Sentencia 26725 de julio 23 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 110010326000200400006 (26.725)

Consejero Ponente:

Nora Cecilia Gómez Molina

Actor: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL.

Referencia: recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil cuatro.

Al revisar el expediente para resolver el recurso de anulación formulado por la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contra el laudo arbitral del 22 de diciembre de 2003, que dirimió las controversias entre esta empresa y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL, con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión C-0003-99, este despacho encuentra lo siguiente:

1. El 23 de enero de 2004, el apoderado de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral del 22 de diciembre de 2003.

4. (sic) Mediante Auto 20 del 26 de enero de 2004, el tribunal de arbitramento concedió el anterior recurso y ordenó la remisión del expediente a esta corporación.

5. Mediante auto de 19 de marzo de 2004, este despacho avocó el conocimiento de recurso extraordinario de anulación del citado laudo y ordenó correr traslado por el término de 5 días al recurrente para que sustentara el recurso y a la parte contraria para que presentara su alegato.

6. No obstante, el 5 de marzo anterior, el apoderado judicial de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL, había solicitado que antes de decidir sobre la admisión del recurso se determinara “a quien corresponde la competencia para conocer de los recursos sobre laudos arbitrales proferidos en relación con contratos regidos por el derecho privado”, toda vez que “[d]e conformidad con el artículo 39.4 y su parágrafo de la Ley 142 de 1994, el contrato de interconexión sobre el cual versa el laudo arbitral impugnado se gobierna por las normas de derecho privado y en tal sentido resulta aplicable la jurisprudencia de esa corporación que ordena una interpretación restrictiva sobre las competencias atribuidas a la jurisdicción contenciosa administrativa para el conocimiento de los contratos regidos por el derecho privado, que por regla general corresponden a la jurisdicción ordinaria”.

Para resolver se considera:

I. El régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias, de acuerdo con las variaciones que al respecto ha introducido la ley, ha tenido la siguiente evolución legislativa y jurisprudencial:

1. La Ley 142 de 1994, en el artículo 31, al referirse a “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos” a los que se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, remisión que, paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública.

Sin embargo, en el inciso segundo, dicho artículo establecía:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (se resalta).

Esta forma tan ambigua de regular el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la práctica se traducía en mantener el criterio de las cláusulas exorbitantes para definir no solo la normatividad aplicable al fondo de la controversia sino el juez del contrato, que había establecido el Decreto-Ley 222 de 1983 y que quiso eliminar la Ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal - juez administrativo (arts. 2º, 32 y 75).

La Sala Plena de esta corporación, en auto del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse ante la jurisdicción ordinaria y solo se aplica el derecho público como régimen excepcional.

Allí se concluyó que solo los contratos de prestación de servicios regulados en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, los que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación (art. 31) y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa (1) .

2. La Ley 446 de 1998 le asignó competencia a la jurisdicción administrativa para conocer de los “contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio” (art. 40).

La Sección Tercera de esta corporación, en auto del 21 de enero de 1999, expediente 15.620, reiteró que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios controlables por esta jurisdicción eran los ya definidos por la Sala Plena del Consejo de Estado en el auto del 23 de septiembre de 1997, ya citado, por cuanto la Ley 489 de 1998 no varió la situación de dichas empresas, toda vez que en el artículo 84 remitía al régimen jurídico dispuesto para las mismas por la Ley 142 de 1994 (2) .

3. La Ley 489 de 1998 integró a la administración pública y al sector descentralizado por servicios a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts. 38, 39 y 68).

La Sección Tercera, con fundamento en la norma anterior, en auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661, señaló que esta jurisdicción controla “otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos” que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio, “no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa-usuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1)”, así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no es “el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato”.

En esa oportunidad, la Sala asumió el conocimiento de la controversia contractual planteada entre Electranta ESP, empresa de servicio público oficial y Termorrío S.A. ESP, como quiera que se trataba de la solicitud de nulidad absoluta por parte de la Nación del contrato que dichas entidades celebraron para el suministro de energía eléctrica.

Se reiteró la tesis de los contratos estatales especiales (3) para referirse a aquellos que celebran las entidades públicas que no obstante estar sometidos al derecho privado o a un régimen especial, diferente al previsto por la Ley 80 de 1993, son controlados por el juez administrativo. Allí se encuentran las universidades públicas, cuyo régimen de contratación es el previsto en la Ley 30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (Ls. 142 y 143/94) y las empresas sociales del Estado (L. 100/93) (4) .

El anterior planteamiento permitió también que la Sección Tercera conociera del recurso de anulación de laudos arbitrales que dirimieron controversias contractuales en las que estaban involucradas entidades oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como Telecom, empresa industrial y comercial del Estado y Electranta ESP S.A., en cuyos contratos no se habían pactado cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común (5) .

4. La Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

ART. 3º... “Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (se resalta).

Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto aquí ya expresamente señala que los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública.

De otra parte, se corrigió la imprecisión en que incurrió el artículo 31 de la Ley 142, que había sido puesto de presente por la Sección Tercera (6) al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes “todo lo relativo a tales cláusulas” se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y “los actos” en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que solo se regía por la Ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes (7) .

Es claro que la Ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razón por la cual los demás deben ser controlados por la jurisdicción ordinaria.

Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal.

Y esta misma regla es la que se debe seguir hoy cuando se trata de definir la competencia para conocer del recurso de anulación de un laudo arbitral que dirime controversias en el que esté involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios, toda vez que si el contrato que se somete a la decisión de los árbitros no contiene cláusulas exorbitantes, de no haber existido el pacto arbitral debía controlarlo el juez ordinario y por consiguiente, es este el que debe conocer del recurso de anulación.

II. La controversia contractual que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, ETELL ESP S.A. sometieron a la decisión de un tribunal de arbitramento se originó en el contrato C-0003-99, el cual tiene por objeto “determinar los derechos y obligaciones entre el operador de TPBCLD y el operador de TPBCLE con respecto al acceso, uso e interconexión directa de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, comercial, técnico, operativo y económico derivadas de la misma, para proporcionar capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios dentro del país y en conexión con el exterior”. En el contrato no se incluyeron cláusulas exorbitantes y se estipuló que su régimen legal, “de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 ... se regirá por las normas del derecho privado en lo no regulado específicamente por las disposiciones establecidas en la citada ley, y por las demás normas emanadas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o demás autoridades competentes”.

De acuerdo con el régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo son las dos empresas contratantes, si dicha controversia se hubiera ventilado ante el juez natural, este habría sido el de la jurisdicción ordinaria y este mismo criterio es el que debe asumirse para definir el juez competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales (8) .

III. El artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, dispone que serán causales de nulidad las contempladas en el Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“ART. 140.—Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

(...)”.

Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y la norma transcrita, al no corresponder a esta corporación el conocimiento del presente asunto, se anulará todo lo actuado en esta instancia y se ordenará la remisión del expediente a la justicia ordinaria.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 19 de marzo de 2004, inclusive.

2. REMÍTASE el expediente a la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito del Meta.

La magistrada,

Nora Cecilia Gómez Molina 

(1) El consejero Daniel Suárez salvó su voto y consideró que la controversia contractual que allí se debatía tenía una estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente, la afectación final determinaba la jurisdicción ante quien debían ventilarse las controversias que se suscitaran alrededor de aquél, en este caso, la jurisdicción administrativa, así dicho contrato no tuviera cláusulas exorbitantes. También señaló que no era saludable volver a la dicotomía de que unos contratos estatales fueran controlados por la jurisdicción especializada y otros por la ordinaria, la que “en buena hora aborreció la Ley 80 de 1993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal”, ya que ello envolvía “inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas”.

(2) Esta providencia contó con el salvamento de voto del consejero Daniel Suárez, quien consideró que por tratarse de actos expedidos por una empresa prestadora de servicios de carácter público, empresa industrial y comercial del Estado, esta debía someterse al derecho administrativo y por consiguiente, era la jurisdicción administrativa la competente para conocer de sus litigios.

(3) Auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202.

(4) Auto del 5 de abril de 2001, expediente 17.784.

(5) Sentencias del 6 de junio de 2002, expediente 20.634 y del 1º de agosto de 2002, expediente 21.041.

(6) En auto del 26 de marzo de 1998, expediente 14.000, la Sala consideró que “a pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.

(7) También la Ley 689 de 2001 (art. 18), al modificar el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos de prestación de servicios públicos, procesos que la jurisprudencia de la sala consideraba que eran de competencia de esta jurisdicción. Auto del 9 de octubre de 1997. Expediente 12.682, actor: Electrificadora de Sucre S.A.

(8) El artículo 128 del Código Contencioso Administrativo señala: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. (...)”. La Ley 80 de 1993 por su parte establece: “ART. 72. ... El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

___________________________________