Sentencia 26508 de febrero 8 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

Momento en que nace el derecho.

Magistrados Ponentes:

Dr. Carlos Isaac Náder

Dr. Luis Javier Osorio López

Acta 11

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil seis.

EXTRACTOS: « Se considera

Para abordar el estudio del cargo debe dejarse en claro que no hay discusión acerca de los extremos temporales de la relación de trabajo que unió a los aquí contendientes (oct. 3/69 a jul. 3/90), ni sobre la fecha de nacimiento de la actora (nov. 20/49). En consecuencia, tanto el tribunal como el recurrente aceptan tácitamente que para el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 (ene. 29) la accionante registraba más de 15 años al servicio del banco y cuando entró a regir el sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 contaba con 44 años de edad.

El ad quem una vez dejó establecidos los hechos enunciados consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la edad para reclamar la pensión de jubilación era a los 55 años y no a los 50 como concluyó el a quo y como quiera que aquí se presentó la demanda, antes del cumplimiento de dicha edad se configuró una petición antes de tiempo.

Del cotejo entre la situación fáctica atrás referida y la conclusión a que arribó el fallo acusado surge de manera nítida la grave equivocación jurídica en que incurrió el juzgador de segundo grado, conforme se verá seguidamente.

En efecto, para la fecha en que se inició el contrato de trabajo que unió a la actora con el banco demandado y durante buena parte de su desarrollo, estuvieron en vigencia los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyos artículos 27 y 68 respectivamente previeron el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales y empleados públicos del orden nacional una vez cumplan 20 años de servicios a entidades estatales y 55 años de edad los hombres o 50 si se trataba de mujeres.

Tales disposiciones rigieron hasta cuando se expidió la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual se unificó en 55 años la edad para adquirir el derecho a la pensión, sin importar si eran hombres o mujeres. No obstante, el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley contempló:

“Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Ninguna duda queda entonces de que la misma ley quiso proteger y dar un tratamiento diferente a las personas que tuviesen la densidad de servicios allí contemplada, garantizándoles la pensión a la edad establecida en la ley anterior, que para este caso concreto era de 50 años.

De otra parte, el derecho pensional de la señora Arrieta Tafur surgió el 20 de noviembre de 1999, cuando cumplió los 50 años de edad, fecha para la cual la norma que regulaba lo relativo a las pensiones era la Ley 100 de 1993, que en su artículo 36 dispuso que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin mayor esfuerzo se advierte que la demandante reúne con largueza los requisitos para beneficiarse del régimen de transición consagrado en el mentado artículo 36 toda vez que tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema conforme lo señala el artículo 151 de la ley de marras.

Interesa precisar que el régimen anterior a que alude la norma arriba referida no es otro que el contemplado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en armonía con los artículos 27 y 68 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que la actora es beneficiaria de cada uno de esos sistemas, lo que quiere decir que la edad requerida para el reconocimiento de su pensión de jubilación es, se repite, de 50 años, de donde aflora el error del ad quem al estimar lo contrario y declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, mucho más si se atiende el hecho de que la demanda inicial del proceso fue presentada el 28 de enero de 2000, esto es, tiempo después de reunidos los dos requisitos para la adquisición del derecho.

Aunque ya se han hecho unas precisiones alrededor del tema, es conveniente detenerse a analizar lo relativo al momento en que nace el derecho a la pensión de jubilación, punto sobre el cual el tribunal hizo una extensa disquisición a partir de densas transcripciones de pronunciamientos judiciales emanados de esta Sala y del Consejo de Estado concluyendo que el solo cumplimiento de los 20 años de servicios, sin el cumplimiento de la edad, implica el surgimiento del derecho pensional puesto que la última es apenas una condición para la exigibilidad del pago mas no para su configuración.

En aras a hacer las precisiones doctrinarias del caso, hay que empezar por decir que la Sala se aparta de ese entendimiento, pues su criterio al respecto ha sido, de antaño, que el derecho a la pensión legal de jubilación nace cuando se cumplen los dos requisitos: el tiempo de servicios y la edad, porque mientras no se reúnan esas dos condiciones el derecho no se ha consolidado, encontrándose apenas en proceso de formación.

El ad quem invocó en su apoyo una sentencia de esta Corte, pero cabe aclarar que tal pronunciamiento fue hecho en el marco del estudio de la pensión restringida de jubilación (o pensión sanción), para decir que en estos casos el derecho se consolida con el tiempo de servicios y el despido injusto o la renuncia del trabajador siendo la edad un mero requisito para la exigibilidad. Sin embargo, esta tesis no es aplicable en el caso de las pensiones legales de jubilación porque en este supuesto la edad y el tiempo de servicios son condiciones sin las cuales no surge el derecho en definitiva, de tal suerte que si solamente se cumple una de tales exigencias y no la otra el derecho no alcanza a nacer ni se conforma tampoco una situación jurídica particular o un derecho subjetivo exigible judicialmente.

El criterio que se acaba de enunciar aparece reafirmado tanto por la jurisprudencia constante de Sala como por múltiples disposiciones jurídicas, entre las cuales vale la pena destacar los artículos 11, 33 y 36 inciso 5º de la Ley 100 de 1993, donde se enfatiza que para tener derecho a la pensión de vejez o de jubilación es menester cumplir con la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones requeridos legalmente. Nótese adicionalmente que el artículo 11 garantiza las prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión, formulación que descarta de plano el criterio del tribunal al adherir a un pronunciamiento del Consejo de Estado en el sentido de que el cumplimiento del tiempo de servicios o del número de semanas requeridas constituye un derecho adquirido a la pensión, y afianza eI criterio que se ha venido exponiendo a lo largo de esta providencia en dirección contraria, con mayor razón cuando el texto legal utiliza la locución “requisitos” o sea que se refiere a varios y no uno solo.

Cosa distinta es que el legislador, atendiendo la naturaleza especial del derecho a la pensión de jubilación, cuya adquisición requiere de largos y prolongados períodos de aportes o de servicios, establezca regímenes de transición específicos y especiales cada vez que modifica los requisitos para obtener aquella como una forma de tutelar a quienes están en trance de adquirirla, por cuanto no sería lógico alterarle de manera abrupta las reglas y condiciones bajo las cuales venían cotizando o construyendo su expectativa de pensión. Pero ello no puede llevar a afirmar que tales ventajas constituyen un derecho adquirido a la pensión a partir del cual se tornan inmodificables las condiciones generales de su otorgamiento, pues se trata de asuntos totalmente diferentes.

De lo inicialmente dicho fluye con fuerza que el tribunal incurrió en grave equivocación al considerar que la edad exigida para que la demandante accediera a la pensión de jubilación era los 55 años y no los 50. Error que incidió directa y objetivamente en la decisión que tomó, porque de haber aplicado las normas que correspondía, habría confirmado la decisión del juzgado en lugar de revocarla.

No está de más agregar que no son de recibo los argumentos del opositor en el sentido de que el régimen anterior a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es, en el presente caso, el establecido para los trabajadores particulares puesto que el banco pasó a ser una entidad privada antes de que la actora cumpliera los requisitos para la pensión y además desde el principio estuvo afiliada al ISS y en tal evento su naturaleza es equiparable a la de los trabajadores particulares, porque como lo sostuvo la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 2001 (Exp. 16341):

“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continúa prestándole sus servicios.

Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1. Que el actor se encuentra vinculado al servicio del banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $ 490.525; 2. Que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que este dejó de ser una entidad oficial; 3. Que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4. Que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (dic. 7/98), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5. Que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:

“(...) y 6. Que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a este, pues como lo ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la Sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición (...)”.

De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer esta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquel y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el tribunal.

Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo D. 3135/68, D.R. 1848/69 y L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”.

“De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la Empresa Chidral”.

De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:

“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la Ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquel era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular (...)”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los seguros sociales correspondía a este el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que esta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquellas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de esta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:

Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.

De suerte que si quienes alcanzaron a laborar con el banco habiéndose ya producido su transformación en un ente particular tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 si reúnen las otras condiciones requeridas, con mayor razón lo tiene la demandante, quien no estuvo vinculada después de que se produjo la reforma de naturaleza jurídica sino que agotó su tiempo de servicios bajo el formato de sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, carácter que se mantuvo hasta el 21 de noviembre de 1996, y siempre ostentó la condición de trabajadora oficial.

Valga agregar que la Sala expresó en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

De igual manera, en sentencias del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio del año que avanza, radicados 22.681, 22.789 y 22.226 precisó:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigido por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo D. 3135/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)” (resalta la Sala).

En consecuencia, el cargo sale avante.

En sede de instancia, hay que dejar en claro que como se trata de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria y se llegó a la edad requerida en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a este ordenamiento jurídico que se debe definir el valor inicial de la pensión a reconocer.

En realidad que, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3º del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades y acogida por el a quo.

En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión dispuesta por el a quo, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Sobre el particular se ha venido pronunciando la Corte y toda vez que las circunstancias del sub litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso:

“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: (Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación).

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: (El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo, que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE)”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no . se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que este haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere...” (resaltos fuera del texto).

De manera que actuando en instancia, la Corte confirma la decisión tomada por el juez de primer grado.

Sin costas en casación debido a la prosperidad del recurso. Las de instancia se imponen al demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Henny Esther Arrieta Tafur contra el Banco Popular. En sede de instancia, confirma el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla».

SALVAMENTO DE VOTO

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones:

1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la ley. Y cuando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia.

2. La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se(sic) reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones, de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del Decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema.

4. La actualización monetaria del ingreso base solo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida.

El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación.

5. La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social solo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en la Sentencia C-067 de 1999, que:

“Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. Pues no solo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados.

(...).

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1º de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional(...)”.

Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquel paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso.

6. La incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produce de conformidad con el Decreto 691 evento para el que se requiere el que el (sic) ostente tal calidad para la fecha de la incorporación o para el 1º de abril de 1994.

En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 3 de julio de 1990.

7. Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el régimen de prima media con prestación definida, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección.

Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

8. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

9. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, solo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un período más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido. En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el período de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último.

10. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que está en un proceso de continuada corrección.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del sistema general de pensiones, es ajeno a este; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al sistema de prima media con prestación definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión.

Fecha ut supra

Eduardo López Villegas 

SALVAMENTO DE VOTO

Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto en la decisión de instancia acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que no se trata de una pensión a cargo de una entidad administradora de pensiones, ni es tampoco una prestación perteneciente al elenco consagrado en la ley en cuestión, circunstancias que la colocan por fuera de la estructura económica pensionar de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en este aspecto.

Carlos Isaac Náder

Luis Javier Osorio López 

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada en instancia, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “... será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1. Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o, 2. Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a esta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido.

Pero aun de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Rad. 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacia atrás, hasta completarla”.

Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza 

(Sentencia de casación, 8 de febrero de 2006. Radicación 26508. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder).

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