Sentencia 26680 de septiembre 16 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 26680

Aprobado según Acta 295

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala

1.1. Factor que la determina: la dejación del cargo de gobernador del departamento, bien por renuncia o por vencimiento del período constitucional, ora, la renuncia a la curul de congresista (por sí) no es el factor que determina la pérdida de la competencia de la Corte para conocer del proceso contra funcionarios aforados.

Desde el auto del 1º de septiembre de 2009, referencia radicado 31653, la jurisprudencia de la Corte precisó que, cuando el delito guarda relación con las funciones del cargo, el aforo se mantiene pese a la renuncia; en tal sentido precisó el significado del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política(15), al ser una realidad verificable que existen delitos comunes (v.gr. concierto para delinquir, rebelión, desapariciones forzadas, enriquecimiento ilícito) que pueden tener nexo o relación con las funciones del cargo que da origen a la institución del fuero.

En suma, cuando se detecta que la conducta objeto de investigación o juzgamiento compromete la condición de servidor público, se conserva el fuero por la sencilla razón de que el delito, a pesar de no ser de los denominados propios, tiene relación con las funciones públicas desempeñadas.

Lo que determina la competencia para el juzgamiento por parte de la Corte Suprema, es establecer si el delito —propio o no—, tiene relación con la función pública que el procesado desempeñó, porque no es dable argüir que un funcionario a cuyo cargo se encuentra, entre otras funciones, la de disponer el presupuesto público, en lugar de ejecutarlo correctamente en aplicación de programas que beneficien a la comunidad (educación, salud, obras públicas, etc.) destine el erario a promover grupos al margen de la ley.

Naturalmente, cuando el funcionario es áulico de la subversión, un revolucionario encubierto, un infiltrado de grupos ilegales en el gobierno, la administración de justicia está ante una conducta penal pluriofensiva, pues, además de la afectación al régimen constitucional y legal, también se compromete la función pública.

Los alcaldes, diputados y gobernadores, como autoridad máxima de orden descentralizado territorial, tienen injerencia en la definición del manejo del presupuesto (igual lo hacen los alcaldes distritales y municipales, los gobernadores de territorios indígenas); recuérdese que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, pero “dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C. Pol., art. 287); otro tanto hacen los directores de establecimientos públicos descentralizados, en suma, resuelven temas de contratación pública, manejan la nómina del departamento, tienen poder en el manejo y distribución de las regalías, etc. (C.N., cfr. título XI).

Asimismo, adviértese que la calificación emitida por un fiscal especializado es totalmente válida no solo porque se acompasaba con la jurisprudencia vigente para la época sino también atendiendo la naturaleza común del delito de rebelión por el que fue acusado. El haber reasumido el conocimiento del proceso por esta corporación obedeció, según se señaló en su oportunidad, en nada afecta la validez de lo actuado.

Con tal criterio, la Sala reasumió por auto del pasado 16 de junio de 2010 la competencia para el juzgamiento del ex alcalde, ex diputado, ex gobernador (y ex congresista) doctor José Vicente Lozano Fernández(16), sin que ello afecte el principio de la doble instancia para el juzgamiento(17).

1.2. Validez de la prueba: en memorial extemporáneo, el defensor técnico del procesado allegó a la Corte la sentencia de segunda instancia del 23 de junio de 2009 expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Arauca, contra Jorge Apolinar Cedeño y otros, por conductas de rebelión.

Con fundamento en las consideraciones de aquella decisión, recordó el defensor que la colegiatura del Arauca excluyó de aquel proceso algunas versiones (rendidas por Víctor Manuel Aguirre Yustre, Gustavo Iván Lizarazu Cáceres, José Aldemar Rodríguez Delgado, Nelson William Rodríguez, Simón Cohete Hernández y Argenis Franco) porque fueron recaudadas directamente por funcionarios de policía judicial, sin la inmediación de la fiscalía.

En atención a aquel criterio de exclusión probatoria, la Sala Penal de la Corte tuvo especial reparo en detallar la totalidad de las distintas versiones que rindió cada testigo, y apreció de manera conjunta los testimonios rendidos ante el fiscal instructor. Buen ejemplo de ello es la versión que en la fase preliminar dio el testigo José Aldemar Rodríguez, el 22 de julio de 2003 (fls. 25 - 64/1).

Lo destacable en este proceso es que la dirección de la investigación estuvo a cargo de un fiscal de la República, delegado ante el DAS, tanto en la fase preliminar como en la fase de la investigación formal, y que fue el fiscal quien orientó la práctica de los interrogatorios; en síntesis, aquí no se cumple el mismo presupuesto de exclusión probatoria que se verificó en el proceso cuya sentencia aportó el defensor.

No obstante, se verifica en la sentencia del Tribunal de Arauca, que la Sala reconoció validez a las declaraciones de Gustavo Iván Lizarazu Cáceres (fls. 10 - 24/1), de José Aldemar Rodríguez Delgado (fls. 25 - 30/1), de Temístocles Rojas Hernández (fls. 24 - 29/2), por ser testimonios recaudados directamente por el fiscal investigador (pág. 27, párrafo final).

“La Sala entrará a revisar y analizar, en primer lugar y de manera general, los testimonios de cargo provenientes de los señores Gustavo Iván Lizarazu... que constituyen en gran parte el fundamento de la sentencia...” (ídem, Tribunal del Arauca, página 30, segundo párrafo del fallo que aportó el defensor).

“El testimonio válidamente recibido a Gustavo Iván Lizarazu Cáceres lo fue el 17 de julio de 2003 ante la fiscalía especializada ante el DAS...” (ídem, página 30 de la sentencia que aportó la defensa, etc.).

En todo caso, al advertir en aquella sentencia dicha crítica, la Corte tuvo especial cuidado en referir el testimonio en su integridad, y por ello destacó en el voluminoso expediente, v.gr. que José Aldemar Rodríguez declaró repetidas veces: las de los días 30 de julio de 2003; los días 11 y 12 de febrero de 2004, folios 227 - 282/27; ratificación del 11 de junio de 2004, folios 1 - 17/32.

En suma, la prueba que soportará esta decisión es válida, y por consiguiente será apreciada para fundamentar la decisión que corresponda.

2. Sobre la variación de la calificación jurídica. El antecedente.

Como se hizo notar en la reseña procesal, en sesión de audiencia pública de juzgamiento celebrada el 9 de abril de 2008 en la Corte Suprema, la Sala Penal consideró errónea la posición de la Fiscalía al acusar a José Vicente Lozano Fernández como cómplice de rebelión agravada.

Con fundamento en criterio interpretativo pacífico, la Sala recordó que cuando existe un acuerdo común por parte de los rebeldes, y entre ellos existen personas dedicadas a las relaciones políticas del grupo insurgente (es decir, actores no armados) que se presentan ante la sociedad con diferente matrícula (rol) en la actividad insurgente (como la de financiadores del grupo ilegal, o quienes obtienen investiduras públicas para luego utilizar la facultad decisoria para desviar el dinero oficial a la subversión, etc.), no hacen cosa diferente que fortalecer la actividad del grupo insurgente y desde luego, la imputación que debe hacerse lo es a título de autor y no de cómplice.

Precisó la Sala en aquella oportunidad, cuando varió la forma de participación en la imputación por rebelión, que no es autor solamente el promotor armado en el conflicto, pues cuando se trata de organizaciones complejas —reconocidas como aparatos de poder u organizaciones de poder estructuradas, jerárquicamente afianzadas, con división de tareas, etc.—, a los actores que hacen parte del ala política, de la estructura económica y financiera del grupo (dedicados a labores de planeación, instrucción, adoctrinamiento, apoyo económico, financiero, publicidad, relaciones internacionales, infiltración, suministro, asistencia médica, logística), también se les considera autores del delito, en la medida que la naturaleza del aporte es fundamental en el éxito de la misión ilícita. En suma, porque financiar la rebelión es de la esencia de la coautoría.

Para modificar el auto de encausamiento la Sala argumentó, de conformidad con la acusación:

2.1. Que el fundamento del llamamiento a juicio consiste en que el procesado hizo compatible su conducta de servidor público , primero como alcalde, después como diputado a la asamblea, finalmente como gobernador —y eventualmente como congresista(18)—, posiciones que escaló... “gracias a los pactos con miembros del frente Domingo Laín Sáenz del ELN” y que favoreció... “a esa agrupación subversiva, empleando el mecanismo de la contratación oficial”.

2.2. Que Lozano Fernández fue uno de aquellos funcionarios públicos, miembro de la organización ilegal, que accedió al cargo de gobernador de departamento, no obstante su condición afecta a la organización subversiva.

2.3. Que contribuyó de esa manera a que los recursos comunes a cuyo manejo accedió gracias a la condición de funcionario público promovido por la organización ilegal, los destinó a favorecer al grupo alzado en armas contra el Gobierno Nacional, mediante gestiones administrativas y contractuales, contexto que permite afirmar que se apartó de forma permanente de la filosofía que orienta la Constitución Política en cuanto deber de obediencia al régimen constitucional, sino también en cuanto deber de obediencia a los postulados que orientan la función pública (C.N., título V, capítulo II). En síntesis, el comportamiento del funcionario reveló que su objetivo real era la promoción económica y política del grupo alzado en armas.

2.4. Que en las dignidades públicas que regentó, aparentó obediencia a la Constitución Política y a la ley colombianas cuando, en su condición de rebelde, la conducta del procesado tenía por finalidad exclusiva la de promover al Ejército de Liberación Nacional, ELN, para abarcar espacios territoriales y de dominio político y social, de tal manera que “ejerció su función para el querer del grupo guerrillero”(19).

Los grupos armados necesitan, ciertamente, de fuentes de financiación, y la obtención de recursos es uno de los múltiples actos ejecutivos de la actividad del revolucionario; de manera que cuando el rebelde se infiltra como funcionario público y facilita la actividad oficial a la obtención de recursos para financiar la insurgencia, claramente participa del designio criminal de la subversión, no solo porque hace suyo el propósito del grupo insurgente, sino porque conoce fundamentalmente (como subrepticio funcionario) que el desempeño en el sector oficial es determinante para el logro de los objetivos políticos, económicos, militares, para la financiación de la guerra, entre otros propósitos del grupo rebelde:

Es claro que, los encuentros bélicos contra estamentos militares y la Policía Nacional solo pueden sostenerse gracias a los recursos que percibe el grupo ilegal, que son utilizados para la adquisición de material bélico y logístico en pro del derrocamiento del gobierno.

De suerte que, si la conducta del acusado se orientó a promover —desde los diferentes cargos públicos— al ejército de liberación nacional (grupo armado ilegal que ejerció dominio en la zona), la condición es la de autor y no la de mero cómplice, porque el aporte era fundamental para el logro del proyecto revolucionario del ELN.

Cuando la financiación de la agrupación se verifica acudiendo a actividades ilícitas como el secuestro, la extorsión, el hurto, el narcotráfico, pero, fundamentalmente, mediante la promoción de líderes políticos y sociales, quienes acceden a cargos públicos con el apoyo de grupos rebeldes y “reorientan” la actividad pública, y median en la actividad contractual del ente territorial a favor de contratistas igualmente encubiertos (afectos a la agrupación subversiva) con el propósito de canalizar por esa vía recursos oficiales hacia la financiación del proyecto revolucionario, deben ser considerados como verdaderos autores y no meros cómplices del delito.

Con fundamento en ello, la Sala modificó la acusación de la Fiscalía hecho por rebelión en condición de autor, teniendo en cuenta que los actores no armados del conflicto (relacionistas políticos, financiadores de la guerra, etc.) deben responder en dicha condición.

No desconoce la Sala que en criterio jurisprudencial posterior a las modificaciones a los cargos (Auto, abr. 23/2008, rad. 29339; sent., jul. 29/2009, rad. 31743), la Corte varió su jurisprudencia en el sentido de exigir que las modificaciones al llamamiento a juicio se harán exclusivamente sobre la base de prueba posterior a la resolución de acusación.

No obstante, aquel criterio jurisprudencial fue adoptado catorce días después, cuando la Sala ya había variado el cargo en el asunto que ahora concita la atención de la Corte, en las condiciones permitidas para ese momento.

3. La línea jurisprudencial(20) como fundamento para modificar la acusación. 

Si bien es cierto que la acusación representa en términos generales la materialización provisional de los cargos por los que debe defenderse el procesado en el juicio y por ello es viable modificarla a voces del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 (L. 906/2004, conc. art. 337), la verdad es que el acusador debe circunscribir su función a los términos que la Constitución y la ley le imponen, es decir, presentar al juez... una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, porque la imputación jurídica también es fundamento de la acusación.

Y si existe, en términos más o menos uniformes una línea jurisprudencial que sostiene que en determinadas condiciones (como ocurre con los funcionarios públicos —camuflados— que sirven a organizaciones criminales, la imputación es a título de autor y no de cómplice), resulta inexcusable soslayar la doctrina definida, pacífica, inmodificable, que sirve como regla de conducta orientadora de la actividad judicial.

La jurisprudencia cumple la función constitucional de unificación del derecho nacional, la jurisprudencia es “fuente del derecho” y sirve para preservar la vigencia de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima en las decisiones de los jueces e igualdad en el acceso a la administración de justicia para la solución de los conflictos(21).

Cuando la jurisprudencia es sostenida, pacífica, razonable, se afirma que sobre el tema existe un consenso básico, un hilo argumentativo que reduce el riesgo de equivocación y cumple papel de orientación judicial, se habla de “estructura de fuentes”, porque la interpretación de los tribunales judiciales de cierre marca pautas de respuesta correcta a los problemas sometidos a la consideración del funcionario de instancia que cuenta —por ende— con fundamento de apoyo en su actividad(22).

Se trata de hacer útil en la práctica la función constitucional de unificar la interpretación del derecho que le corresponde a cada órgano de cierre en materia jurisdiccional; la “fuerza vinculante” de la jurisprudencia dimana de interpretar el inciso segundo del artículo 243 de la Constitución Política según el cual, ninguna autoridad puede reproducir un acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, y a su turno, resulta reprochable que los funcionarios se aparten de manera caprichosa y sin mejores razones de los parámetros interpretativos previamente fijados por los órganos de cierre de la jurisdicción.

Por ello, las decisiones de los jueces, la actividad de los fiscales y de los agentes del Ministerio Público, deben estar sometidas a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, máximos tribunales de la jurisdicción ordinaria (art. 234), de la jurisdicción contenciosa (art. 237-1) y de la jurisdicción constitucional (art. 241) respectivamente(23).

En tan específicas condiciones de hecho (imputación fáctica), cobraba total vigor la línea jurisprudencial según la cual, la condición de rebelde no solo se predica de los combatientes sino también de quienes —fingiendo la calidad de ideólogos— pertenecen a la organización y se camuflan en las nóminas públicas como verdaderos infiltrados en el estamento oficial al que combaten(24); en la ideología del grupo ilegal, se trata de una manera adicional de acceder al poder mediante la denominada “combinación de todas las formas de lucha” contra el Estado.

El modo como se triangulaban los dineros públicos en la actividad contractual lo refieren los documentos (vikingos(25)) que la dirigencia del grupo ilegal remitía a los funcionarios enquistados en la administración departamental:

“Es necesario que agilice el anticipo para la vía Arauca - Cravo ya que la demora perjudica la realización de la obra y la comunidad Craveña está hablando de hacerle paro si usted no tramita y giran la plata”. Firmado A. Alonso (fls. 4/36. cfr. resolución de acusación de primera instancia, pág. 14).

4. Prescripción de la acción penal.

A partir de la resolución de acusación por rebelión agravada, encuentra la Sala que los límites punitivos del tipo básico van de de seis (6) a nueve (9) años (art. 467), que se ven incrementados por existir la circunstancia específica de agravación del artículo 473: “La pena imponible para las conductas descritas en los artículos anteriores se agravará hasta en una tercera parte, cuando el agente sea servidor público”, lo que marca unos nuevos límites punitivos que van de seis (6) a doce (12) años.

No aplicarán para el juzgamiento los incrementos punitivos de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005(26), en el entendido que se trata de una conducta de ejecución permanente cuyo procesamiento —imputación fáctica— solo abarcó hasta el cierre de la investigación (jul. 12/2004).

Cuando es un servidor público quien en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza la conducta punible o participa en ella, los términos de prescripción de la acción penal se aumentarán en una tercera parte (3 años); en la fase del juicio, la acción penal prescribe, en un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista en la ley, es decir, en seis (6) años contados desde la ejecutoria de la acusación, que se cumplirán el 18 de enero de 2011 (conc. arts. 83, 86 ib.).

5. El caso.

5.1. Origen del Ejército de Liberación Nacional, ELN.

Finalizando la primera mitad de la década de los años sesenta aparecen en el panorama político y social colombiano grupos subversivos, como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Ejército Popular de Liberación (EPL), y luego en los setenta con el Movimiento 19 de abril (M-19), el grupo guerrillero indígena movimiento Armando Quintín Lame, la Autodefensa Obrera (ADO) y disidencias de los anteriores, como el grupo “Ricardo Franco”, etc.(27).

La actividad de los grupos guerrilleros, como lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “hizo posible que se declarara “turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional”. Ante esta situación, el 24 de diciembre de 1965, el Estado emitió el Decreto Legislativo 3398 “por el cual se organiza la defensa nacional”, el cual tenía una vigencia transitoria, pero fue adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968... y en esas condiciones (estado de excepción) permaneció declarado el orden público de manera permanente hasta que se expidió la Constitución Política de 1991 que reguló de nuevo el tema de los estados de excepción (C.N., título VII, capítulo VI).

Durante el lapso de perturbación del orden público y afectación del orden social por los grupos guerrilleros, tomó auge la necesidad de combatir a la guerrilla con mayor efectividad que los resultados que hasta entonces presentaba la fuerza pública, y de alguna manera el discurso contraguerrillero se legitimó no solo socialmente, pues las “convivir” tuvieron respaldo legal —al menos de manera transitoria— bajo el entendido que el designio era defender a la comunidad de los ataques del movimiento guerrillero que originalmente fue considerado como el enemigo natural, sin prever que tales grupos —cuyo armamento posteriormente se sofisticó— adoptarían actitudes ofensivas a niveles extremos que condujeron no solo a la declaración de ilegalidad, sino a la necesidad de dotar a la fuerza pública para que tuviera capacidad de combatir a otro actor ilegal armado, las “autodefensas unidas de Colombia”.

En suma, es claro que el monopolio de la fuerza, de la tenencia de armas y de la custodia y del restablecimiento del orden público es función la fuerza pública que hace parte de la rama ejecutiva del poder público (C.N., título VII, capítulo VII). No resultó afortunado autorizar a grupos sociales —particulares— para que conformaran organizaciones civiles armadas, en la medida que se convirtieron en otra clase de organizaciones delincuenciales que con su presencia y métodos(28) (al menos iguales a los de los grupos guerrilleros que inspiraron su conformación) contribuyeron a agravar la situación de orden público, por su carácter retaliatorio, agresivo y su pretensión de sustituir la acción legítima del ejército, de la Policía Nacional y de los organismos de seguridad oficiales, que son las autoridades a quienes corresponde de manera exclusiva la función de restablecer el orden público.

El grupo guerrillero autodenominado “Ejército de Liberación Nacional, ELN”, con sus máximos comandantes políticos a. el cura Manuel Pérez y Nicolás Rodríguez Bautista (A. Gabino) se localizó fundamentalmente en los santanderes (Sur y Norte), en Boyacá, Casanare y en los llanos orientales, específicamente en el departamento del Arauca donde conformaron grupos y frentes guerrilleros como el “Domingo Laín Sáenz”, cuyo objetivo primordial era el de buscar financiamiento a la organización por medio de boleteo a las compañías petroleras y el secuestro de ingenieros, conformado por comandos milicianos ubicados en diferentes centros urbanos como el “Rafael Villamizar” en el municipio de Arauca, el “Camilo Cienfuegos” en el municipio de Arauquita, las milicias del municipio de Saravena, etc.

Aproximadamente en la década de los noventas (o antes), de entre sus simpatizantes(29) el grupo guerrillero venía escogiendo y promocionando la candidatura a cargos de elección popular (alcaldías, gobernaciones), promocionando áulicos para que integrasen los gabinetes regionales y para que accedieran a cargos públicos y direcciones de establecimientos descentralizados (sector salud y empresas del orden departamental como las loterías, chance, licoreras), al igual que promocionaban adherentes para que les fuesen asignados contratos estatales con el ánimo de obtener dividendos económicos para la organización armada ilegal.

5.2. Audiencia pública de juzgamiento.

5.2.1. La Fiscalía. Dr. José Edelberto Herreño Rivera, Fiscal 21 Especializado - Bogotá.

En su calidad de sujeto procesal, el fiscal delegado solicitó sentencia absolutoria, por las siguientes razones:

Recordó que la fuente de la investigación fueron unas indagaciones que adelantaban miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS Bogotá, que investigaban sobre actividades de penetración del “Frente Domingo Laín Sáenz”, que operaba en la región de Arauca, con infiltrados en la gobernación y en varias alcaldías del departamento.

Se recepcionaron algunos testimonios de vecinos del municipio de Arauca, quienes señalaron la forma como el ELN penetró en los despachos públicos, obteniendo de esa forma financiación para el estamento armado ilegal; de esa manera se obtuvieron varios escritos (vikingos) que contenían cruces de comunicaciones entre el gobernador de Arauca (Gustavo Carmelo Castellanos 1998 - 2000) y comandantes del ELN, como alias Pablo, Felipe y el Chino.

Esos cruces también se dieron con el gobernador Federico Gallardo (2001 - 2003), y mostraron registro de muchas actividades delictivas de los funcionarios y otros empleados de la gobernación, como el instituto Idear, la Caja Agraria, y otros; de esa forma desangraban el departamento de Arauca en las regalías; ello explica cómo se malgastaron los fondos públicos por parte de los gobernadores de antaño, como “Castellanos y Federico Gallardo”.

Con ocasión de esas diligencias ya fueron procesadas unas 25 personas, unas condenadas, otras interpusieron apelación contra los fallos; el gobernador Castellanos se acogió a la sentencia anticipada porque a él le encontraron comunicados que cruzaba con el ELN, Mediante los escritos (vikingos) se estableció la manera como fue escogido para que fuera el candidato, y se cree que Federico Gallardo (A. Felipe) renunció a su aspiración a cambio de ser el secretario de gobierno.

De esa manera se obtenían sumas de dinero para los diferentes frentes; ese es el contexto como actuaba el grupo ilegal y se advierte que quienes verdaderamente gobernaban el departamento no eran los elegidos por votación popular, sino los comandantes del ELN, quienes determinaban qué personas iban a integrar el gabinete departamental, designaban a quienes irían a conformar la asamblea departamental.

Ese pacto de políticos con el ELN se inició desde 1998, así se evidencia dentro del proceso; en uno de los vikingos aparece la fecha de enero de 1999 y dice... “Hecho un balance del primer año de la gestión le hacemos saber que avalamos la gestión administrativa...” (suscribe A. Simón); de suerte que el proceso no era un montaje contra funcionarios del departamento del Arauca.

En relación con la responsabilidad de José Vicente Lozano Fernández —dice el fiscal— no se reúnen requisitos para proferir sentencia condenatoria porque para ello se exige que exista certeza de la responsabilidad; en contra del acusado existe prueba testimonial únicamente (Aldemar Rodríguez, Alex Giovanni Gómez, Víctor Manuel Aguirre, Néstor William Rodríguez, César Augusto Merchán) porque ninguno de los vikingos lo menciona, los escritos que iban y venían relacionan solo a dos gobernadores, y hablan de varias personas a los que se debía nombrar en diferentes puestos del orden departamental, pero no citan por parte alguna al acusado; el pacto inició desde 1998 cuando comenzaron las gobernaciones de Castellanos y Federico Gallardo; esa asociación entre políticos y el ELN de Arauca guarda alguna semejanza con el pacto de Ralito entre funcionarios y el paramilitarismo, pero ningún señalamiento se hace al sindicado.

Las pruebas de cargos son generalizadas en cuanto no se mencionó cuál contrato le dio el gobernador al ELN, ni de qué manera apoyó al grupo subversivo; los testigos hablan de la concertación en un pacto de 1998 a 2001 (cuando gobernó Gustavo Castellanos), mientras que Aldemar Rodríguez dice que no le consta nada del año 1995, y recuérdese que el procesado participó en las elecciones a la gobernación en el año de 1994 (período de 1995 - 1997). Sobre esa candidatura el testigo no hizo incriminación alguna, dejó muchos vacíos, muchas dudas y los operadores judiciales no se pueden preformar la idea de que todos son del grupo, “que todos están metidos”, una sentencia no se puede fundamentar sobre comentarios y sospechas de la gente.

El testigo Temístocles Rojas corrobora el dicho de Aldemar, en el sentido que solo hasta 1998 comenzó el turno de las administraciones por parte del ELN, y si eso es así, mal se puede afirmar que José Vicente Lozano Fernández era integrante del ELN, porque su administración fue anterior (declaraciones del 4 de julio de 2003 y 15 de julio de 2003, fls. 1 – 87, cdno. original, anexo 2).

El testigo —de oídas— Giovanni Gómez contó que una vez vio reunido al acusado con el comandante A. Alfonso, pero —se repite— el incriminado fue gobernador del 95 al 97, y para esa fecha Giovanni no era integrante del ELN, luego no pudo ser testigo de tal reunión.

César Augusto Merchán, testigo de cargo, estuvo vinculado a la administración y fue desvinculado del Departamento por una reestructuración. Dijo que vio al Dr. José Vicente en una reunión con el ELN, vestido de camuflado, pero dejó dudas respecto de su imparcialidad, precisamente porque fue desvinculado de la gobernación por el sindicado y se puede interpretar que tiene algún recelo porque “¿a quién le gusta que lo boten del puesto?, a nadie”, luego se puede advertir que el testigo no está siendo sincero.

El deponente Jorge Rojas Torres, integrante del ELN, para el año de 1994 era un menor de edad, no tenía 18 años, y no obstante dijo que lo obligaron a votar por el gobernador Lozano Fernández, asunto que le resta credibilidad.

Con esa apreciación probatoria, cuyas incoherencias señaló, el fiscal dijo que existía duda en relación con la responsabilidad del acusado, porque las imputaciones son generalizadas, y pidió la absolución, entre otras razones porque el ELN siempre estuvo en desacuerdo con la elección popular, y después, cuando ya las compañías petroleras dejaron de pagarle, se percataron de que podían penetrar a la administración pública a través de funcionarios y se concertaron para eso.

Pidió sentencia absolutoria porque no se demostró vínculo alguno con el ELN del Arauca y pervive la presunción de inocencia.

5.2.2. El Ministerio Público.

Para la representante del Ministerio Público, la prueba que obra en el proceso permite proferir sentencia condenatoria en contra del doctor José Vicente Lozano Fernández como autor responsable del delito de rebelión.

En su criterio, se demuestra que el elemento subjetivo del tipo penal de rebelión se estructura, en la medida que recibió aval del ELN para aspirar a la gobernación del departamento, y como contraprestación el grupo le exigía apoyo desde la gestión pública; estimó que la norma que debe regular la imputación y la eventual condena es el artículo 125 del Código Penal de 1980, aplicable por favorabilidad.

Si bien es cierto el tipo penal exige el uso de armas, en organizaciones con división de actividades, lo importante es demostrar la pertenencia al grupo que porta las armas; los soportes probatorios testimoniales contra el acusado son de índole testimonial:

Aldemar Rodríguez aseguró que por iniciativa de aquel presentó su nombre como candidato a la asamblea y desde esa ocasión se pudo dar cuenta del contacto de Lozano Fernández con el ELN, y constató que sostenía reuniones con individuos al margen de la ley; no advirtió animadversión contra el precitado.

Nelson William Rodríguez dijo que conoció al procesado desde el año 92 en el municipio de Puerto Rondón y más tarde como alcalde de Saravena, luego dijo que tuvo nexos con grupos al margen de la ley; el acusado refirió que ciertamente lo conocía, y que tuvo nexos contractuales con la administración durante su gobernación.

Edgar Hernando Corzo perteneció a las filas de la guerrilla, y en esa permanencia vio en varias reuniones al enjuiciado con grupos al margen de la ley, con guerrilleros del ELN, recibió instrucciones de la organización para votar por el entones candidato y sabía que posteriormente este devolvería la ayuda para financiar el grupo guerrillero.

Gustavo Iván Lizarazu señaló a Lozano de ser participante del grupo subversivo, dijo que la permanencia del ELN en Arauca dependió del apoyo del gobernante, para que hiciera intromisión en las áreas de la administración pública.

Jorge Rojas también afirmó que recibió órdenes del comandante a. el chino, para votar a favor de José Vicente Lozano.

Esas pruebas testimoniales (inclusive la declaración de uno de los agentes del DAS quien afirmó que conoció de los contactos con el grupo guerrillero), permiten sostener que se debe proferir condena “en condición de autor”, de conformidad con la variación de la calificación jurídica respecto al tipo de participación, en la medida que no varió la prueba de cargos y tampoco el acusado satisfizo la demostración de la procedencia lícita de los dineros con los que sufragó la aspiración política.

5.2.3. El acusado.

En ejercicio del derecho de defensa expuso que promovió sus campañas a cargos públicos con el apoyo de sectores populares, primero para alcalde del municipio de Saravena, después como diputado y como gobernador, en franca competencia con otros candidatos; precisó que llegó al cargo de gobernador del departamento en “competencia pareja”, con un plan de gobierno digerible por la comunidad araucana, que tenía una trayectoria política honesta, que como alcalde tomó decisiones fuertes (desalojo del espacio público, construyó un espacio público para vendedores ambulantes, formalización del comercio informal), que participó en elecciones a la asamblea del Arauca (año 1992), recordó que fue víctima de secuestro a principios del año de 1994 por el décimo frente de las FARC, y que fue liberado(30) y que para el momento de las elecciones a la gobernación, la capital Arauca estaba dividida en dos candidaturas, situación que le permitió acceder al cargo.

Insistió en que “toda la vida tuvo buenas relaciones con la fuerza pública, con las fuerzas militares” recordó que durante su administración se creó la Brigada 18 en el Arauca (así lo ratificó el general Montoya), recordó que tuvo condecoraciones de la fuerza pública, que siempre ha sido respetuoso de las instituciones y del imperio de la ley; hizo notar que existen contradicciones en relación con su vida, pues unas veces afirman que es paramilitar, otras veces sostienen que es guerrillero, en fin, que son comentarios irresponsables y que los testigos que existen en su contra que dicen que pertenece al ELN fueron inducidos a ello, como Giovanni Gómez, quien afirma que lo vio en Pueblo Nuevo —sitio que no conoce— con jefes guerrilleros, como a. el chino, un guerrillero que solo ha buscado la manera de asesinarlo.

Tampoco es cierto el testimonio de Jorge Rojas (un niño), quien informó —sin asidero alguno que para el año 1998 “se decía” que lo vio en reuniones con líderes guerrilleros—.

El testigo Nelson William Rodríguez tampoco dice la verdad cuando sostiene que desde 1992 pertenecía al grupo revolucionario del ELN y que siendo alcalde de Saravena no le dio contrato alguno, aunque siendo gobernador del departamento se le asignaron contratos pero por delegación a los secretarios del despacho, por cuanto “el gobernador debe ser más un gerente que un firmón de contratos”; recordó que el presupuesto no contaba con suficientes recursos para contratar(31).

Sostuvo que “es vergonzoso” que lo traten de vincular con grupos al margen de la ley como el ELN, indicó que los testimonios en su contra, como el de Gustavo Iván Lizarazú, son “cargados de mala intención”; negó conocerlo, y sostuvo que tras del proceso penal existen “otros intereses” de personas y de grupos que tienen aspiraciones políticas en la zona, para apoderarse del poder regional.

Negó rotundamente que hubiese habido un pacto progresivo entre el ejército de liberación nacional por una parte, con los señores Alfredo Colmenares, Gustavo Castellanos y José Vicente Lozano (ex gobernadores) para llegar a la gobernación del departamento del Arauca, no obstante reconoció que los tres militaron en el mismo equipo político —liberal— que dirigió los destinos del departamento; sin embargo, insistió en que no tuvo alianzas para llegar a cargo alguno, que fue independiente y que no participó en las campañas de los anteriores gobernantes; dijo que hizo política en Arauca cuando la política de seguridad democrática del gobierno se lo permitió.

En suma, desechó rotundamente que ya en campaña, ora en el ejercicio de la Administración, hubiese tenido pactos con bandidos.

Negó conocer al testigo Édgar Hernando Corzo, en cambio sí a José Aldemar Rodríguez, recordó que fue precandidato en el año 2003 a la gobernación de Arauca; señaló que durante su administración tuvo órdenes de servicio con la gobernación, sostuvo que no sabe la razón por la cual le hace sindicaciones de haber tenido reuniones (en el año de 1998) con grupos al margen de la ley como el ELN

Admitió conocer a Nelson William Rodríguez, quien tuvo vinculación contractual con la gobernación del Arauca, sin recordar qué tipo de contratos ejecutó porque hace mucho tiempo (13 años) fue gobernador del departamento, pero le extrañó que diera declaraciones tendenciosas y falsas en su contra; tampoco tuvo presente quién es el señor Jorge Rojas, uno de los testigos que declararon en su contra.

Nada sabe sobre Víctor Manuel Aguirre; negó que fuese su amigo; precisó que César Augusto Merchán fue funcionario del departamento en el cargo de profesional universitario de la secretaría de educación, y que fue excluido de la nómina por una reestructuración que se hizo; quizá sea esa la razón por la cual declaró imputándolo.

Finalmente dijo que fue candidato y alcanzó una curul en la Cámara de Representantes con el aval del grupo político Convergencia Ciudadana.

En relación con la financiación de su campaña a la gobernación del Arauca —la que disputaron cinco candidatos— resaltó que subsidió la candidatura con “poquitos ahorritos” y que lo hizo con bonos, rifas, y otro tipo de actividades; alrededor de las demás campañas que realizó, dijo que la financiación siguió la misma línea de conducta.

Con ocasión de la imputación de haber financiado la labor proselista(sic) a la gobernación con el apoyo del ELN, sostuvo que para seleccionar el equipo de trabajo (secretarios del despacho) escogió a personas de todo el departamento (Fortul - Cravo Norte, Arauquita, etc.), con capacidad académica, con criterio democrático, para que la gente de su tierra supiera que “había la puerta abierta”, y que no había compromiso alguno con grupos de bandidos.

5.2.4. El defensor. Yesid Lozano Fernández.

Afirmó que el procesado no es victimario y que realmente ha sido víctima de la guerrilla, cuya presencia no se puede desconocer en el departamento del Arauca, y por ello la sentencia debe ser de naturaleza absolutoria.

Sostuvo que a los testigos se les dieron prebendas y que hay algunos que fueron inducidos para que rindieran testimonios en contra de determinadas personas; que las imputaciones son “generalizadas, contradictorias, sospechosas”, que no reflejan circunstancias de tiempo modo y lugar, que no revelan certeza de la responsabilidad del acusado en el delito de rebelión.

Para la época que relacionan los hechos, lo real era la ausencia del Estado en la región del Arauca y el influjo de grupos guerrilleros. Dentro de ese marco se profirió la acusación, no obstante, lo evidente para el juicio es la falta de prueba que revele la participación del acusado en el delito por el cual se lo llamó a juicio. Y, sin pruebas que conduzcan a demostrar la responsabilidad, lo que debe aplicar a favor de aquel es la sentencia absolutoria por falta de certeza de responsabilidad en el delito de rebelión.

Alegó que no es creíble que digan que el gobernador apoyaba al grupo guerrillero desde el cargo, y lo relevante es que no existe un solo documento o prueba que evidencie su culpabilidad porque las declaraciones “no ofrecen certeza, son dudosas, no existe evidencia de la suscripción de contratos con personas promovidas por el ELN”; insistió en que “no existe prueba de una sola contratación que permita sostener que por ese medio procurara beneficiar a la guerrilla”; por ello, de conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal se debe proferir sentencia absolutoria.

No sucedió lo mismo en el caso de Gustavo Castellanos Beltrán, a quien le encontraron en el allanamiento toda una serie de documentos que evidencian algo de responsabilidad y por ello no tuvo más camino que aceptar la imputación, pero, no ocurre lo mismo con su defendido, a quien los testigos de cargo lo único que quieren es “sacarlo de la palestra pública”.

6. La responsabilidad del procesado.

La acusación contra Lozano Fernández radica en que hizo compatible su conducta de servidor público, primero como alcalde de Saravena, después como diputado a la asamblea del departamento, luego como gobernador, posiciones que escaló... “Gracias a los pactos con miembros del frente Domingo Laín Sáenz del ELN” y que, como gobernador del departamento favoreció... “a esa agrupación subversiva, empleando el mecanismo de la contratación oficial”, contexto que le permitió a la Sala reasumir la competencia, precisamente por tratarse de comportamiento que tiene relación con las funciones desempeñadas por el ex servidor público, de conformidad con el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política (supra, num. 1º).

6.1. Las pruebas de cargos. La connivencia entre el acusado y el ELN.

El desarme, la desmovilización de los integrantes de grupos armados ilegales y el sometimiento a la justicia(32) estuvo regulado por el siguiente marco jurídico: Ley 782 de 2002, Decreto 128 de 2003, Decreto 3360 de 2003 y Decreto 2767 de 2004. Los testigos de cargos son miembros desmovilizados del grupo guerrillero o infiltrados en el grupo que rindieron su versión sobre la manera como operaba la organización ilegal en el departamento de Arauca.

La fuente es directa, como se pone de relieve en el análisis de cada testimonio, porque se trata de personas con conocimiento de la comunidad, que tenían relación con la actividad social, política, comercial o insurgente en los diferentes municipios, y porque algunos de ellos participaron en campañas políticas en las que intervinieron los acusados:

6.1.1. El testigo José Aldemar Rodríguez Delgado, un ciudadano residente en Yopal, Casanare, de 39 años de edad para la fecha de la declaración (jul. 22/2003), dirigente social, político y activista de derechos humanos de Arauca, residente en este mismo departamento, oriundo del municipio de Tame —donde reside toda su familia—, contó que para el año de 1995, cuando el acusado se desempeñó como gobernador del departamento, recibió el apoyo de una facción del ELN, para acceder al cargo:

El testigo dijo que el ejército de liberación nacional adelanta dos frentes de guerra: el uno “regular”, dispuesto para los enfrentamientos armados con la fuerza pública y el otro “irregular”, a cuyo cargo están las comisiones político militares que operan en cada municipio del departamento, y que dentro de las funciones de los frentes irregulares están las de obtener y mantener relaciones socio-políticas y coordinar la recolección de las finanzas para financiar todo el accionar político y militar del ELN; en cada municipio, enfatizó, existe una comisión político militar que cumple esas tareas.

“... A sugerencia del señor Vicente Lozano, candidato a la gobernación de Arauca, presenté mi candidatura a la asamblea del departamento, hecho que obligó de manera inmediata a interactuar con los mandos regionales del frente “Domingo Laín”, alias el “Chino Armel” y en estas reuniones era normal encontrar destacados dirigentes sociales, políticos e institucionales coordinando acciones de gobierno, lo que me motivó a no darle la importancia a este proyecto político y trasladar mi residencia al municipio de Arauca, compartiéndola con el municipio de Tame...

Para las elecciones de 1994, se afirmaba que Saravena debía tomar la dirección política del departamento de Arauca y por lo tanto, se debía elegir un gobernador que fuera de Saravena, lo que enfrentó la dirigencia araucana con la dirigencia del piedemonte, postulando el doctor Alfredo Colmenares al Ingeniero Mario Valderrama, con el apoyo supuestamente del “chino Armel”, mientras que una corriente interna del ELN apoyaba al candidato de Saravena José Vicente Lozano, quien ganó las elecciones...” (fls. 25 - 64/1; ratificó la declaración los días 30 de julio de 2003; los días 11 y 12 de febrero de 2004, fls. 227 - 282/27; ratificó la declaración el 11 de junio de 2004, fls. 1 - 17/32).

6.1.2. El testigo Gustavo Iván Lizarazu Cáceres, natural de Bogotá, de 46 años de edad (al año 2003), realizó estudios de publicidad y mercadotecnia, llegó a vivir al municipio de Arauca en el año de 1986, se involucró en el tema de la política y participó en las campañas de Julio Acosta Bernal, a la alcaldía, Ricardo Alvarado Bestene a la alcaldía, Alfredo Colmenares a la gobernación, Jorge Cedeño Parales a la alcaldía y la de Héctor Federico Gallardo a la gobernación; fue contratista del departamento en el área de manejo de información en sistemas, y en esa condición —es decir, como infiltrado en esa acción, accedió al manejo de la información del grupo guerrillero, especialmente en la parte de la contratación pública—:

Anotó que ante el constante asedio de la guerrilla, se reunió “con el coronel López y el General Carlos Lemus, comandante de la Brigada XVIII y vimos la posibilidad de que podría trabajar con el ELN encubierto o infiltrado y así poder obtener información valiosa para poder judicializar...”, situación que aceptó; como producto del conocimiento que obtuvo sobre el funcionamiento de la organización ilegal, la información que brindó fue la siguiente:

Se refirió al éxito del ELN en Arauca, garantizado por el poder político y administrativo que ejerció durante años; señaló que la organización guerrillera “se dedicó a formar parte del tejido social, ubicando estratégicamente a miembros activos de esta organización en diferentes cargos públicos y así poder dominar todo el escenario político y económico del departamento de Arauca, con el objetivo final de apoderase del dinero proveniente de las regalías, para financiar su sostenimiento y múltiples actividades terroristas a nivel local y nacional...”.

Dijo que el ELN “diseñó y formó una infraestructura para manejar y manipular la parte política y económica del Estado en el departamento del Arauca, es así como preparó y formó un grupo de personas para tal fin, conformado por profesores, licenciados, líderes comunales, líderes políticos y profesionales vinculados a la región, personal que en la actualidad es miembro activo de esta organización, obedecen a delineamientos y políticas del ELN, entregan cuentas y dan parte de las tareas asignadas por los comandantes del “Domingo Laín Sáenz” del ELN... son personas que no usan uniformes, ni cargan fusil, pero que su labor ha sido vital para el desarrollo y fortalecimiento económico y militar del ELN a nivel local y nacional, ya que el “Domingo Laín” aporta aproximadamente el 80% de los ingresos al comando central del ELN... con el nacimiento del “Domingo Laín” ... se fortaleció este grupo guerrillero a través de estos veinte años...”.

Narró que con ocasión de ese modo de funcionar, el ELN “montó” diferentes gobernadores como José Vicente Lozano, Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán(33) y Alfredo Colmenares:

“... Volviendo a hablar del tema político, vemos porqué ha sido el éxito del ELN en Arauca, garantizando así el poder político y administrativo durante tantos años, esta infraestructura ha montado diferentes gobernadores, como Alfredo Colmenares Chía, José Vicente Lozano, Gustavo Carmelo Castellanos y Héctor Federico Gallardo... Preguntado: de los dineros que recauda el ELN, por concepto de la contratación a través de sus contratistas, qué destinación o uso les da esta organización. Contestó: Estos dineros entran a las arcas del frente Domingo Laín del ELN en Arauca, y son destinados para sostenimiento de la guerrilla, en lo que respecta a la compra de material bélico para cometer acciones terroristas como atentados a la oleoducto Caño Limón, Coveñas, a la infraestructura eléctrica, en áreas urbanas a edificios estatales, y de la fuerza pública, al igual para financiar las campañas políticas, garantizando con esto que sus miembros activos continúen ocupando o lleguen a los diferentes cargos públicos como gobernaciones, alcaldías, asambleas y concejos, esto con el objeto de seguir la hegemonía de poder político y administrativo que ha tenido esta organización terrorista desde 1992, cuando llegó por primera vez mediante elección popular el señor Luis Alfredo Colmenares Chía y desde ahí se han venido rotando el poder con los siguientes miembros activos del ELN, como lo son: José Vicente Lozano, Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán y Héctor Federico Gallardo...” (Declaraciones rendidas en sesiones de jul. 17, 18, 21 y 30/2003, fls. 10 - 24; 65 - 79/1).

6.1.3. El testigo Édgar Hernando Corzo Jaimes (desmovilizado del ELN, “frente Domingo Laín”, milicias que operaban en el municipio de Saravena, Arauca, vinculado al programa de reinserción de la Presidencia de la República), de 28 años de edad para el momento de la declaración recaudada el 10 de septiembre de 2003, sostuvo que... “conoció al señor José Vicente Lozano Fernández, quien antes de ser gobernador estuvo en reuniones con el mando de “Lennin del ELN”, en esas reuniones el mando lo avaló como candidato a la gobernación por parte del ELN”, y que en ellas se pactó la contraprestación del apoyo político con la finalidad de que una vez alcanzara la dignidad pública favoreciera a los miembros del grupo ilegal (enlaces - contratistas) con la adjudicación de obras a miembros de la organización (fls. 165 - 173/1).

6.1.4. El testigo Nelson William Rodríguez Sánchez (ingeniero, contratista, desmovilizado del ELN) aseveró que conoció al acusado desde el año 1992 cuando era el alcalde del municipio de Saravena, y que... “durante la administración de este señor realicé varios contratos orientados por el ELN”; se refirió a la época en que el acusado fue gobernador del Arauca y dijo que... “A la señora Zoila Sposito Nieves la conocí aproximadamente en el año de 1995, época en la cual el gobernador José Vicente Lozano Fernández me exigió pagarle un porcentaje político en efectivo a esta señora; también la vi en reuniones con los comandantes guerrilleros del ELN” (fls. 174 - 184/1; id. declaración del 13 de enero de 2004, fls. 140 - 164/17; declaración del 14 de enero de 2004, fls. 71 - 95/18; id. declaración del 15 de enero de 2004, fls. 242 - 262/18).

6.1.5. El testigo Jorge Rojas Torres, natural de Saravena, de 25 años de edad para la fecha de la declaración (sep. 13/2003), desmovilizado del frente “Ernesto Che Guevara” de Saravena Arauca, del ELN, hace parte del programa de reinserción de la Presidencia de la República. Esto dijo:

“... Igualmente, para la época de las elecciones en que se montó José Vicente Lozano como gobernador, la mayoría de los empleados públicos de la administración de Saravena son trasladados para trabajar en la gobernación de Arauca, con el fin de que el ELN obtuviera los recursos económicos de la contratación, esto ocurrió por una orientación dada por el mando en ese entonces. Preguntado: Informe al despacho si sabe o tiene conocimiento cuál es el destino que le da el ELN a los dineros que obtiene producto de la contratación administrativa del departamento de Arauca. Contestó: Estos dineros son entregados directamente al mando del área oriental de guerra, comandante alias pablo, quien es el encargado de darle el manejo a estos dineros. Tengo conocimiento que parte de estos dineros se emplean para compra de armamento, munición, explosivos, uniformes y demás material de guerra que es utilizado en los diferentes atentados terroristas que han hecho en el departamento, como son, carros bombas, bombas y los atentados consecutivos contra el oleoducto caño limón y las torres de energía. Sé que estas finanzas son manejadas por alias “la profe Raquel o Raquel Castro”...” (fls. 191 - 197/1; había rendido una versión anterior, del 26 al 30 de junio de 2003, fls. 109 – 192, cdno. original anexo 1).

6.1.6. El testigo Ariel Giovanni Gómez, natural de Arauca – Arauca, de 32 años de edad para la fecha de la declaración (oct. 1º/2003), desmovilizado de las FARC con el programa de reinserción de la Presidencia de la República, dijo:

Que fue guerrillero y militó en el décimo frente de las FARC en el departamento de Arauca desde el año de 1998 al 2003 cuando se desmovilizó; aseguró que conoció al señor Vicente Lozano... “cuando fue alcalde de Saravena, después cuando hizo la campaña a la gobernación de Arauca se reunía con el comandante “el Chino” en Pueblo Nuevo y con el comandante “Alonso” que era mando político, después de que fue gobernador aprobaba las mejores partidas y los arreglos de las vías de influencia guerrillera en el departamento del Arauca...”; contó que desde el año de 1997 se vinculó a la administración municipal de Arauca mediante un contrato de prestación de servicios con la unidad municipal de asistencia técnica agropecuaria (Umata), y que le consta que para el período en el que el acusado ejerció como gobernador del departamento (1995 - 1997) brindó apoyo al grupo ilegal; dio cuenta —inclusive— de reuniones del acusado con el “comandante Alonso del ELN” en el municipio de Pueblo Nuevo; también refirió que la organización ilegal estaba conformada por comandos armados y por una “parte política” del ELN, que la integraban civiles que manejan cargos públicos, finanzas, cooperativas, juntas de acción comunal y sindicatos (fls. 242 - 254/1).

6.1.7. El testigo Víctor Manuel Aguirre Yustre, natural de Arauca - Arauca, de 43 años de edad para el momento de la diligencia de testimonio (oct. 1º/2003), de profesión comerciante, resaltó que en el año de 1998 se vinculó al grupo ilegal ELN, y que en esa época fue vinculado a la nómina del departamento como jefe de seguridad del entonces gobernador Gustavo Carmelo Castellanos; admitió además, que le consta de la relación del ex gobernador José Vicente Lozano con el grupo insurgente ELN y de la asignación de contratos a enlaces del ELN en el departamento del Arauca:

“Preguntado: Diga si sabe o presume cuáles son las fuentes de financiación del ELN en Arauca. Contestó: Claramente se demuestra con el documento que estoy anexando(34), que los mayores ingresos del Domingo Laín del ELN, provienen de las arcas del gobierno, tanto departamental como municipal de Arauca, las cuales han venido siendo manejadas desde el señor Alfredo Colmenares, por este frente guerrillero, de lo cual todo el mundo tiene conocimiento que los gobernadores que han sido electos popularmente en dicho departamento, son miembros activos del grupo guerrillero, ya que las FARC, no ha podido llegar a ocupar dicho cargo, pues son menos fuertes políticamente que el ELN, quien a través de las mal llamadas organizaciones sociales, los sindicatos y ONG, han sabido crear, mantener y acrecentar un alto porcentaje de caudal electoral en este departamento. Los gobernadores a los cuales hago referencia y que son miembros activos del ELN son: Alfredo Colmenares Chía, ya fallecido, Vicente Lozano, Gustavo Castellanos Beltrán y Federico Gallardo... ” (fls. 255 - 283/1; id. declaraciones del 7 y 8 de enero de 2004, fls. 185 - 225; 252 - 275/16).

6.1.8. Temístocles Rojas, de 45 años de edad para la fecha de la declaración (oct. 9/2003), vinculado al programa de reinserción de la Presidencia de la República, ex guerrillero del ELN, contó que por los años 95 y 96, cuando el gobernador era Vicente Lozano, la organización ELN le hizo campaña, orientados por el mando de la comisión “Che Guevara” a la que perteneció (fls. 24 - 29/2).

6.1.9. Finalmente, el testigo César Augusto Merchán, líder comunitario, representante en juntas de acción comunal, empleado del orden departamental y municipal (laboró en el Fondo de Fomento Agropecuario, coordinador de alcaldías, profesional universitario de la secretaría departamental de Arauca, coordinador de recaudos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Delegado de la Registraduría en el municipio de Tame), precisó que conoció al procesado como dirigente político en Saravena, luego como alcalde, después como diputado y luego como Gobernador; en la declaración que rindió ante los funcionarios comisionados (mar. 22/2004) dijo que José Vicente Lozano Fernández es “comandante eleno nato” (cuando se habla de “eleno” se hace referencia explícita a ser miembro del grupo insurgente ELN); después de Alfredo Colmenares (fallecido, gobernador del Arauca en el período constitucional 1992 - 1995) “... es el segundo al mando en la parte política y de gran injerencia a nivel departamental”, a quien ha tenido oportunidad de ver “... uniformado en la vereda el Charo de Saravena, en una escuela de instrucción de los elenos...”. Recalcó contó que vio al hoy procesado vestido de camuflado, impartiendo instrucción a miembros del grupo rebelde (informe DAS DGO.GRAO 27793/2102 - 0246 del 22 de marzo de 2004, fls. 108 - 139/28; testimonio del 18 de marzo de 2004, fls. 140 - 164/28; amplió la declaración el 7 de julio de 2004, fls. 80 - 112/33).

6.2. Análisis.

Para establecer si José Vicente Lozano Fernández es penalmente responsable del delito de rebelión, y si fue uno de aquellos funcionarios públicos, miembro de la organización ilegal, que accedió a cargos públicos de elección popular (alcalde, diputado, gobernador del departamento del Arauca para el período constitucional 1995 - 1997) no obstante su condición afecta a la organización subversiva ELN (frente “Domingo Laín”), contemplará las pruebas de la siguiente manera:

6.2.1. El fundamento para reasumir el juzgamiento radicó en que en todos los cargos que desempeñó el acusado accedió al manejo de fondos públicos (v.gr. en la distribución de regalías), y que en virtud de ellos ostentó poder político en representación del pueblo, y porque contribuyó de esa manera a que los recursos comunes de los que dispuso gracias a la condición de funcionario público promovido por la organización ilegal ELN, los destinó a favorecer al grupo alzado en armas contra el Gobierno Nacional, mediante gestiones administrativas - contractuales, contexto que permite afirmar que se apartó de forma permanente de la filosofía que orienta la Constitución Política, no solo en cuanto deber de obediencia al régimen constitucional, sino a los postulados que orientan la función pública (C.N., título V, capítulo II(35)); se trata entonces de un comportamiento pluri-ofensivo, que principia por agraviar el régimen constitucional y legal vigentes mediante la promoción ideológica y económica al grupo alzado en armas y termina en una gestión pública más aparente que real.

Los testimonios analizados revelan con crudeza que la forma como operaba el ELN en Arauca era mediante la escogencia de candidatos, a quienes presentaba a las comunidades y exigía el apoyo electoral mediante seudo-discursos de beneficencia social como el que presentó el acusado a la opinión pública en una carta abierta del 25 de junio de 2003, cuando promovía su nombre, de nuevo, a la gobernación del departamento (ib. Fls. 28 y 29, c. 28); discursos performativos, mentirosos, en los que a la gente se le dice una cosa y se le presentan programas sociales de gobierno, pero ya en el ejercicio del cargo el político hace otra cosa diferente: beneficiar a la guerrilla, no obstante que desde el sillón del administrador simule el desempeño correcto de la función pública(36).

De esa manera, por acuerdos con el grupo insurgente, las designaciones de funcionarios tanto los de más alto nivel (secretarios de despacho, gerentes de establecimientos públicos, de empresas industriales y comerciales, de loterías, de empresas de suerte y azar - chance, etc.), como a nivel operativo, eran impuestas por los comandantes guerrilleros y recaían en personas afectas a la organización; en fin, la táctica consistía en manipular la administración de la región (departamento - municipio), para acceder al manejo de las nóminas y del presupuesto oficial del territorio, y de ese modo cristalizar el sueño ideológico del grupo rebelde, de “construir una verdadera república independiente dentro del territorio de la Nación”.

Explicaron que el ELN tenía diferentes tipos de contratistas (simpatizantes - áulicos) que se catalogaban al interior de la organización en grados, de conformidad con los valores de los contratos que les asignara la administración departamental y la participación que correspondiera a la organización, se categorizaban en contrataciones asignadas por sumas menores de cien millones de pesos (en las que el aporte a la causa guerrillera era del 7.5% y la “comisión” al ordenador del gasto del 10%) y las contrataciones que superaban los cien millones de pesos eran asignadas a contratistas de mayor confianza para la organización, con el ánimo de financiar la causa guerrillera.

De alguna manera le asiste razón al fiscal cuando alegó en la audiencia pública que a partir de los testimonios de cargos “no se mencionó cuál contrato le dio el gobernador al ELN”; ciertamente, en la época en que el procesado desempeñó tal función, permanentemente delegó en los secretarios del despacho la labor de contratar (fls. 1 - 24/28), y poco fiable se revela que la contratación de los años 1995 - 1997 se asignara fundamentalmente a un reducido número de contratistas como Pedro Cárdenas Méndez, César Sierra Sierra (cfr., Fiscalía General, informe 238242, CTI, jul. 1º/2005, fls. 228 - 299/1 del juicio). En todo caso, ello no significa que no se hubiese probado que las dignidades públicas a las que accedió fuesen producto de alianzas vituperables con el grupo insurgente del ELN, y desde esa óptica, la conducta delictiva demostrada radica fundamentalmente en pertenecer y promover —desde los diferentes cargos públicos— al Ejército de Liberación Nacional:

Lo que prueban los testimonios es entonces que Lozano Fernández regentó los cargos de alcalde, diputado y gobernador, y en todos ellos aparentó obediencia a la Constitución Política y a la ley colombianas, no obstante su condición de afecto al grupo ilegal por suerte que la conducta oficial del ex funcionario tuvo por finalidad exclusiva la de promover económica e ideológicamente al grupo guerrillero, en la medida que fue la dirigencia de la organización ilegal la que promovió de manera permanente sus aspiraciones a cargos públicos (alcalde, diputado, gobernador), y que lo hacía con el propósito de abarcar espacios territoriales y de dominio político y social, de tal manera que el acusado “ejerció su función para el querer del grupo guerrillero”(37).

6.2.2. Para subsidiar la guerra en contra del régimen constitucional y legal vigentes, los grupos armados necesitan no solo de fuentes de financiación para obtener recursos económicos, como uno de los múltiples actos ejecutivos de la actividad del revolucionario sino que también requieren de promotores políticos, y en ello juegan trascendental papel los alcaldes, gobernadores, diputados, congresistas; de manera que cuando el rebelde se infiltra como funcionario público y orienta la actividad oficial a los fines del grupo revolucionario, bien a la obtención de recursos para financiar la insurgencia, bien a ser un relacionista público, político, ideológico de la insurgencia, claramente participa del designio criminal de la subversión, no solo porque hace suyo el propósito del grupo insurgente, sino porque conoce que su papel (de subrepticio funcionario) representa un punto de apoyo importante para los objetivos de la insurgencia (ideológicos, políticos, militares, financieros, expansivos, etc.).

A partir de las declaraciones referidas por los testigos, es fundamental colegir de todas ellas que José Vicente Lozano Fernández, desde antes de ser gobernador ya se hacía partícipe de reuniones con los mandos del “ELN” y que en era el grupo guerrillero el que permanentemente avaló sus aspiraciones políticas, al menos hasta cuando alcanzó la gobernación del departamento, por suerte que entre el incriminado y el grupo rebelde existió un pacto permanente de contraprestación al apoyo político del grupo ilegal, con la finalidad de que una vez alcanzara las dignidades públicas favoreciera a los miembros del grupo ilegal, siendo tal comportamiento el que deja ver la actividad a la que se contrajo la acusación (cfr. testimonios de Édgar Hernando Corzo Jaimes y José Aldemar Rodríguez, entre otros).

De lo visto se concluye que lo probado en el proceso es que, con su conducta, el acusado promovió políticamente al grupo, aunque no se hubiese demostrado en grado de certeza, con evidencias específicas de contrataciones realizadas con miembros de grupo ilegal, que hubo favorecimiento y/o apoyo financiero por el mecanismo de la contratación pública al grupo insurgente que ejerció dominio en la zona, como alegó el fiscal en audiencia pública. Insiste la Sala, entonces, que lo demostrado en el expediente a partir de la prueba testimonial referenciada es que con ocasión de la ilegal alianza de la que dan fe los testigos, el grupo ilegal promovió políticamente al acusado, al turno que este desde los cargos de alcalde de Saravena, diputado a la asamblea y gobernador del departamento era un líder ideológico de la organización:

Jose Vicente Lozano Fernandez es “comandante eleno nato”, “... es el segundo al mando en la parte política y de gran injerencia a nivel departamental” como lo afirmara César Augusto Merchán (cfr. informe DAS DGO GRAO 27793/2102 - 0246 de mar. 22/2004, fls. 108 - 139/28; testimonio del 18 de marzo de 2004, fls. 140 - 164/28; amplió la declaración el 7 de julio de 2004, fls. 80 - 112/33); el papel del acusado —en la fase de avanzada política del ELN en Arauca fue determinante para la consecución de los propósitos rebeldes del grupo ilegal.

6.2.3. La promoción de líderes políticos y sociales como José Vicente Lozano (y de algunos de los gobernadores que antecedieron y lo sucedieron en el cargo, como lo hiciera notar el fiscal en la audiencia pública), fue fundamental para favorecer la incursión guerrillera en el territorio gobernado, pues, el manejo administrativo del departamento (como alcalde, diputado, gobernador) facilitó la actividad revolucionaria y el expansionismo político y territorial.

No desconoce la Sala que en el proceso que se siguió contra el aforado igualmente fueron investigadas múltiples personas, entre ellas contratistas, también referidos como “enlaces” (como Hugo Rangel, los hermanos Saúl Antonio y Eliceo Velandia Martínez, José Santos Ruiz, César Sierra Sierra, Luis Hernán Capacho y Leonel Alberto Arias Rojas, todos acusados en la misma investigación), que eran postuladas por el grupo, leales a los propósitos subversivos e infiltrados de la guerrilla bajo el camuflaje de contratistas del Estado(38).

En tan específicas condiciones, cobra total vigor el antecedente jurisprudencial consolidado según el cual, la condición de rebelde no solo se predica de los combatientes, sino también de quienes fingiendo la calidad de ideólogos pertenecen a la organización y se camuflan en las nóminas oficiales como verdaderos infiltrados en el estamento oficial al que combaten; se trata —en la ideología del grupo ilegal— de una forma de acceder al poder mediante la denominada “combinación de todas las formas de lucha”, argumento adicional de la ilegitimidad de la guerra que auspicia el ELN contra el Estado colombiano.

Es de resaltar la manera como se triangulaban los dineros públicos en la actividad contractual mediante los reconocidos documentos (vikingos(39)) que la dirigencia del grupo ilegal remitía a los funcionarios enquistados en la administración departamental:

“Es necesario que agilice el anticipo para la vía Arauca - Cravo ya que la demora perjudica la realización de la obra y la comunidad Craveña está hablando de hacerle paro si usted no tramita y giran la plata”. Firmado A. Alonso (cfr. resolución de acusación de primera instancia, pág. 14).

En suma, con el fundamento probatorio referido, encuentra la Sala que entre José Vicente Lozano Fernández y la comandancia del ejército de liberación nacional existió un plan que consistió en la penetración política del grupo ilegal a la administración pública, a través de la adhesión del político al proyecto ideológico del grupo revolucionario; por tanto, obran elementos de juicio suficientes que demuestran el dominio e influencia que —gracias a la colaboración del acusado— alcanzó la organización en la región donde ocurrieron los hechos.

6.3. Fundamento jurídico de la decisión.

El artículo 232 de la Ley 600 de 2000 dispone que no se pueda dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado.

Al interpretar esa disposición, la Sala ha sido cuidadosa en señalar que si entre las finalidades principales del proceso penal se cuentan la aproximación racional a la verdad y la aplicación del derecho sustancial, en la sentencia como culminación del rito se debe establecer más allá de toda duda si con el comportamiento del acusado se vulneró o se puso en riesgo un bien jurídico concreto(40).

El argumento defensivo (tanto material como técnico) se centró en la negación de la responsabilidad penal mediante la crítica irrestricta a todas las versiones de cargos; recordó que en vez de victimario ha sido víctima de la guerrilla por un secuestro del que fue objeto:

La defensa sostuvo que el acusado accedió a las dignidades públicas con el apoyo de sectores populares, en franca competencia con candidatos de otros movimientos políticos, que siempre presentó como soporte de sus candidaturas planes de gobierno realizables, que la trayectoria política del enjuiciado fue honesta, que siempre mantuvo buenas relaciones con la fuerza pública, que ha sido respetuoso de las instituciones y del imperio de la ley, que no tuvo alianzas con nadie, que fue un político independiente que recorrió el departamento del Arauca cuando la política de seguridad democrática del gobierno se lo permitió. En suma, negó compromiso alguno con “bandidos”.

Calificó a los testigos de cargos como “irresponsables, inducidos, cargados de mala intención, tendenciosos, dudosos y falsos” y a las declaraciones como “generalizadas, contradictorias y sospechosas”; sostuvo que —por el contrario—, el grupo guerrillero solo ha buscado la manera de asesinarlo, y que en la zona existen organizaciones con intereses políticos de apoderarse del poder regional.

Como pruebas de descargo, la defensa aportó las declaraciones extrajudiciales de los agentes del DAS y de la Policía Nacional asignados a la seguridad del mandatario departamental (período 1995 - 1997), Ag. José Vicente Carreño Castro, Luis Jairo González Caviedes, Guillermo Peña Álvarez (fls. 16 - 19/34) y del mayor general Mario Montoya (abr. 6/2006, fls. 141 – 143, cdno. 6 del juicio) quienes relataron a una voz, los primeros, que durante la época en que prestaron servicio de escolta o de seguridad al acusado lo acompañaron a todos los actos públicos y privados y a cualquier parte del país sin percatarse de vínculo alguno con grupos insurrectos; el mayor general, por su parte, expresó que no tuvo conocimiento de algún procedimiento indebido por parte del encausado.

En suma, la defensa pidió que la sentencia fuera de naturaleza absolutoria, por falta de prueba que revele la participación de Lozano Fernández en el delito de rebelión.

No obstante, la credibilidad de los testimonios de cargos es refractaria a la crítica defensiva.

6.4. Conclusión.

Como se ha insistido en la línea jurisprudencial relacionada en la sentencia, condición de rebelde no solamente la tiene quien es combatiente, porta armas y se enfrenta a la fuerza pública; también cumplen con la condición de ser rebeldes todos aquellos comprometidos con el ideario político de la organización subversiva y que desarrollan labores como las de financiación, planeación, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales, instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltración, suministros, asistencia médica, o cualquier otra actividad idónea para el mantenimiento, fortalecimiento y funcionamiento del grupo armado; en cabeza del acusado se demuestra precisamente que hizo parte de la promoción ideológica del grupo ilegal, es decir, que perteneció al ala política del grupo rebelde, y que las dignidades públicas que regentó fueron a nombre del ELN (alcalde, diputado, gobernador).

La rebelión es un tipo penal “de mera conducta”, que anticipa la barrera de protección penal y que por lo tanto concreta el contenido de la antijuridicidad en diferentes niveles de riesgo para la seguridad jurídica, en cuanto alianza entre políticos y organizaciones criminales o aparatos organizados de poder.

Lo que revelan los testimonios de cargos acreditados, no solo por su condición de desmovilizados (unos), infiltrados (otros) sino por la coherencia de la versión que ofrecen y la credibilidad que reportan, es precisamente que el acusado Lozano Fernández participó de ese género de alianzas, pactos, acuerdos oprobiosos con ocasión de su calidad de líder político del nivel regional.

Con fundado mérito, la Fiscalía de primera instancia concluyó lo siguiente:

“Es que, como hoy se reitera: quien acepta el “aval” del grupo insurrecto, su apoyo, se allana a sus pretensiones y acepta sus condiciones, se identifican en cuanto a la finalidad última que es derrocar al Gobierno Nacional. De hecho, es una situación de conocimiento público que el ELN es un grupo subversivo que tiene como finalidad derrocar, cambiar o modificar el régimen legalmente constituido y que tiene dominio y existencia en el territorio nacional, por ello, para nadie es desconocido que, cuando el grupo insurgente apoya la candidatura a elecciones populares, espera a cambio la contribución, se adquiere un compromiso directo con la organización, pero no solo por adherirse a la candidatura, la que jamás garantiza su elección, sino, porque en el candidato ve proyectada la toma del poder a través del ejercicio de la democracia” (pág. 38 ib.).

Así las cosas, la apreciación correcta de los testimonios de cargos pregona la responsabilidad del procesado en la conducta de rebelión, a título de autor.

7. Dosificación punitiva.

7.1. Pena de prisión.

De conformidad con los límites punitivos previstos para las conductas punibles objeto de acusación (art. 467. Rebelión, conc., art. 473. Circunstancia de agravación punitiva) los lindes punitivos oscilan entre un mínimo de seis (6) años a doce (12) años de prisión; (en meses de 72 a 144, con un ámbito punitivo de movilidad de 72 meses y un factor de 18 meses) (L. 599/2000, conc., art. 60, num. 2º).

No participa la Corte del criterio expuesto en la audiencia por la representante del Ministerio Público, quien estimó que por favorabilidad era dable aplicar el tipo penal de rebelión previsto en el artículo 125 del Código Penal de 1980, en la medida que, siendo una conducta permanente, la imputación fáctica tiene un ficto “corte de cuentas” hasta la fecha de la clausura de la investigación penal (jul. 12/2004), época en la que estaba en plena vigencia la Ley 599 de 2000. Además, es esa la actual tendencia de la jurisprudencia de esta Sala, trazada en sentencia del 25 de agosto de 2010, radicado 31407.

La Sala no hará incrementos punitivos por razón de la imputación de la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9º de la Ley 599 de 2000, que fuera objeto de acusación de manera explícita, porque encuentra que no resulta dable imputar al mismo tiempo la circunstancia específica prevista en el artículo 473 (de ser servidor público) y al unísono deducir el agravante genérico por... “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad o el cargo público” en la medida que ello afecta la prohibición de doble incriminación.

Se procede conforme lo ordenan las normas 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, por lo que el ámbito punitivo de movilidad de 72 meses, dividido en cuartos arroja un primer cuarto punitivo que va de 72 a 90 meses; los medios van de 90 meses a 126 meses, y el último cuarto va de 126 meses a 144 meses.

7.2. Pena de multa.

La pena de multa prevista para el tipo de rebelión simple oscila entre cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con el texto original de la Ley 599 de 2000, suma que se incrementará hasta en una tercera (1/3) parte de conformidad con el artículo 473 ibídem, para unos nuevos límites punitivos de la pena de multa que van de cien (100) a doscientos sesenta y seis punto seis (266.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes (L. 599/2000, conc., art. 60, num. 2º).

Siguiendo el mismo criterio de determinación de la pena, el ámbito punitivo de movilidad es de 166,6 y cada factor (cuarto) de 41,65, luego el primer cuarto va de 100 a 141,65, los medios de este rubro a 224,95, y el máximo hasta 266,6 (salarios mínimos legales mensuales).

Como no se contempló en los cargos ninguna suerte de agravantes genéricos, y en cambio sí se evidencia el de menor punición estipulado en el artículo 58-1 del Código Penal, esto es, la carencia de antecedentes penales del acusado, pondera la Sala la gravedad de la conducta cometida, en cuanto configura un ataque frontal al bien jurídico de orden fenomenológico, orientado a proteger el régimen constitucional y legal vigente en su más alto significado, lo que significa entender que la conducta del acusado afectó de manera grave el fundamento mismo de la Constitución colombiana, en cuanto objetos de protección jurídica, que son todos los valores, derechos, deberes, obligaciones y principios que se defienden desde el ordenamiento jurídico - político (fundamento dogmático de la Carta, artículos 1 - 95 ibídem, valores que preserva la ley fundamental principalmente en su preámbulo y en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

La conducta del acusado comprometió la existencia misma del Estado colombiano, organizado con unos propósitos bien definidos desde la Asamblea Nacional Constituyente de 1991:

Fines: “... fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo...”.

Forma y caracteres: “... Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Fines del Estado: “... servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El procesado como funcionario, alcanzó las dignidades de alcalde, diputado y gobernador de departamento, por ello encuentra la Sala que la conducta causó mayúscula afrenta a los valores éticos, políticos, democráticos que nutren al Estado colombiano, en aspectos tan sensibles como la legitimidad política y jurídica misma, y esa la razón de la antijuridicidad del comportamiento de José Vicente Lozano Fernández.

Desde aquella perspectiva es como debe valorarse la conducta (contenido de la ilicitud / contenido de la antijuridicidad / juicio de reproche): por tratarse de un agravio directo al modelo de Estado democrático establecido a partir de la Constitución Política.

De conformidad con el artículo 61 del Código Penal, por la naturaleza y la suma gravedad del hecho enjuiciado, como perspectivas que expresan la dimensión del reproche penal, en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada, la Sala impondrá al procesado las penas de noventa (90) meses de prisión, es decir siete (7) años y seis (6) meses, multa de ciento cuarenta y uno (coma) seis (141,6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, montos que, aplicados en el máximo del cuarto mínimo, corresponden al compromiso “grave” de la conducta en concreto, no solo por su expresión objetiva sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de compartir finalísticamente los objetivos del grupo ilegal, tendientes a derrocar al gobierno nacional, suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente.

7.3. Penas privativas de otros derechos (accesoria).

De conformidad con los artículos 43, 44, 51, 52 y 59 del Código Penal, la Sala impondrá a Lozano Fernández la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal: noventa (90) meses de prisión, es decir siete (7) años y seis (6) meses, teniendo en cuenta que el delito (rebelión) se cometió con ocasión del oficio de servidor público, cargos a los que accedió el procesado por efecto de la promoción y relación que tuvo de manera permanente con el grupo rebelde al que era afecto (ELN).

De conformidad con el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse determinado en el proceso un monto específico de perjuicios materiales al Estado, la Sala se abstendrá de imponer condena por ese aspecto.

8. Subrogados penales.

No habrá lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63) por impedirlo el requisito objetivo, pues la ley solo autoriza el subrogado frente a la imposición de una pena de prisión que no exceda de tres (3) años, y en este caso, la impuesta es superior.

Tampoco habrá lugar a la sustitución por la prisión domiciliaria (art. 38), porque tal institución es viable concederla previo examen del factor objetivo, relativo a que la pena mínima prevista en la ley para el delito objeto de la condena de prisión sea de 5 años o menos (C.P., arts. 38 - 1), y es claro que tal requisito objetivo tampoco se satisface.

José Vicente Lozano deberá cumplir la pena impuesta al interior de establecimiento penitenciario, pues de otra manera la sociedad no entendería la magnitud y gravedad de las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta punible de quien estimó calificado para gobernar una región del país y le dio —a través del voto popular— la confianza para el desempeño de cargos de tanta responsabilidad política y social (alcalde, diputado, gobernador), confianza pública que no podía defraudar porque involucra los más altos intereses políticos y sociales del país.

En tales condiciones se impone la de la necesidad de la ejecución de condena al interior del establecimiento penitenciario, y por ese camino la resocialización y reinserción social del sentenciado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar penalmente responsable a José Vicente Lozano Fernández, de notas civiles y personales conocidas y, en consecuencia, CONDENARLO a las penas principales de noventa (90) meses de prisión, (es decir siete (7) años y seis (6) meses), multa de ciento cuarenta y uno (coma) seis (141,6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como responsable del delito de rebelión de que trata el artículo 467, conc. artículo 473 del Código Penal.

2. Declarar que no hay lugar a condena por el pago de daños y perjuicios y que no son procedentes la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; en consecuencia se EXPEDIRÁ la orden de captura de manera inmediata (CPP, art. 188).

3. La secretaría de la Sala REMITIRÁ las copias del fallo a las autoridades que alude el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad —reparto— para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase».

(15) Ref. auto del 15 de septiembre de 2009, radicado 27.032; ib. sentencia de única instancia del 26 de enero de 2010, radicado 23802; autos del 15 de marzo de 2010, radicado 33719, auto del 13 de mayo de 2010, radicado 33118.

(16) A la dignidad de congresista accedió después de la clausura de la investigación.

(17) Conc. Corte Constitucional, Sentencia SU-811 de 2009; ib. C-142 de 1993; C-411 de 1997; C-545 de 2008.

(18) Recuérdese que no se juzgan conductas sucedidas con posterioridad al cierre de la investigación, pues se trata —el cierre— de una especie de corte de cuentas... para poder adelantar el juicio.

(19) Cfr. resolución de acusación, segunda instancia, página 70.

(20) Cfr. López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces, segunda ed., Universidad de los Andes - Legis, 2009, Bogotá, página 139.

(21) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-400 de 1998, SU-047 de 1999, C-392 de 2000, SU-1300 de 2001, SU-1185 de 2001, C-252 de 2001, C-836 de 2001, C-1064 de 2001, C-1216 de 2001, C-1260 de 2001, C-228 de 2002, SU-120 de 2003, C-451 de 2003, C-931 de 2004, C-710 de 2005, C-335 de 2008, entre otras.

(22) Ib. Consejo Superior de la Judicatura - Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” - Universidad Nacional de Colombia, cartilla “Interpretación constitucional” – Diego Eduardo López Medina, Bogotá, 2002, páginas 97 y siguientes. “Una adecuada identificación de las sentencias hito en un tema concreto permite la formación de una línea jurisprudencial. La formación de la línea jurisprudencial es una herramienta invaluable para el juez en la decisión del caso en consideración: le da sentido de orientación, posibilidades y restricciones”.

(23) Cfr. Corte Suprema de Justicia, autos del 16 de abril de 2009, radicado 31115; auto del 11 de mayo de 2009, radicado 31290.

(24) Corte Suprema de Justicia, proveídos del 12 de agosto de 1993, radicado 7504; 9 de marzo de 2000, radicado 13435; 21 de febrero de 2001, radicado 18065 auto del 21 de febrero de 2001; (en la audiencia que modificó la acusación —sin prueba sobreviviente— de cómplice a autor, el ponente citó los siguientes antecedentes: rad. 23683, oct. 5/2006; rad. 23893, ene. 26/2006; rad. 23210, abr. 6/2006; rad. 21343 sep. 10/2003); ver además: radicado 21639 del 26 de noviembre de 2003; radicado 23.686 del 5 de octubre de 2006; radicado 23210 del 6 de abril de 2006; radicado 31586, del 27 de julio de 2009, entre otras.

La tesis pacífica es la siguiente:

“Desde esa perspectiva, resulta menester puntualizar que el examen que emprende la Corte sobre el tema toma como punto de partida la noción que en materia de autoría y participación frente al delito de “Rebelión” ha definido la jurisprudencia de la Sala, en el sentido que la condición de rebelde no solamente la tiene quien es combatiente, porta armas y se enfrenta a la fuerza pública, sino también todos aquellos comprometidos con el ideario político de la organización subversiva y que desarrollan labores como las de financiación, planeación, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales, instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltración, suministros, asistencia médica, o cualquier otra actividad idónea para el mantenimiento, fortalecimiento y funcionamiento del grupo armado”. Ib. auto única instancia del 27 de julio de 2009, radicado 31586 (aunque según la nota de relatoría de la Corte, se trata de una providencia en reserva, lo importante aquí es la tesis consolidada sobre la condición de coautores en el delito de rebelión).

(25) El testigo William Reyes Rodríguez (ingeniero) explicó que en el ámbito de la guerrilla se llama vikingo a un documento pequeño (extorsivo, panfleto amenazante), mediante el cual los comandantes guerrilleros envían comunicados y órdenes a los funcionarios públicos y a las personas con las cuales desean reunirse para impartir instrucciones precisas sobre el interés que convenga al ELN (cfr. resolución de acusación de primera instancia, página 21 y 22.

(26) Diario Oficial 45.602, de 7 de julio de 2004.

(27) Fuente: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, radicación 110016000253200680281, auto del 7 de diciembre de 2009.

(28) “... dominio territorial y poderío económico derivado de las diferentes formas de financiación de las que se valieron como contribuciones voluntarias, cuotas extorsivas o mal llamadas vacunas, narcotráfico (como principal fuente de financiación) porcentaje de dinero exigido a las autoridades administrativas por concepto de contratación estatal, apoderamiento de tierras de personas que desplazaban, hurto de combustible, etc...

... ejecuciones dentro del mal llamado programa de “limpieza social”, con unos patrones delictivos muy especiales, pues las desapariciones forzadas, las masacres selectivas, el desplazamiento forzado, las torturas, el reclutamiento de menores de edad a sus filas y los delitos sexuales, entre otros, estuvieron a la orden del día...”. Ib. Tribunal de Bogotá...

(29) De complaciente, militante, cortés, simpatizante, simpático, campechano, infamante, servil, solícito, palaciego, cortesano, áulico, adherente, activista, etc.

(30) Sostuvo que no pagó extorsión por que no podía hacerlo, que el grupo averiguó y encontró que no era propietario de grandes bienes, además las constantes peticiones de la comunidad pidiendo y exigiendo su libertad, fueron las causas de la liberación, porque eso ayudó un poco hasta una madrugada en la que dieron la orden de liberarlo de forma voluntaria.

(31) No obstante, respondió a la Procuraduría en la diligencia que ejerció permanentemente supervisión a la delegación, para tener permanente control del gasto de fondos públicos.

(32) Temístocles Rojas fue uno de los comandantes desmovilizados, que hizo parte del grupo de milicias “Gabriel Angarita” del municipio de Saravena - Arauca; se desmovilizó de manera voluntaria y en su testimonio indicó el modo como operaba el movimiento guerrillero en el departamento de Arauca.

(33) En el allanamiento a la residencia de Gustavo Castellanos Beltrán encontraron —según recordó el fiscal en la audiencia de juzgamiento— “... toda una serie de documentos que evidencian algo de responsabilidad y por ello no tuvo más camino que aceptar la imputación”.

(34) Se refiere a un documento – compromiso entre Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán (gobernador 1998 - 2000) y el ELN, en el que afectaba en dos mil millones ($ 2.000.000.000) de pesos el presupuesto departamental para contribuir a la financiación de la campaña de Héctor Federico Gallardo, otro gobernador afecto al grupo rebelde (fls. 285 - 290/1).

(35) El Código Disciplinario Único (L. 734/2002) define de manera amplia el interés jurídico, como fin de protección por parte del Estado:

En el capítulo referente a La función pública y la falta disciplinaria, artículo 22, habla de la garantía de la función pública: “El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes”.

(36) Esto le permitió a la Fiscalía sostener que “El verdadero problema es que en Arauca la guerrilla es parte esencial del establecimiento político, social y económico, es una fuerza conservadora decidida a mantener un statu quo que le es altamente beneficioso. Y más grave aún, muchos pobladores se han adaptado y se sienten cómodos con esta situación, a tal punto que la cercanía con la guerrilla es para ellos una fuente de prestigio, respeto y reconocimiento general” (página 37 de la resolución de acusación de primera instancia).

(37) Cfr. Resolución de acusación, segunda instancia, página 70.

(38) Ib. Resolución de acusación de primera instancia, página 37.

(39) El testigo William Reyes Rodríguez (ingeniero) explicó que en el ámbito de la guerrilla se llama vikingo a un documento pequeño (extorsivo), mediante el cual los comandantes guerrilleros envían comunicados y órdenes a los funcionarios públicos y a las personas con las cuales desean reunirse para impartir instrucciones precisas sobre el interés que convenga al ELN (cfr. resolución de acusación de primera instancia, páginas 21 y 22.

(40) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia de única instancia del 19 de agosto de 2009, radicado 27195.