Sentencia 26584 de febrero 3 de 2010

 

Sentencia 26584 de febrero 3 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Acta 31

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil diez.

Asunto: Finalizada la audiencia pública, la Sala de Casación Penal dicta sentencia dentro del juicio seguido contra el ex representante a la Cámara Dixon Ferney Tapasco Triviño, acusado de ser autor del delito de concierto para delinquir agravado.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala precisará: (i) la competencia (ii) el injusto de concierto para delinquir agravado  y (iii) la situación jurídica del doctor Dixon Ferney Tapasco Triviño, frente a las exigencias del artículo 232 del Código Penal.

Primero. La competencia.

Luego de que el proceso ingresó al despacho para dictar sentencia, el señor procurador delegado solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 18 de diciembre del año anterior, por medio del cual la Sala asumió, de acuerdo con la nueva línea jurisprudencial, que era competente para dictar sentencia en el juicio adelantado contra el ex representante Tapasco Triviño.

En esencia, el Ministerio Público considera que la decisión de la Corte, en el sentido de reasumir el conocimiento del juicio que se tramita contra el ex representante, desconoce el contenido del artículo 235 superior, lo que hace necesario a su juicio que la corporación defina con el fin de establecer la legitimidad y validez de su actuación, por qué puede retener la competencia, o reasumirla, frente a personas a quienes se les investiga o juzga por conductas que nada tienen que ver con la función Congresional.

En la nueva jurisprudencia, dice, con criterio de autoridad se asegura que no es el fuero, sino la calidad del funcionario la que le otorga competencia, lo que constituye una violación a la garantía del debido proceso. De esa manera, al contrario de lo dispuesto en tratados internacionales, mediante una interpretación extensiva, la Corte sobrepasa el entendimiento del artículo 235 de la Carta, para arrogarse el conocimiento de un asunto en el cual se juzga el comportamiento que eventualmente pudo cometer quien abjuró de la condición de Congresista, pese a que el concierto para delinquir que se le imputa, es un delito común que no supone abuso del poder funcional.

El delito de concierto para delinquir agravado para promover grupos armados al margen de la ley no toca la función y con su comisión no se afecta la independencia de las ramas del poder público, que es precisamente lo que la dogmática del fuero pretende preservar, como incluso se reconoce en los postulados iniciales de la decisión del primero de septiembre de dos mil nueve que originó el cambio de competencia para los no aforados, menoscabando la institución del juez natural, modificando una norma constitucional y pasando por alto el principio de legalidad y la prohibición de analogía, tan caros al derecho penal.

Pero, además, se le otorga a la jurisprudencia el alcance de la ley con el fin de aplicarla retroactivamente para asumir asuntos que no le corresponde conocer. Por lo tanto, al considerar que se vulneran los principios del juez natural, del debido proceso y de legalidad, la Procuraduría solicita que se anule el auto del 18 de diciembre y las demás actuaciones subsiguientes.

Pues bien, como es ya usual, la Sala se ha ocupado de resolver peticiones idénticas formuladas por el Ministerio Público en procesos similares. En esencia, mayoritariamente se ha dicho que la hermenéutica de las normas penales es la manifestación de la función unificadora de la jurisprudencia que le compete a la Corte y de la potestad que tiene como órgano de cierre para interpretar  disposiciones constitucionales y legales que delimitan su ámbito de competencia. También ha indicado que la reciente lectura de las normas constitucionales y legales, significa que es la ley, pero entendida de otro modo, la que define la competencia y por eso su aplicación debe ser inmediata, como corresponde a las reglas que ritúan la sustanciación de los procesos, interpretación en la que es esencial una nueva concepción acerca de la relación que debe existir entre delito y función(1).

De manera que pretender, como lo propone el Ministerio Público, que la lectura del pasado es la que mejor consulta el sentido de los institutos penales, es tanto como asumir que esa es la única interpretación posible de las normas que ritúan los juicios de altos funcionarios del Estado, olvidando que las disposiciones constitucionales y las de inferior nivel son esencialmente dúctiles, en el entendido que pueden ser interpretadas de acuerdo a nuevas realidades histórico sociales.

De otra parte, conviene reiterar, para zanjar el tema, lo expresado en la sentencia de única instancia del 9 de diciembre de 2009(2), en el sentido de que:

“La línea jurisprudencial, hasta el primero de septiembre del presente año, señalaba con fundamento en los artículos 180 y 235 de la Constitución Política, que la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de las investigaciones y juicios penales contra congresistas, salvo que dejen de serlo, a condición de que la conducta imputada no tenga relación con la función. Sin embargo, a partir de las mismas premisas y de una concepción distinta de la relación entre función y delito, la Sala ha modificado ese criterio:

“Como viene de verse, en el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, se exige para mantener el fuero a los congresistas después de haber cesado en el desempeño de sus labores, que se proceda por un delito de los denominados “propios”, cuando lo cierto es que el parágrafo del artículo 235 de la normativa fundamental establece que el fuero se mantendrá “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, sin aludir en manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertía en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política”(3).

En ese orden, concretando el punto, en la misma decisión se expresó:

“La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de sus funciones.

“Tal es el caso de los Congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la república, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional”.

Y sobre el aporte que se manifiesta en organizaciones ilegales, para afinar la relación entre función y conducta, señaló:

“A su vez, el papel de un Congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraba ‘importante’ para la sociedad” (resaltado fuera de texto)(4).

Por lo tanto, si se asume que tratándose de Congresistas, el aporte no puede ser diverso “al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la República”, la probabilidad de que, en este caso, ello hubiese ocurrido, se ofrece admisible para asumir la competencia y para finiquitar la instancia, pues se juzga entre otras eventualidades, el acuerdo entre el político y las autodefensas con miras a garantizar el acceso de un sector del paramilitarismo al Congreso de la República, para lo cual el ejercicio del poder político del representante era esencial en la construcción del diálogo ilegal que da origen al concierto.

De manera, pues, que en lo que a la competencia se refiere, la Sala no tiene duda que la relación entre conducta y función  se cumple como presupuesto procesal de la competencia que le incumbe a la Corte y por ello no accederá a decretar la nulidad solicitada.

Segundo. El delito de concierto para delinquir.

En la audiencia, como también en el curso del proceso, el defensor ha cuestionado la tipicidad de la conducta. Con ese fin, ha dicho que el delito de concierto para delinquir se define como un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados con vocación de permanencia, propósitos éstos que deben estar plenamente demostrados en el proceso, pero que en su criterio en lo que respecta a su defendido no lo están.

Como acaba de verse, la defensa insiste en la tesis de que los elementos del concierto para delinquir agravado (aparte segundo del artículo 340 del código penal) se asimilan dogmáticamente al concierto para delinquir simple (aparte primero del texto legal citado), lo cual es inaceptable. En primer lugar, porque desde el punto de vista político criminal, el concierto para delinquir simple se dirige a enfrentar la delincuencia convencional, mientras que el agravado sancionar los aparatos organizados de poder. En segundo lugar, precisamente por lo indicado, la ultrafinalidad o el elemento subjetivo de los tipos penales difieren en su contenido, debido a que en el concierto para delinquir simple el designio es cometer delitos, cualquiera que ellos sean, mientras que en el agravado el concierto tiende a promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, que es como se manifiestan los aparatos organizados de poder.

Tanta será la diferencia político criminal y dogmática, que la Sala ha resaltado esas distinciones denotando el nivel progresivo de afección al bien jurídico de la seguridad pública, distinguiendo los diferentes niveles de riesgo que se definen en los apartes primero, segundo y tercero del artículo 340 del Código Penal. Así, en la decisión del 25 de noviembre de 2008, radicado 26.942, reiteró que:

“El artículo 340 del Código Penal define diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad”.

De igual manera, indicó:

“En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, se diferencia de la efectiva organización, fomento, promoción, dirección y financiación del concierto, moldeando diferentes penas según la ponderación del aporte que se traduce en un mayor desvalor de la conducta y en un juicio de exigibilidad personal y social mucho más drástico para quien efectivamente organiza, fomenta, promueve, arma o financia el concierto para delinquir, que para quien sólo lo acuerda”(5).

Como se comprende, dada la estructura dogmática del tipo y la concreta imputación de que trata la acusación, no se requería probar que el doctor Tapasco Triviño se concertó para cometer delitos, sino que lo hizo para promover a un grupo armado ilegal, con lo cual la tipicidad se satisface, sin ofender el sentido del tipo penal y mucho menos el contenido de la conducta.

Desde otro punto de vista, véase que la Sala al estudiar el contenido de la conducta y la manera como se manifiesta el concierto para delinquir agravado con la finalidad de promover a grupos armados al margen de la ley, cuando el acuerdo nace de consensos entre congresistas y actores armados, ha expresado lo siguiente:

“Teniendo en cuenta lo anterior y lo que de ordinario sucede en aparatos organizados de poder —todo para no desconocer el bien jurídico, el sentido del tipo penal, o los contenidos de la conducta(6)—, el aporte del político a la causa paramilitar cuando coloca la función pública a su servicio debe mirarse no tanto en la creación de disfunciones institucionales —que, claro, le agregan mayor gravedad al injusto—, sino en la medida que con esa contribución se incrementa el riesgo contra la seguridad pública al potenciar la acción del grupo ilegal, como puede ocurrir cuando por la influencia de las autodefensas se crean condiciones materiales mediante inversión estatal en lugares donde la acción del paramilitarismo es evidente.

“En otras palabras: la distorsión de la función estatal, cuando eso sucede, es la prueba del acuerdo; así como en el concierto simple, los delitos ejecutados en función del acuerdo son la manifestación del consenso ilegal.  En el primer evento, si la distorsión de la función estatal implica la consumación de un injusto, concursará con el concierto para delinquir agravado, así como los delitos comunes lo hacen con el delito de concierto para delinquir simple”.

La Sala, por lo tanto, examinará si el doctor Tapasco Triviño se concertó con grupos ilegales para promoverlos y si con ello creó o incrementó un riesgo contra la seguridad pública.

Tercero. El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, dispone:

“Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso,” y que “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Con miras a demostrar si se satisfacen esos presupuestos, la Sala analizará varios acontecimientos demostrados en el proceso que indican que el doctor Tapasco Triviño efectivamente realizó el tipo de prohibición que se le imputa. Con ese fin y para despejar cualquier duda, es necesario señalar que la conducta que juzga la Sala no puede examinarse tal como si se tratara de un delito electoral, porque los acuerdos con relación a ese tema que surgieron en las elecciones de 2006 en el departamento de Caldas, deben entenderse como una manifestación del acuerdo ilegal que le da sentido al concierto para delinquir y no como una conducta autónoma que no es el caso por ahora conjugar como un delito electoral específico.

No desconoce la Sala que la defensa pretende explicar la alegada inocencia del doctor Tapasco Triviño con base en la conocida “sectorización” del departamento de Caldas, maniobra política según la cual para las elecciones de 2006, el sector del norte del departamento debía votar por el candidato a la Cámara de Representantes Emilio Enrique Ángel, y el sector sur oriental por Dixon Tapasco Triviño, ambos pertenecientes al partido liberal y fieles a la causa de Víctor Renán Barco, artífice de esa maniobra que le había permitido obtener la mayor representación posible tanto en la Cámara, como en la Asamblea Departamental y aún en el Senado.

Por supuesto que la Corte no puede desconocer que esa era una realidad que venía desde el pasado, como lo reconocen todos, incluido el creador de la estratagema que le permitió al partido liberal mantener la mayor representación que fuerza política alguna podía alcanzar en esa sección del país. Pero que ello sea así, no le otorga legitimidad al acuerdo político que le permitió a una facción de las autodefensas liderada por Iván Roberto Duque, hacer del norte del departamento su epicentro político con tal de apoyar a Emilio Ángel Barco, quien formalmente aparecía ante el electorado como candidato del liberalismo, pero materialmente representaba a las autodefensas.

En efecto, Iván Roberto Duque o “Ernesto Báez de la Serna”, amparado en el salvoconducto que le había expedido el Gobierno Nacional, pero también como Jefe del Bloque Cacique Pipintá, estructura ligada al Bloque Central Bolívar que no se desmovilizó y que conservaba su poder ilícito intacto especialmente en el norte del departamento de Caldas, resolvió, en aras de mantener su futura aspiración al Senado, “apoyar, patrocinar y promover la candidatura de Emilio Enrique Ángel Barco, quien fuera segundo renglón del amigo de mis más caros afectos, Oscar González Grisales”. En otras palabras, “En Caldas me jugué el prestigio de llevar un hombre al Congreso de la República”(7). Que Báez lo hubiera hecho como autodefensa en trance de desmovilizarse definitivamente, es asunto que abriría espacio a la discusión, como lo sostiene la defensa; pero que se hubiera apoyado para ello en la estructura armada del Frente Cacique Pipintá, es tema que no deja duda acerca de la intervención ilegal de las autodefensas en el proceso electoral de 2006.

Ahora bien, el hecho sociológico de la “sectorización liberal” de Caldas, que se diría constituía un imaginario colectivo que el grueso del liberalismo respetaba y que Iván Roberto Duque asumió como propio para reivindicar un espacio político, tal como había sido la tradición, requería para el propósito electoral del respeto de las zonas electorales y por lo tanto del aval de quienes pretendían acceder a la Cámara de Representantes por el sector Barquista del liberalismo de Caldas. En éste sentido la defensa insiste en que no existe la más mínima evidencia de que el doctor Dixon Ferney Tapasco Triviño hubiera participado de esas componendas ilegales, bien porque ningún jefe de las autodefensas lo tilda de ser artífice de semejantes pactos, ya porque no acudió a ninguna reunión a las que fue citado, ora porque los eventuales encuentros en Medellín, para definir la alcaldía del municipio de Palestina con la participación de “Alberto Guerrero”, también jefe del frente paramilitar, no fue documentada.

Estas afirmaciones son parcialmente ciertas. En efecto, “Báez” no mencionó a Dixon Ferney Tapasco, sino a su padre, director del sector Barquista del liberalismo en el departamento de Caldas. Asimismo, en la reunión de “la Piscina”, en la Vereda El Tambor del Municipio de La Merced, donde se escogió a Juan Pablo Sánchez como fórmula de las juventudes universitarias a la Cámara, con la participación de Iván Roberto Duque, no estuvo Dixon Fernando Tapasco, sino su padre. Por eso la defensa asegura que si algún pacto existió, ese acuerdo no contó con la aquiescencia del doctor Tapasco Triviño, sino si acaso y muy discutiblemente, con la de su padre, quien actuaba a título de representante del partido liberal, más que como su progenitor.

La Sala expresó en su oportunidad que la responsabilidad penal es individual y ahora lo reitera, con la advertencia de que el programa penal de la Constitución es perentorio en prohibir la creación de categorías para adscribir responsabilidades colectivas que no estén soportadas en el principio de culpabilidad. Por lo tanto, las referencias al doctor Tapasco González, padre del procesado, no tienen finalidad distinta a la de probar supuestos que permitan afirmar la responsabilidad del sindicado. En ese sentido, que el doctor Ferney Tapasco Triviño sabía de la escogencia de Juan Pablo Sánchez como representante de los estudiantes, se prueba tanto con el hecho de que su padre, como representante del partido, avaló ese proyecto, como con el consentimiento para que el estudiante, respaldado por Iván Roberto Duque, participara de la lista liberal en la cual Tapasco Triviño era principal candidato. 

Que no se diga que el doctor Dixon Ferney Tapasco no sabía de la escogencia del estudiante candidato ni del respaldo y la aquiescencia del paramilitarismo alrededor del nombre del joven elegido, pues según lo señaló Eurídices Cortés, alias “Diana”, comisaria política del Frente Cacique Pipintá, en la reunión de la Piscina en la vereda El Tambor, Iván Roberto Duque “asume la financiación de ese muchacho, que nos dimos cuenta era sobrino del defensor de Báez y de Alberto Guerrero”(8). Asimismo, como lo admitió “Diana”, en esa reunión se consumó la sectorización del departamento de Caldas con la aquiescencia y el beneplácito de Ferney Tapasco González, de manera que no cabe duda que Dixon Ferney Tapasco Triviño debía conocer esos pactos(9), pues lo que resultará francamente extraño es que no lo supiera.

Sin embargo, la defensa estima que en homenaje al principio de responsabilidad individual, a quien se le debe imputar cualquier acuerdo ilegal, si es que a ello hubiere lugar, es a Ferney Tapasco González, pues según afirma, él actuaba para esos fines como director del partido liberal y no como padre de Dixon Ferney Tapasco. Sin embargo, resulta exótico que éste no supiera de esos convenios, pues aún por fuera de la relación paterna, él era el candidato de la colectividad y como tal debía estar al tanto de saber que, de un lado, las autodefensas habían refrendado la “sectorización” del departamento de Caldas y, de otro, que Juan Pablo Sánchez asumiría como quinto renglón en nombre de los estudiantes, con el auspicio y el querer de “Báez”, quien ahora viene a decir que el parentesco del estudiante con su abogado no pasa de ser una fortuita coincidencia que sólo hoy se viene a conocer.

Es más, sólo contrariando la regla general de la experiencia es posible aceptar que Dixon Ferney Tapasco Triviño no hubiera conocido y participado de esos pactos, pues si se asume que Ferney Tapasco era Director del Partido Liberal y su hijo candidato, lo menos que se debía esperar es que como director del partido no como padre enterase al candidato no al hijo de lo que había sucedido en la reunión de El Tambor, dado que el tema no era de poca monta en el entendido que tenía una incidencia directa en las aspiraciones del candidato y en la proyección del partido.

En éste margen es necesario advertir que no por el hecho de que se haya probado que el doctor Dixon Ferney Tapasco Triviño no asistió a la reunión de El Tambor, se debe proclamar su inocencia, pues él como candidato y como líder de un sector importante del partido liberal estaba en capacidad de desautorizar los pactos y pausar un concierto que se inició con la aquiescencia de su padre, según se ha indicado, pero que requería del aval del candidato para su perfeccionamiento, hecho éste debidamente probado con la admisión del estudiante como cuota de las autodefensas en la lista liberal y con la aprobación a la compartimentación de la votación, ya no bajo la manera como la concibió en sus orígenes el liberalismo, sino como se pactó llevarla a cabo con el concurso de un grupo de autodefensas que además de no haberse desmovilizado había dado muestras de su capacidad de influenciar la vida de los caldenses(10).

A pesar de que, como se acaba de explicar, los hechos que muestran la intervención de las autodefensas son asunto probado, en la ausencia de beneficio se pretende encontrar la razón de ser de la inocencia del doctor Tapasco Triviño. Qué necesidad tenía de pactar con las autodefensas que se respetaría la “sectorización” del departamento, si ese era un tema que no admitía discusión por su comprobada vocación de fidelidad a las órdenes del partido, se dice. Desde ese punto de vista, a la falta de utilidad o beneficio para Dixon Ferney Tapasco Triviño se pretende sumarle la inocuidad de un acto que según se afirma no le agregaba nada a la pretensión de ser electo a la Cámara de Representantes en el 2006, como ya había ocurrido, entre otras cosas, en el año 2002.

Sin embargo, como lo refirió Eurídice Cortés Velasco, alias “Diana”, la refrendación de la sectorización del departamento, esta vez no con los líderes liberales, sino con jefes de las autodefensas, habría obedecido a la necesidad de calmar los ánimos de Emilio Enrique Ángel, quien se habría quejado por el incumplimiento a los compromisos adquiridos, sobre todo por la acción proselitista de Dixon Ferney Tapasco en el municipio de Pácora, zona vedada para él según los acuerdos políticos. En ese sentido, aún cuando la evidencia no es abundante sobre ese tema, pues Belsy Moreno Ramírez, Norma Manrique Escobar y Milton Muñoz Cardona(11) niegan que en el municipio de Pácora el doctor Tapasco Triviño hubiese realizado actos de proselitismo que indicarían la ruptura de los acuerdos políticos, lo cierto es que acerca de algunos vestigios de esa conducta se refieren los ex concejales Juan David Pérez Ángel, Juan Arango Corrales y Gerardo Patino, lo que da a entender que el incumplimiento de los pactos no era una simple invención de las autodefensas.

En consecuencia, ese acuerdo, que a no dudarlo, le permitía al grupo ilegal confirmar un espacio de poder que había ganado de la manera que fuera en otras localidades en sus zonas de influencia, es muy expresivo de la idea de promoción que le da sentido al tipo penal, pues de ese modo la autodefensa lograba consolidar mediante la imposición de la violencia un proyecto que veía en la política la continuación del proyecto paramilitar, sin necesidad de recurrir a la desmovilización de sus hombres.

Con todo, a pesar de la carga argumentativa que surge de las pruebas indicadas, en la ausencia de beneficios o de utilidades se ha querido mostrar la sin razón de ser de un acuerdo que en nada favorecería a Dixon Ferney Tapasco, quien como se ha dicho, según las expresiones de su defensor, fue víctima y no autor. Sin embargo, como lo expresó la Corte en su momento, algo que por supuesto la defensa considera que está fuera de tono, la utilidad del delito de concierto para delinquir no se define a partir del beneficio, porque de ser así se tendría que admitir que además de las finalidades de la conducta consistentes en “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, la misma tendría que llevar implícita la idea de beneficio como elemento del tipo y eso no es verdad. Lo que la dogmática del tipo penal sugiere es la necesidad de anticipar barreras de protección al bien jurídico de la seguridad publica para lo que basta el acuerdo de voluntades para promover al grupo ilegal, siendo indiferente que de ello se obtengan o no beneficios específicos.

Con todo, ese argumento es más aparente que real, pues el respeto de la sectorización con fines electorales y su refrendación no tendría mayor relevancia en circunstancias normales; más su desvalor surge desde el momento en que se refrenda, no ya con los líderes del partido, sino con las autodefensas, el compromiso de garantizar la consolidación de la fuerza electoral afecta al grupo armado ilegal, que veía en el norte de Caldas una zona que le garantizara hacia el futuro a “Báez”, el afianzamiento de la línea política del paramilitarismo.

Ahora bien, pese a que la naturaleza ilícita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el mismo se materialice, sí es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas electorales, el asunto pueda verificarse a través de datos objetivos, tal como se ha dicho en otras ocasiones. En ese orden no puede pasar desapercibido el hecho de que Dixon Ferney Tapasco Triviño hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusión del estudiante Sánchez en la lista del partido, algo sin duda muy difícil de concebir dentro de la dinámica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la explicación de alias “Diana”, según la cual fue “Ernesto Báez” quien le brindó apoyo a un muchacho sin mayor experiencia política, y quien sin ese respaldo no habría tenido la oportunidad para aspirar como candidato a la Cámara en una lista cuyo éxito estaba garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el inconfesable apetito de poder de las autodefensas.

En esa medida, a pesar del esfuerzo de la defensa por mostrar la elección de Dixon Fernando Tapasco Triviño como el resultado lógico de un acuerdo proverbial muy propio del partido liberal que hizo de la sectorización una fórmula exitosa, lo cierto es que con la inclusión de la autodefensa como garante de esa maniobra política, ese mecanismo dejó de ser la expresión de una realidad histórica, para adquirir la connotación de un acto ilícito que no hubiera sido posible sin el consentimiento del procesado.

Por todo ello, el hecho de que el sindicado no hubiera asistido a la reunión en la vereda de la Merced, sino su padre, no es suficiente para afirmar su inocencia, pues la prueba del acuerdo ilícito surge de los hechos probados a que se ha referido la Sala, cuya ejecución no habría sido posible de no contar con el consentimiento de Dixon Ferney Tapasco, quien como representante en ejercicio, conforme lo indica la experiencia, debía tener indudable capacidad para incidir en las decisiones del partido.

 Para redondear el círculo, no se puede perder de vista que la credibilidad del testigo depende de su personalidad, del rol que desempeña y de las concretas circunstancias en que percibe los hechos objeto de su declaración. A Eurídice Cortés Velasco, alias “Diana”, comisaria política de las autodefensas, y bastión de esta decisión, hay que creerle, pues fue ella quien señaló que como parte del grupo ilegal participó de la reunión del Tambor donde se fraguó la candidatura de Juan Pablo Sánchez, algo que ni Juan Carlos Vargas, reconocido líder estudiantil pudo entender. Asimismo por ella se supo que allí se reafirmó la sectorización del departamento, propósito en el cual “Báez” estaba especialmente interesado.

Que hubiera sido otra persona quien lo afirme podría ofrecer alguna discusión, pero si quien lo asegura es la Comisaria Política de las autodefensas, entonces su relato merece credibilidad, pese a que Alberto Guerrero y “Ernesto Báez” pretendan restarle importancia desconociendo su preponderante función en el frente de autodefensas, detalle que no puede pasar desapercibido, pues a éste último le conviene la desacreditación del testigo, en tanto lo muestra como un jefe de las autodefensas que actuó por fuera de los acuerdos con el Gobierno.

En lo que sí no existe mayor acuerdo es en la forma como asegura haberse enterado del compromiso relacionado con los pactos para la elección del Alcalde de Palestina, pues aparte de que no estuvo presente en la realización de esos acuerdos (la manera como se percibe se dirá para utilizar la fórmula legal), la forma como pudo enterarse de ese suceso deja una estela de duda que no permite llegar a la certeza que una sentencia de condena requiere sobre esa materia. Pero, su declaración respecto a los actos probados que garantizarían la promoción del grupo ilegal, son suficientes para acreditar no sólo la configuración del tipo penal, sino la responsabilidad de Dixon Tapasco Triviño.

Cuarto: Como se ha indicado, una sentencia condenatoria, en términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, exige que esté probado, en primer lugar y con certeza, la conducta punible, es decir, un comportamiento valorado como injusto por el derecho, y la responsabilidad del procesado.

Por lo que se ha explicado, se puede concluir, más allá de toda duda, que el doctor Dixon Ferney Tapasco Triviño se concertó con la finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley, pues con su concurso logró que las autodefensas posicionaran su proyecto político al garantizar sus fines electorales en el Norte del departamento de Caldas, como se expresó en detalle en los apartes precedentes de esta decisión. Por lo tanto, se proferirá en su contra sentencia de condena.

Quinto. La punibilidad.

Según el artículo 61 del Código Penal, la naturaleza y gravedad de la conducta son categorías que expresan la antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto, indispensables en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.

Como no se dedujeron agravantes de ninguna especie, de acuerdo con el segundo aparte del artículo 340 del Código Penal, la pena oscilará entre 72 y 90 meses de prisión, que corresponden a los parámetros del primer cuarto. Pero considerando la gravedad de la conducta en concreto, no solo por su expresión objetiva, sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de pactar voluntariamente la promoción de grupos armados que están por fuera de la institucionalidad, la pena será de 90 meses. Claro, porque la gravedad del injusto que se refleja en la creación de riesgos para la seguridad pública se incrementa cuando quien interviene en la asociación ilícita es un Congresista, lo que hace a su vez que el juicio de exigibilidad sea mucho mayor a cuando quien se concierta es un simple particular.

Siendo consecuente con esa definición, la pena de multa será de 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por último, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal, la Sala condenará al doctor Dixon Ferney Tapasco Triviño a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. Es igualmente claro que de acuerdo con el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse probado que se hubiesen causado perjuicios materiales y morales, no procede la condena por ese aspecto.

Por último, se advierte que no hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a su sustitución por la prisión domiciliaria. En ambos casos, por impedirlo un requisito objetivo. En el primero, porque la ley autoriza el subrogado frente a penas de prisión impuestas no superiores a 3 años y en el segundo, porque sólo es viable la consideración de esa sustitución cuando la pena mínima prevista en la ley para el delito objeto de condena sea de 5 años o menos, según los términos de los artículos 38 y 63-1 del Código Penal.

Sexto: Al margen de ello y como quiera que el concierto es una conducta bilateral en la que todos los que intervienen actúan por fuera de la ley, no se puede decir que la ilegalidad sea patrimonio exclusivo del doctor Tapasco Triviño, pues al haber actuado por fuera de los acuerdos con el gobierno y con el apoyo del Frente Cacique Pipintá, Iván Roberto Duque, alias “Ernesto Báez” incurre en desacato a los pactos que se refiere la ley de Justicia y paz, razón que amerita que se expidan copias de lo pertinente en orden a que la jurisdicción correspondiente estudie la exclusión del proceso de justicia y paz del líder paramilitar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Negar la nulidad solicitada por el Ministerio Público.

Segundo. Condenar a Dixon Ferney Tapasco Triviño, de notas civiles y personales conocidas, a las penas principales de noventa meses de prisión y multa de 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley de que trata el artículo 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000.

Tercero. Declarar que no hay lugar a condena por el pago de daños y perjuicios y que no son procedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Cuarto.  Háganse las comunicaciones de ley.

Quinto: Expídanse las copias de que trata esta decisión.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. auto del 1º de octubre de 2009, proceso 27.032, en el cual se afirmó:

“la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al parlamentario,  que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria —como lo pretende el memorialista— sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso de 2002”.

(2) Corte Suprema de Justicia, radicado 28.779.

(3) Corte Suprema de Justicia, sala Penal, auto de sustanciación del 1º de septiembre de 2009, radicado 31.653.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala penal, providencia citada.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, radicado 26942, auto del 14 de mayo de 2007.

(6) Recuérdese que Welzel consideraba que las estructuras lógico objetivas constituían un límite al poder de configuración de legislador. En consecuencia, el legislador no crea las conductas sino que las extrae de la vida social. Por lo tanto, desde ese mismo punto de vista, que el juez no puede desconocer el sentido ni el contenido de las conductas.

(7) Declaración en audiencia pública el 21 de julio de 2009.

(8) Declaración del 12 de diciembre de 2007, tercera sesión, desde minuto 18:32 al 21:16

(9) Según “Diana”, en el minuto 20:09 de su declaración del 12 de diciembre de 2007, tercera sesión, “en la reunión se llegó a la conclusión de que el norte de Caldas será para Enrique Emilio y el doctor Tapasco sería beneficiario de otros municipios, como Río sucio, Marmato y Chinchiná”.

(10) Carlos Enrique Marín Vélez, alias “Víctor”, confeso integrante del Frente cacique Pipintá de las autodefensas, aseguró que presionaban a la población y que ejecutó homicidios de políticos en nombre  de la organización, como el que ejecutó en Río Sucio en la persona de un importante líder de esa localidad.

(11) Declaraciones en audiencia, sesión del 23 de julio de 2009.