en su favor como adjudicatarios en la sucesión de Enrique Diazgranados Sauri, antecedentes que lo llevaron a expresar que ofrecían “las mejores condiciones de validez y antigüedad” y resultaban anteriores “al inicio de la posesión y titularidad del demandado, desapareciendo la presunción legal de dominio que amparaba a este”, acorde con el artículo 762 del Código Civil (fl. 31).

La demanda de casación

Cuatro cargos se formularon contra la sentencia, tres con estribo en la causal primera y uno por la quinta. Por resultar incompatible con lo perseguido por el recurrente en sus acusaciones tercera y cuarta(una sentencia absolutoria), la Corte no se ocupará de la segunda, entanto que con ella, enderezada también por la causal primera, se persigue una decisión inhibitoria.

Cargo primero

Sostuvo el impugnante que la sentencia recurrida se dictó hallándose afectado el proceso de la causal de nulidad, no saneada, prevista en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Luego de citar los artículos 63, 83 y 259 del Código de Procedimiento Civil, así como el 949 del Código Civil, expuso el censor que los demandantes conforman un litisconsorcio necesario por tratarse de copropietarios que reclaman la reivindicación de una cosa singular, de manera que eraforzosa la comparecencia de todos ellos en el proceso, pues la ausenciade alguno impedía el proferimiento de un fallo de mérito, circunstanciaque se dio respecto de los demandantes Milena del Carmen, Enrique Antonio, Marcela y Carlos Enrique Diazgranados Burkhardt, en atención a que no obstante que los escritos de apoderamiento que estos otorgaron fueron autenticados por los cónsules colombianos en Miami y New York, se dejó de satisfacer la exigencia adicional del artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, consistente en el abono de las firmas de los funcionarios consulares, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Desde la perspectiva del casacionista, la referida deficiencia arroja como consecuencia que “dichos poderes no tienen la virtualidad suficiente para facultar a su apoderado para promover la acción reivindicatoria ... omisión que indudablemente impedía que el destinatario del mandato conferido pudiera iniciar o promover, con apoyo en ellos, gestión alguna de carácter judicial a nombre de aquellos frustrados poderdantes”. De la susodicha premisa dedujo que no había forma de predicar la cabal integración del litisconsorcio necesario, razón por la cual se incurrió en la causal de nulidad que tipifica el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que el proceso es nulo “cuando no se ha practicado legalmente la notificación de las personas que en el extremo activo del litigio debían concurrir”, para integrar en debida forma el litisconsorcio necesario que imponía la naturaleza del proceso, teniendo en cuenta las pretensiones deducidas en el libelo introductorio”.

Se considera

Observa la Sala que la situación de hecho alegada por el recurrente como constitutiva de causal de nulidad, en su cargo inicial, radica en la imputada deficiencia formal de los escritos de apoderamiento otorgados en el exterior por parte de los litisconsortes demandantes, Milena del Carmen, Marcela, Enrique Antonio y Carlos Enrique Diazgranados Burkhardt, concretada en la falta de cumplimiento de la diligencia de abono de las firmas de los funcionarios consulares colombianos que autenticaron las de aquéllos, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, tal y como lo disponen los artículos 63 y 259 del Código de Procedimiento Civil.

Frente a la situación ahora planteada por la censura, bueno es destacar que durante las instancias, tal aspecto procesal no fue materia de cuestionamiento alguno por las partes y que si se incurrió en alguna inconsistencia que pudiera dar lugar a la causal de nulidad procesal invocada por el casacionista, este carecería de legitimación para alegarla, no solo por no haber formulado la excepción previa correspondiente (CPC, art. 143, inc. primero), sino, especialmente, por cuanto “la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, solo podrá alegarse por la persona afectada” (inc. segundo, ib), en este caso, quienes habrían sido asistidos deficientemente en el proceso, con ocasión del poder otorgado ante funcionarios consulares, vicisitud por completo ajena a la parte que recurrió en casación.

Por lo demás, es palmario que en el auto admisorio de la demanda se tuvo como demandantes, amén de sus litisconsortes, a las personas que otorgaron poder en el extranjero ante funcionarios consulares colombianos, sin que por ello la parte demandada hubiera manifestado su inconformidad durante las oportunidades legalmente previstas con ese propósito, formulando, v. gr., el correspondiente recurso de reposición o las excepciones previas que estimara pertinentes, debiéndose acotar, para hacer más evidente la improcedencia de la acusación que se despacha, que al igual que los demás demandantes y su apoderado judicial, también acudieron personalmente a la audiencia de conciliación, los que, según la censura, fueron indebidamente representados, sin que en esa oportunidad (ni otra cualquiera distinta) hubieran puesto en entredicho el señalado apoderamiento. Sin duda, del comportamiento silente y sobreviniente de las personas que habrían sido indebidamente representadas por quien a su nombre (y el de sus litisconsortes), demandó la reivindicación del precio en disputa, no cabe menos que deducir que convalidaron la actuación promovida por este, ratificando el comentado mandato, por manera que aun dejando de lado lo dicho en las consideraciones iniciales, la improcedencia de la causal emerge indiscutible, con meridiana claridad, ante lo previsto al final de la norma que la consagra (CPC, art. 368 num. 5º).

En consecuencia, el cargo no prospera.

Cargo tercero

1. Se acusó la infracción indirecta de los artículos 569,673, 740, 741, 946 y 947 del Código Civil, por indebida aplicación y, porfalta de aplicación de los artículos 745, 749, 756, 762 y 1857, incisosegundoibídem, como consecuencia de error de derecho, por infracciónde los artículos 253, 256 y 265 del Código de Procedimiento Civil, y 43 a 57 del Decreto 1250 de 1970.

2. Afirmó el censor que tratándose de la pretensión reivindicatoria, para el cabal cumplimiento del requisito de lademostración del dominio en el actor, este debe aportar copia debidamente registrada de la escritura pública correspondiente o del título que con ella guarde equivalencia, pues así lo prescriben los artículos 256y 265 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 43 y 44 del Decreto 1250 de 1970 (fl. 31).

En tal orden de ideas, destacó que los instrumentos públicos aducidos por los demandantes (escrituras especificadas por su número así: 1095 de abr. 26/93; 3388 de dic. 9/85; 3218 de nov. 22/85; 2598 de sep. 17/85; 899 de mar. 29/85; 847 de mar. 26/85; 901 de abr. 30/82; 2106 “de la Notaría segunda de Barranquilla”; 320 de mar. 1º/82; 2457 de oct. 31/79; 3014 de dic. 21/79; 2402 de oct. 26/79 y 2117 de nov. 30/60), carecían de la indispensable nota de registro, siendo irrelevante que de la inscripción de los actos contenidos en dichos documentos notariales diera cuenta el folio de matrícula inmobiliaria 040-0161804.

3. Dada la anterior circunstancia, añadió, el tribunalincurrió en error de derecho en la apreciación de las mencionadas documentales, palpable cuando predicó de ellas motivos para hacerlas prevalecer como titulación frente a la exhibida por el demandado, en lamedida en que les atribuyó “eficacia probatoria para acreditar el derecho de dominio que los demandantes alegan tener sobre el inmueble cuya restitución pretenden”, no obstante hallarse desprovistas de la respectiva constancia de su registro, exigencia legal que no se puede suplir con el certificado expedido por el Registrador de Instrumentos Públicos, porimplicar la aludida determinación del juzgador ad quem la atribución a dichas copias de escrituras y al mencionado certificado, de “un alcance probatorio que la ley no les concede”, infringiendo por tal conducto las precitadas normas procesales, en especial, las contenidas en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto reprodujo (fls. 33 y 34).

Se considera

Es suficientemente conocido que en la acciónreivindicatoria se enfrentan dos posiciones: la una, la del demandante que afirmándose dueño de la cosa, pretende recuperarla de manos del poseedor y, la otra, la de este último quien enarbola en su favor lapresunción de dominio establecida en el artículo 762 del Código Civil.Dicha presunción, fundada en el hecho de la posesión, es de carácterlegal y por lo mismo admite prueba en contrario, constituida por lademostrativa del dominio en cabeza del demandante, titularidad queconstituye uno de los elementos estructurales de la pretensiónreivindicatoria y que debe ser anterior al inicio de la posesión ostentada por el demandado.

Para tal efecto deberá acreditar el actor, de una parte, la existencia de un título y, de la otra, que operó el modo en virtud del cual incorporó a su activo patrimonial el bien materia de reivindicación,debiéndose tener en cuenta, en orden a la satisfacción de la anotada carga y, en cuanto toca con el título, que cuando entraña acto jurídico “de disposición ogravamen de bienes inmuebles”, es de naturaleza solemneen razón de que debe hacerse constar por medio de escritura pública,según lo establece el artículo 12 del Decreto 960 de 1970. De manera que si el título invocado es uno de la referida especie, no basta con la presentación de la escritura pública donde tal acto conste, puesto quedebe demostrarse, adicionalmente, que se cumplió con la formalidad dela inscripción (constitutiva del modo de la tradición cuando se trata detítulos traslativos de dominio, según prescripción del C.C., art. 756, conforme lo manda el D. 1250/70, art. 2º), so pena de que no pueda atribuírsele mérito probatorio, por así disponerlo el artículo 43, ejusdem.

Ahora bien, en armonía con las indicadas prescripciones,el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, establece que “cuando la ley exija lainscripción de un documento en un registro público, la copia que seaduzca como prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquélla;en caso contrario, el juez la enviará a la oficina correspondiente para quese produzca la anotación y le pedirá que certifique, a costa delinteresado, sobre la inscripción y su fecha. Si no existiere dichainscripción, la copia solo producirá efectos probatorios entre los otorgantes y sus causahabientes”.

Con todo, en contravía con lo que al respecto se dijo en la acusación que se despacha, no implica el enunciado de la reciéntranscrita disposición normativa, que para los efectos de que trata suparte inicial sea indispensable que en la copia del título que se aduzca obre la mencionada nota, si este fue inscrito en la oficina de registro. En efecto, el certificado del registrador es un documento público que como tal y, según las voces del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, “hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza”, por manera que como en este el registrador expresa la secuencia de las distintas inscripciones efectuadas, cuya práctica conlleva la indicación de los datos referidos en el artículo 27 del decreto memorado, dicho documento indiscutiblemente demuestra el cumplimiento de la inscripción y, en este orden de ideas, si los títulosaportados carecen de la constancia de haberse efectuado, es claro que esta se suple con la información que acerca de ella ofrece el correspondiente certificado.

La anterior ha sido doctrina reiterada de la Corte, por vía de ejemplo, cuando retomando el criterio expuesto desde su fallo de marzo 31 de 1919 expresó que “la carencia de la nota de registro en una escritura pública de compraventa, no significa que la tradición no haya operado, si es que, de otra parte, hay evidencia de que de ella ya se tomó nota en el registro inmobiliario, y así aparece en el documento idóneo para ello como es el certificado del Registrador de Instrumentos Públicos”, pues “el aspectosustancial de lo que es la transferencia del dominio no sufre mengua poresta circunstancia. Traduce que la atestación que en las copias de laescrituras se coloca, lo que es imperioso al tenor de la ley (D. 1250/70, art. 23) tiene una finalidad netamente probatoria, debido a que, en tanto que la copia no ostenta dicha atestación no es oponible a terceros y solo surtirá efectos probatorios entre las partes y sus causahabientes (CPC, art. 256), con respecto, claro está, a la celebración misma del acto a que se refiere el documento. A este propósito débese notar que la inoponibilidad surge no del hecho mismo de que lacopia de la escritura carezca de la constancia, sino del hecho de que no haya sido objeto de registro; por eso tal norma ordena que el juez envíe el instrumento, no para que se obtenga el registro, sino para que, en caso de existir registro, se deje la constancia respectiva; de no haber operado el registro, la copia quedará restringida en sus efectos porque no alcanza a terceros. Y, obviamente, que cuando el juez procede de aquel modo es porque ignora si fue, o no, registrado, y entonces busca obtener certeza en el punto” (sent. de oct. 2/95, exp. 4493).

La aplicación al sub lite de la doctrina traída a cuento es innegable, en la medida en que, como lo destacó la censura, eldemandante se apoyó, para acreditar la titularidad del derecho dedominio por él aducida, remontada a una época que precede con crecesal inicio de la posesión atribuida a su contraparte sobre el mismo terreno,en las escrituras públicas relacionadas al presentar el cargo que se despacha, las que ciertamente carecen de la constancia de registro. Tal exigencia se observa suplida a cabalidad según da cuenta el certificadode matrícula inmobiliaria 040161804 que obra en los folios 13 y14 del cuaderno principal, lo que es suficiente para colegir que no incurrió el tribunal en el error de derecho enrostrado por el impugnante, razón suficiente para que el cargo no sea exitoso.

Cargo cuarto

Denunció el inconforme la infracción indirecta de losartículos 946, 947, 949, 950, 952 del Código Civil, por indebida aplicacióny, los artículos 766-3, 1502, 1523, 1740 a 1742, 1856 y 2170ibídem, por falta de aplicación y, por el mismo concepto los artículos 196, 839, 840 y 906-4 del Código de Comercio, como consecuencia de errores de hechoy de derecho. Señaló en el caso de los últimos, como normas mediovulneradas, los artículos 251, 252, 258 y 262 del Código de Procedimiento Civil y 103 del Decreto 960 de 1970.

1. Adujo el censor que la afirmación del tribunal acercade la demostración de la titularidad del dominio de los actores respectodel bien materia de reivindicación, es consecuencia de yerro de esaestirpe en que incurrió al apreciar la escritura pública 3388 de 9 de diciembre de 1985, autorizada en la Notaría Primera de Barranquilla, instrumento del que pasó por alto que es contentivo de los términos de la compraventa celebrada entre el causante Diaz Granados Sauri, obrando en su condición de representante de la sociedad vendedora Profesional Ltda. y el mismo representante, en su condición de persona natural, como comprador, hecho que en sentir del impugnante “empaña la inmaculada tradición del inmueble que encontró el tribunal en su recorrido documental, y el que finalmente, por el modo de la sucesión por causa de muerte se radicó en cabeza de los aquí demandantes, y que por lo tanto ... deteriora sensiblemente la demostración del primer elemento axiológico de la acción reivindicatoria”.

Expresó el recurrente que el referido negocio jurídico constituye un “autocontrato”, modalidad negocial prohibida por los artículos 1856 y 2170 del Código Civil y 196, 839, 840 y el 906-4 del Código de Comercio, norma de la que destacó que proscribe comprar directamente o por interpuesta persona, ni aun en subasta pública, entre otros, a “los representantes y mandatarios, respecto de bienes cuya venta les haya sido confiada salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato” (resaltado del texto) (sic) y, de la otra, hace anulable la venta así celebrada. Por manera que, prosiguió la censura, al estar afectado de nulidad dicho contrato, no constituye justo título para soportar en él una tradición válida de la propiedad inmobiliaria, conforme a lo estipulado en el artículo 766-3 del Código Civil, circunstancia en vista de la cual sostuvo que así no se declare la nulidad del mencionado acto, sí se impone reconocer que no tuvo la virtualidad de “desplazar el dominio del inmueble” del patrimonio de la sociedad Profesional Ltda., al personal de su propio representante, “por cuanto se trataba de una operación prohibida por la ley que no contó para su realización con la autorización del órgano social competente, igualmente requerida por la ley para que produjera los efectos propios de este tipo de contratos”.

Apoyándose en las reflexiones anteriores, sostuvo el casacionista que el título de dominio exhibido por los actores desapareció como natural consecuencia de aceptar que su tradente no era titular del mismo por no haber ingresado legalmente en su patrimonio, motivo por el cual, la simple adjudicación no le atribuye derechos al adjudicatario sino en cuanto el causante los radicara en la cosa adjudicada, de manera que, por esto, las simples hijuelas no son título suficiente para reivindicar inmuebles. Así las cosas, el yerro endilgado es trascendente, pues de no haberse incurrido en él, el sentenciador no habría reconocido el dominio en los demandantes y la sentencia no habría sido estimatoria.

2. El error de derecho denunciado lo ubicó el casacionista en la manera como el tribunal resolvió la objeción al dictamen pericial, básicamente en lo tocante con la glosa fundada en la alteración respecto de las medidas de uno de los linderos del inmueble, afirmada por el objetante con base en lo expresado en la escritura pública 2402 de 26 de octubre de 1979 de la Notaría Primera de Barranquilla.

El recurrente puso de presente la apreciación expuesta por el tribunal, acorde con la cual, la mayor dimensión asignada a la longitud del lindero ‘norte’ del inmueble, expresada en el citado instrumento público, obedeció a un error mecanográfico, con lo que acogió lo expuesto sobre el particular por los primeros peritos en un escrito presentado luego de que se hubiera objetado su dictamen, con lo que concluyó la identidad entre el predio descrito en los títulos de los demandantes y el poseído por el demandado.

Con la referida apreciación, dijo el impugnante, erró de derecho el sentenciador, de un lado, por haberle desconocido valor probatorio al mencionado documento notarial y, del otro, porque al fundarse en la prueba pericial “aceptó como factor de corrección de la referida escritura una prueba a la que la ley no le concede dicho mérito” (fl. 44).

Explicó lo primero, porque de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, la escritura pública es un documento público, amparado por la presunción legal de autenticidad prevista en el artículo 252 ibídem, disponiendo el artículo 264 ídem que las declaraciones que en ellas hagan los interesados tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258 ejusdem y que respecto de terceros, se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica (fl. 44).

Lo segundo, porque la pericial no es la prueba idónea para demostrar los errores en la literalidad de las escrituras públicas, en vista de lo preceptuado por el artículo 103 del Decreto 960 de 1970, norma según la cual, los errores puramente aritméticos “podrán ser corregidos en cualquier tiempo si los factores que los determinan se hallaren claramente establecidos en el propio instrumento” y que, “si se cometiere error en la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble ... podrá corregirse mediante el otorgamiento de escritura aclaratoria suscrita por el actual titular del derecho” (resaltado del texto), amén de que el tribunal se basó “en una aclaración que no fue pedida y respecto de la cual la parte demandada tampoco tuvo oportunidad de pronunciarse” (fl. 45).

No habiéndose otorgado la escritura de corrección de “los linderos y la extensión del predio de que aquí se trata”, advirtió el censor, no era posible considerar que en la escritura 2402 de 1979 se incurrió en el error mecanográfico a que aluden los peritos, sin caer en el error de derecho denunciado. En tales condiciones, agregó, el dictamen objetado carece de los requisitos que para su apreciación valorativa reclama el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “desprovisto de firmeza, claridad y precisión, y consecuentemente inepto, de un lado, para demostrar la identidad del bien que se pretende reivindicar, por cuanto se desatiende de manera ilegal la descripción que, por extensión y linderos, se hace del inmueble relacionado en la precitada escritura 2402”, de la cual se segregó el que ahora es materia de restitución, y de otro, “para singularizar el bien que posee el demandado como que acoge inconsultamente la descripción de un inmueble que los peritos iniciales dibujan en su experticia, y que en su sentir, corresponde al poseído por el demandado”, en proceder antojadizo de los peritos iniciales, quienes “siembran la duda, donde reina la certeza, al expresar, con base en los linderos y medidas por ellos deducidos, que ‘el inmueble que se relaciona en los numerales 1º, 2º, 15 y 16 del capítulo de documentos está contenido totalmente en cuanto a linderos y parcialmente en cuanto a medidas, debido a las diferencias que existen en metros con los linderos norte y este’” (lo destacado es del texto).

De no haber incurrido en el destacado error, añadió, el tribunal hubiera concluido la falta de identidad entre el bien descrito en los títulos aducidos por los actores como prueba de su dominio, con el poseído por el demandado, y por lo tanto no se hubiera atendido la demandada reivindicación.

Se considera

1. En punto del yerro de facto enrostrado al fallador en relación con la apreciación de la escritura pública 3388 de 9 de diciembre de 1985, es palmar que el planteamiento que lo desarrolla obedece a consideraciones efectuadas por el censor alrededor de la eficacia del negocio jurídico de compraventa celebrado en esa fecha entre la sociedad Profesional Ltda., y Enrique Diaz Granados.

Al respecto importa destacar que los reparos del demandado recurrente a la validez de dicho contrato no fueron formulados por este dentro de las instancias, a pesar de advertirse que tuvo ocasión de hacerlo al contestar la demanda. Porque afirmando los demandantes su dominio, con apoyo, entre otros títulos, en la susodicha escritura, según lo expusieron en el hecho segundo del libelo incoativo, en la réplica el accionado se pronunció acerca de tal hecho, limitándose a consignar lo siguiente: “consta en la escritura pública 3388 otorgada en la Notaría 5ª de Barranquilla en diciembre 9 de 1985, que Enrique Diaz Granados le compró a la sociedad Profesional Limitada, representada legalmente por él mismo, un lote con medidas y linderos, el cual fue adjudicado a su cónyuge supérstite y herederos, solamente con los linderos pero sin medidas de ninguna naturaleza”.

Como puede colegirse a partir de la precedente transcripción, lo único que allí manifestó el demandado fue que el comprador había sido la misma persona que representaba a la sociedad vendedora y nada más, sin echar mano de dicha circunstancia, como sí lo hace ahora, para cuestionar la validez del negocio jurídico así ajustado.

Así las cosas es forzoso asumir que su alegación en el recurso extraordinario, luce ajena a la modalidad de error que la censura atribuyó al juzgador, pues en rigor, al tribunal no se le achacó el que hubiera ignorado la existencia misma de la aludida escritura 3388 de 9 de diciembre de 1985 o pasado por alto que quien la suscribió como comprador (a título personal), era el representante legal de la sociedad que en dicho acto fungió a título de vendedor, de donde se colige que si, en gracia de discusión, el sentenciador se equivocó porque en las reseñadas circunstancias no dedujo la configuración de la nulidad sustancial sugerida por el impugnante, tal yerro de juzgamiento tendría una connotación jurídica, resultando infortunada, entonces, la invocación del denunciado error de hecho de apreciación probatoria. La verdad es que, bien vista la acusación, lo que el censor pretende ahora es remover y extender los lindes originarios de la controversia, sin que la peculiar naturaleza del recurso lo permita, por supuesto que semejante aspecto no fue objeto de discusión en las instancias, ni fue planteado al conformarse el contradictorio.

Por lo demás, la improsperidad de la acusación en comentario cobra mayor visibilidad, si a lo anterior se añade que la circunstancia que el casacionista quiso ajustar a la consagrada en el numeral 4º del artículo 906 del Código de Comercio, de conformidad con la parte final de esta misma disposición, no da lugar a la declaratoria de nulidad absoluta, sino a la de la simple anulabilidad, efecto que en armonía con el artículo 900, ibídem, no puede ser declarado por el juez de oficio, ni tampoco por iniciativa de quien, como en el caso del ahora recurrente, no hizo parte, siquiera, de la referenciada compraventa.

2. En cuanto atañe al esgrimido error de derecho, se observa que el casacionista lo hizo consistir en dos circunstancias: la una, por haberle restado el tribunal eficacia demostrativa a lo consignado acerca de la dimensión de uno de los linderos del inmueble en la escritura pública 2402 de 1979, pretextando la existencia de un error, sin existir la necesaria escritura de corrección y, la otra, por haber concluido en el sentido de que la declaración en ella contenida, acerca de la medida de la longitud del tercer tramo del lindero norte, estaba alterada a causa de un error de mecanografía (por virtud del cual se habría escrito 537 metros, donde correspondía anotar 437) fundándose para esto en lo expuesto por los peritos iniciales en un escrito adicional al dictamen, allegado luego de haber propuesto la objeción por error grave y sin que de esa aclaración espontánea se hubiera dado traslado a las partes.

2.1. Relativamente a lo primero, verdad es que cuando se trata de errores referidos a la nomenclatura, denominación o descripción de un inmueble, o en los nombres o apellidos de los otorgantes de una escritura pública, la ley establece en el artículo 103 del Decreto 960 de 1970 la posibilidad de corregirlos mediante escritura aclaratoria, lo que significa que únicamente podrá hablarse de corrección de defectos de dicha índole en una escritura cuando se otorga la de aclaración, debiéndose precisar que a folios esta última brilla por su ausencia y ni siquiera fue mencionada.

Sin embargo, es patente en el sub lite que el sentenciador para salvar la aludida inconsistencia no aceptó como “factor de corrección”, valga acudir a la expresión citada textualmente por la censura, la prueba pericial. Simplemente, el tribunal desarrolló un ejercicio de interpretación de la declaración de voluntad en ella contenida, efectuado conforme a las reglas de la sana crítica, cual lo autoriza el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, pues encontró que no se ajustaba a la realidad lo allí declarado acerca de la medida de un sector del lindero norte del inmueble, proceder del que no cabe colegir, como lo hizo el recurrente, que el sentenciador “corrigió” la escritura pública 2402 de 1979, ignorando lo que sobre el particular ha previsto el Decreto 960 de 1970.

2.2. Ahora, así se tuviera por cierto que el tribunal incurrió en error de derecho, en tanto tuvo como prueba el concepto aclaratorio que los peritos allegaron espontáneamente y del que no se dio oportunidad a los interesados para controvertirlo, el yerro así deducido no ofrecería visos de trascendencia, por carecer del vigor requerido para derribar la identidad que el juzgador dedujo, como es usual cada vez que se atiende la acción reivindicatoria, entre el bien sobre el que recaen los títulos aducidos por la actora y el que es materia de disputa, lo mismo que entre este último y el poseído por el demandado.

Sobre este particular, ha de advertirse seguidamente, que el único reparo que efectuó el casacionista respecto de la forma como el sentenciador desestimó la objeción que contra el dictamen inicial formuló la parte demandada, consistió en la apreciación que el tribunal hizo de la extensión del lindero de marras, con soporte en la aclaración espontánea de los peritos, para asumirla como un error meramente mecanográfico. Implica lo anterior que si, como aquí aconteció, por su propio mérito, el aludido yerro de disciplina probatoria no derriba, de raíz, la deducida identidad entre el predio reclamado en reivindicación con el que es poseído por el demandado y con el que versan los títulos de dominio de los demandantes, la sentencia atacada en casación se mantiene incólume.

Ha de tenerse en la mira, por tanto, que el cometido principal de los dictámenes periciales practicados durante las instancias, lo fue el de establecer si se verificaron o no las cuestionadas identidades, para lo cual reportaba utilidad indiscutida tener en cuenta la información que en materia de descripción; cabida y linderos, reportaban las diferentes escrituras públicas que invocó la actora con el propósito de acreditar la titulación que adujo. Pero so pretexto de la utilidad que las medidas de los linderos puedan ofrecer frente al señalado cometido, no es factible desechar la correspondencia entre uno y otro predio en razón de la simple divergencia que en la longitud de uno solo de sus linderos emerja de la confrontación de lo consignado al respecto en los distintos documentos que con tal propósito se aporten, máxime si, como en el asunto en estudio y a partir del otorgamiento de la escritura pública 2117 de 1960, los inmuebles sobre los que recaen han sido materia de englobamientos, reloteos, ventas parciales, etc.

Entonces, más que tratar de establecer un completo acomodamiento matemático entre las magnitudes que en cada escritura se asignan a los distintos linderos, lo que importa es dilucidar, a través de un escrupuloso examen que involucra el cotejo de la documentación que para el efecto aporten los interesados, si de esa secuencia de títulos cabe concluir la presencia de los comentados requisitos de prosperidad de la acción de dominio, para lo cual la prueba pericial es de invaluable utilidad.

En ese orden de ideas, nada impide que si como se concluyó en el dictamen pericial y como al parecer también lo estimó el tribunal, la divergencia que en la señalización de la longitud de uno de los linderos del predio representa lo consignado en la escritura 2402 de 1979, resulte inocua, en la medida en que la requerida identidad en torno a la determinación del predio se estableció con soporte en el examen de la totalidad de la titulación invocada por la parte actora.

Así precisamente lo dedujeron los peritos, arquitectos de profesión, quienes a su elaborado dictamen acompañaron numerosos planos con el propósito de mostrar gráficamente la afectación de los terrenos que interesan al referenciado proceso reivindicatorio, según las distintas negociaciones de que da cuenta la titulación invocada por las partes. Fue así como, una vez que advirtieron haber efectuado la confrontación de rigor, puntualizaron, en forma categórica, que “existe identidad entre el inmueble objeto de la diligencia (de inspección judicial) y el inmueble cuya descripción y linderos están en los numerales 1º, 2º, 15 y 16 del capítulo de ‘documentos’ (del libelo incoativo) y el inmueble identificado en la petición primera de la demanda”, ello no solo en razón de su ubicación, en tanto que “los predios relacionados se encuentran sobre la banda norte de la autopista que conduce de Barranquilla a Cartagena, kilómetros 8 y 9, aproximadamente”, sino por lo arrojado del cotejo de lo afirmado sobre el particular en las escrituras públicas aducidas en el libelo inicial, habiendo añadido, igualmente, “que muy a pesar de que los linderos que se describen en la Resolución de adjudicación 149 del 15 de febrero de 1993 del Incora no corresponden a la realidad, porque ubican el norte en dirección a la ciudad de Cartagena, punto cardinal Oeste, cuando en la realidad la ubicación exacta es hacia el predio de la urbanización Los Trupillos, lote que es o fue de Álvaro Arenas, consideramos que el predio donde se practicó la diligencia de inspección judicial es el lote al cual se refiere la citada resolución y es el relacionado en la matrícula inmobiliaria 040 024 1224, así como también, es el predio que hace referencia en el certificado de matrícula 040 0161804” (fl. 167, cdno. 1).

En el descrito orden de ideas, queda visto, entonces, que así no se pudiera asumir que fue por un error “mecanográfico” que al aludir al lindero norte se insertó en la escritura 2402 de 1979 una cifra superior, en 100 metros, a la que arrojara una recta confrontación del conjunto de las demás escrituras públicas así aludidas (concomitantes y subsecuentes a ese acto notarial), pues la anotada divergencia solo se predicó de lo consignado en la primera (así lo concluyeron los peritos y así lo vio el tribunal sin que específicamente el casacionista manifestara su inconformidad sobre ese punto), tampoco cabría colegir que por esa mera información, eventualmente discrepante con la contenida en las demás escrituras, el predio de marras haya sufrido alteración alguna o incrementado su cabida, ello por cuanto la simple referencia de una longitud del lindero de un predio (sic) un lindero que se haga en un documento público y que resulte superior a la que al mismo le reconoce la titulación anterior y posterior, no tiene, per se, el efecto mágico de incrementar la cabida del inmueble, ni el de variar su forma, ni frustra la posibilidad de establecer la identidad que sobre el mismo debe establecerse, confrontando la totalidad de la titulación invocada por el demandante al reclamar su reivindicación.

En conclusión, la Sala no avizora, ni el casacionista se preocupó por evidenciarlo, que el yerro de disciplina probatoria denunciado por este último y deducido por la primera, derribó, en últimas y de manera contundente —cual se requiere en materia de casación para resquebrajar las sentencias que a ella arriban, revestidas como están de las consabidas presunciones de legalidad y de acierto— la totalidad de las argumentaciones que condujeron a los peritos que rindieron el dictamen inicial a concluir la identidad entre el predio reclamado en reivindicación, con el poseído por el demandado y aquel sobre el que recayó la titulación ostentada por la parte actora.

Conviene acotar que la censura no ofreció explicación cierta acerca de la incidencia del reseñado error de derecho de naturaleza probatoria en la decisión combatida, pues —como puede deducirse del resumen del cargo que se despacha— se conformó con retomar las razones que la llevaron a denunciar su ocurrencia, afirmando que el mismo comprometió la prueba de la estructuración de la identidad del bien a reivindicar con los títulos del demandante y de la correspondencia entre el predio pedido en reivindicación y el poseído por la parte demandada. Con tal proceder, se insiste, la acusación se quedó a la mitad del camino, pues se conformó con denunciar el comentado yerro, pero dejó de exteriorizar las razones por las cuales habría que tenerse por cierto que en virtud del mismo, no había lugar a deducir las identidades que el tribunal encontró probadas, razones que tampoco afloran de la mera demostración del yerro, como a espacio se explicó en líneas pretéritas.

Corolario de lo consignado y puesto que las susodichas apreciaciones ofrecidas por los peritos no fueron combatidas eficazmente por el casacionista, se mantiene incólume el despacho adverso que el tribunal dispensó a la objeción que por error grave impetró la parte demandada contra esa experticia y, por ese mismo conducto, permanecen intangibles las conclusiones que al amparo de la desestimación de la referida objeción arribó el juzgador en cuanto interesa al sustrato fáctico de las exigencias legales que en conjunto con la posesión del demandado y la singularidad de la cosa (como es la regla general), abren paso al éxito de la acción reivindicatoria.

Por ende, tampoco este cargo es atendible.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de febrero de 2000, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario tramitado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de dicha ciudad, a instancias de Elizabeth Carlota Burkhardt de Diazgranados y otros contra Álvaro Arenas Selman.

Costas del recurso de casación a cargo del demandado recurrente.

Magistrados: Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—Silvio Fernando Trejos Bueno—Cesar Julio Valencia Copete.

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