Sentencia 26789 de marzo 11 de 2009

 

Sentencia 26789 de marzo 11 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

IMPUTABILIDAD DE PERSONAS SORDOMUDAS

Deben valorarse, en cada caso, las posibles deficiencias en sus facultades de comprensión y control.

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Rafael Rojas Socha en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la pena de trece años de prisión que por la conducta punible de homicidio le impuso a esta persona el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso (Boyacá).

Situación fáctica y actuación procesal

1. El 27 de noviembre de 2001, en la vereda Portón Blanco adscrita al municipio de Monguí (Boyacá), fue encontrado el cadáver de María de Jesús Neita Guesguan (sic), de sesenta y cinco años de edad, cerca de un precipicio de unos treinta metros de altura, con varias lesiones en el cuerpo y señales de trauma craneoencefálico.

2. Adelantada la investigación correspondiente, las autoridades descubrieron que Rafael Rojas Socha, yerno de María de Jesús Neita Guesguan y persona con limitación auditiva, la había golpeado y arrojado por el precipicio en la fecha en comento, debido a que la víctima le ocultaba el paradero de Isabel Tangua Neita, mujer con la que el agresor tenía dos hijos menores de edad y a quien había maltratado de manera continua, e incluso amenazado de muerte en el caso de que lo abandonara.

3. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación vinculó mediante declaratoria de persona ausente a Rafael Rojas Socha, le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó como presunto autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado, según lo dispuesto en los artículos 103 y 104 numeral 1º (parentesco por afinidad) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

4. Ejecutoriada la acusación, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que, una vez detenido el procesado, dispuso por solicitud de la defensa que le efectuaran un examen psiquiátrico, lo interrogó en audiencia pública con la ayuda de varios intérpretes y, finalmente, lo condenó por la conducta punible de homicidio, sin circunstancia de agravación alguna (debido a que para la época de los hechos el procesado ya no convivía con la hija de la víctima), a la pena principal de trece años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y al pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios. Así mismo, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.

5. Apelada dicha providencia por el defensor, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la confirmó en su integridad.

6. Contra el fallo de segundo grado, el abogado de Rafael Rojas Socha interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

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Consideraciones

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4. De la especial protección por parte de las autoridades a las personas con limitaciones auditivas.

4.1. De acuerdo con el criterio del demandante, las autoridades que adelantaron el proceso penal en contra de Rafael Rojas Socha no le brindaron la especial protección a que tenía derecho en razón del impedimento auditivo que padece.

La Sala, sin embargo, no encuentra al examinar el expediente que los operadores jurídicos hayan desconocido garantía judicial alguna en cabeza de esta persona, ni tampoco que en relación con el tema propuesto por el defensor hayan vulnerado cualquier disposición contemplada tanto en el ordenamiento jurídico interno como en los instrumentos internacionales. Veamos.

4.2. La Declaración de los derechos de los impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de 1975, que cobija a “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”, consagra en los párrafos 3 y 4 que los individuos con tales limitaciones ostentan los mismos derechos civiles y políticos que los demás, al igual que tienen derecho a que se les respete la dignidad inherente a su condición humana:

“3. El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualesquiera sea el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad (...).

4. El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos; el párrafo 7 de la Declaración de los derechos del retrasado mental se aplica a toda posible limitación o supresión de esos derechos para los impedidos mentales”.

Así mismo, en materia de garantías judiciales, el párrafo 11 ibídem establece que los impedidos físicos y mentales tienen derecho a ser asesorados jurídicamente por una persona letrada, así como a un debido proceso en el que se tenga en cuenta sus limitaciones:

“11. El impedido debe poder contar con el beneficio de una asistencia letrada jurídica competente cuando se compruebe que esa asistencia es indispensable para la protección de su persona y de sus bienes. Si fuere objeto de una acción judicial, deberá ser sometido a un procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta sus condiciones físicas y mentales”.

Por su parte, el párrafo 7 de la Declaración de los derechos del retrasado mental (proclamada por la Asamblea General de la ONU en la Res. 2856 —XXVI— dic. 20/71), a que hace expresa remisión el párrafo 4 arriba citado, estipula en relación con la supresión de derechos de los impedidos mentales lo siguiente:

“7. Si algunos retrasados mentales no son capaces, debido a la gravedad de su impedimento, de ejercer efectivamente todos sus derechos, o si se hace necesario limitar, o incluso suprimir, tales derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de esa limitación o supresión deberá entrañar salvaguardas jurídicas que protejan al retrasado mental contra toda forma de abuso. Dicho procedimiento deberá basarse en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados. Así mismo, tal limitación o supresión quedará sujeta a revisiones periódicas y reconocerá el derecho de apelación a autoridades superiores”.

Adicionalmente, el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención americana de derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, aprobada el 13 de noviembre de 1988 y también conocido como el Protocolo de San Salvador, prevé en su artículo 18 que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial”.

En el mismo sentido, los artículos 13 inciso tercero y 47 de la Constitución Política disponen que las autoridades protegerán a los disminuidos físicos o mentales, brindándoles la atención especial que sea del caso:

“ART. 13.—(...) / El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

ART. 47.—El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

A su vez, el artículo 7º de la Ley 324 de 1996, por medio de la cual se crearon algunas normas a favor de la población sorda, señala lo siguiente:

“ART. 7º—El Estado garantizará y proveerá la ayuda de intérpretes idóneos para que sea este un medio a través del cual las personas sordas puedan acceder a todos los servicios que como ciudadanos colombianos les confiere la Constitución. Para ello, el Estado organizará a través de entes oficiales o por convenios con asociaciones de sordos la presencia de intérpretes para el acceso a los servicios mencionados”(22).

Por otra parte, el artículo 9º de la Ley 600 de 2000, norma rectora del Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, prescribe que la actuación procesal “se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales”, mientras que el artículo 10 ibídem establece que el Estado “garantizará a todas las personas el acceso a la administración de justicia en los términos del debido proceso”.

Igualmente, el artículo 147 del referido ordenamiento señala que, cuando la persona no pudiere expresarse en el idioma castellano, deberá acudirse a los servicios de un intérprete:

“ART. 147.—Requisitos formales de la actuación. Las actuaciones deberán adelantarse en idioma castellano y se recogerán por el medio idóneo disponible. Si estuvieren en otro idioma o la persona no pudiere expresarse en castellano, se hará la traducción correspondiente o se utilizará un intérprete”.

Por último, aunque no se trata de una normatividad aplicable a este asunto, es de anotar que los artículos 8º literal f, 11 literal j, 144 inciso 2º y 400 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal del sistema acusatorio, consagran en relación con el impedido que interviene en calidad de imputado, acusado, víctima o testigo dentro de la actuación procesal lo siguiente:

“ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

[...] f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él.

ART. 11.—Derechos de las víctimas [...].

[...] j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

ART. 144.—Idioma [...].

El imputado, el acusado o la víctima serán asistidos por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez en caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o por un intérprete en el caso de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él.

ART. 400.—Testigo sordomudo. Cuando el testigo fuere sordomudo, el juez nombrará intérprete oficial. Si no lo hubiere, el nombramiento recaerá en persona reputada como conocedora del mencionado sistema. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él”.

De las normas anteriores, es viable colegir que las personas con limitaciones auditivas que sean sometidas a un proceso penal no solo tienen el derecho a que se les trate como cualquier otro individuo en el respeto a sus derechos fundamentales (como, específicamente, el de brindarles una asistencia jurídica letrada y que sus casos puedan ser conocidos por autoridades superiores), sino que además deberá garantizárseles durante el desarrollo del proceso, en razón de la especial protección que suscita la existencia de tales incapacidades, que expertos calificados evalúen el alcance de sus condiciones tanto físicas como mentales, así como establecer una efectiva comunicación con la administración de justicia y los otros sujetos procesales, que por lo general se realizará mediante la participación en las respectivas diligencias de intérpretes idóneos, ya sean adscritos a entidades oficiales o a asociaciones que tengan convenios con el Estado, sin perjuicio de que el procesado sea asistido en tal sentido por quienes él mismo disponga.

4.3. En el asunto objeto de interés, como se afirmó en precedencia, ninguna vulneración encuentra la Sala en materia de las garantías judiciales que debían reconocérsele a Rafael Rojas Socha debido al manifiesto impedimento físico que padece.

En efecto, en lo que atañe a los derechos de defensa técnica, contradicción y acceso a la administración de justicia, las autoridades trataron a esta persona como a cualquier otro ser humano, pues desde que fue vinculado a la actuación le designaron como defensor de oficio(23) a un profesional del derecho que se mostró acucioso a lo largo de toda la actuación, toda vez que alegó antes de la calificación del mérito del sumario(24), solicitó la práctica de varias pruebas durante el término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000(25) (las cuales fueron decretadas en su integridad por la juez en la audiencia preparatoria(26)), interrogó a los testigos J. D. T. N. y Rosa Elvira Pérez Merchán durante la audiencia pública de juzgamiento(27), pidió la aclaración del primer examen psiquiátrico que se le efectuó a Rafael Rojas Socha(28), solicitó y le fue concedida la libertad a su protegido por vencimiento de términos(29), suscitó la realización de un segundo dictamen médico(30), apeló e fallo condenatorio de primera instancia(31) e incluso sustentó la demanda de casación que esta corporación le está resolviendo de fondo(32).

En lo concerniente a la especial protección que por causa de la limitación auditiva debía suministrársele al procesado, si bien es cierto que este, durante la etapa de instrucción, fue declarado persona ausente ante la imposibilidad de localizarlo para que rindiera indagatoria(33), también lo es que, durante el juzgamiento, una vez fue capturado por las autoridades(34), y para la misma época en que era verificada la incapacidad física(35), fueron practicados los días 23 de noviembre de 2004 y 3 de julio de 2005, a instancias del defensor, no solo uno, sino dos exámenes por parte de profesionales de la psiquiatría forense(36), quienes evaluaron de manera independiente y concordante los antecedentes patológicos, familiares y sociales de Rafael Rojas Socha, las condiciones mentales, la forma de relacionarse con el entorno y de adaptarse al mismo, la habilidad de comunicarse con los demás, el nivel de inteligencia mostrado y la capacidad de comprender la realidad y de adaptarse a dicha comprensión, aspectos a partir de los cuales las instancias concluyeron que se trataba de una persona imputable, tal como lo analizará la Sala en el apartado siguiente (infra 5).

Así mismo, la funcionaria a quo le procuró para el adelantamiento de la audiencia pública la asistencia de especialistas adscritos a la Federación Nacional de Sordos de Colombia, Fenascol (que tenía vigente un convenio suscrito con el Consejo Superior de la Judicatura para prestar servicios de interpretación a personas con limitaciones auditivas involucradas en procesos judiciales), de suerte que por intermedio de estas personas se estableció una efectiva comunicación para que, por un lado, fuera escuchado por los presentes tanto en el interrogatorio al inicio de la misma como en los alegatos de conclusión y, por otro lado, conociera el contenido de lo narrado por los testigos que declararon en su contra, así como otros acontecimientos propios de la audiencia, tal como sucedió en las diligencias de 25 de noviembre de 2004 y 13 de enero, 10 de marzo, 10 de mayo y 2 de septiembre de 2005(37).

Adicionalmente, es de anotar que, en la última diligencia, después de que se le concediera la libertad provisional, Rafael Rojas Socha también estuvo asistido por un familiar con quien acudió a la audiencia pública, que colaboró con la intérprete de Fenascol a la hora de transmitirle los alegatos de conclusión expuestos por los demás sujetos procesales, a la vez que le comunicó al estrado la intervención final de este, de acuerdo con las constancias que se consignaron en la respectiva acta:

“La intérprete le pregunta [al procesado] que si desea manifestar algo, que si quiere hablar en forma oral o por señas de lo que dijo el fiscal y el Ministerio Público. CONTESTÓ: “No sé, no lo hice, no maté, no sé quién empujó a la mujer, tampoco sé quién le pegó, no sé nada. La señora de la foto que me exhiben es la mamá de la gorda (se deja constancia de que el acusado balbucea algunas palabras para darse a entender, emite sonidos)”. Colabora en estos momentos con la intérprete la señora Deisy Julieta Rojas Socha, persona que ha convivido con el procesado, es sobrina, le indica al procesado de los cargos formulados”(38).

En este orden de ideas, es contraria a la realidad fáctica y jurídica la afirmación presentada por el demandante, en el sentido de que las instancias desconocieron la especial protección que le asiste al procesado debido a la deficiencia que en el órgano auditivo padece.

El reproche, por lo tanto, no tiene vocación de éxito.

5. De la imputabilidad del procesado.

5.1. Derivado directamente de los artículos 1º y 29 de la Constitución Política (según los cuales Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad de la persona y nadie podrá ser juzgado si no es de conformidad con el acto que se le imputa), al igual que del artículo 12 de la Ley 599 de 2000 (norma rectora del Código Penal que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva), la categoría dogmática de la culpabilidad (además de la prohibición de imponer sanciones por conductas que no hayan sido cometidas con dolo, culpa o preterintención(39), o de la función concerniente a limitar la medida de la pena(40), o incluso de las implicaciones propias del llamado derecho penal de acto o principio del hecho(41)) suele manifestarse en el juicio de reproche que los funcionarios efectúan acerca de la capacidad de haber conocido la ilicitud de la acción al momento de ejecutarla, así como de haberse comportado conforme al precepto normativo vulnerado, en atención de las concretas condiciones del sujeto agente y de las particulares circunstancias en las que se encontraba.

En efecto, independientemente de los conceptos que alrededor del contenido material de la culpabilidad se han erigido en la doctrina durante las últimas décadas (v. gr., reproche personalizado al autor del injusto —Mezger—(42); capacidad de poder actuar de otra manera —Welzel—(43); fidelidad al ordenamiento jurídico —Jakobs—(44); actuación injusta pese a la asequibilidad normativa —Roxin—(45); superación de la situación concreta de vulnerabilidad del sujeto agente —Zaffaroni—(46); libertad de la voluntad como parte de las estructuras del lenguaje y de la construcción social de la realidad —Schünemann—(47); o presencia de disposición jurídica mínima —Feijoo Sánchez—(48)), lo cierto es que, en la práctica, para que una conducta sea considerada culpable desde el punto de vista jurídico-penal, el problema radica en establecer que (i) la persona tenía la capacidad psíquica de acceder al sentido prohibitivo de la norma y (ii) entre esta y aquella se pudo establecer una efectiva y adecuada comunicación en lo que a dicho mensaje de mandato se refiere.

Mientras que el segundo aspecto está relacionado con lo que se conoce como error de prohibición(49), el primero tiene que ver con la imputabilidad o, en su sentido negativo, con la inimputabilidad, que según el artículo 33 del Código Penal es la ausencia de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, ya sea por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad socio-cultural o estados similares.

La imputabilidad de una persona suele atribuirse tan solo por el hecho de ser tal, pues no es contrario a la razón ni al sentido común colegir que, en términos generales, los destinatarios de las normas penales son aptos para entenderlas, así como para obrar en función de sus respectivos contenidos. Sin embargo, no solo en especiales circunstancias susceptibles de alterar las facultades del individuo, sino además debido a la preexistencia en este de ciertas limitaciones de índole mental, es posible derivar desde disminuciones relevantes en la autodeterminación que no la excluyen por completo hasta la pérdida absoluta de la capacidad de comprensión y de control, caso en el cual el autor no será objeto de sanción penal alguna, sino de la medida de seguridad que sea pertinente aplicar, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y siguientes del Código Penal.

En el primer evento (es decir, cuando el sujeto aún tiene capacidad psíquica para acceder al conocimiento del mandato normativo, pero le cuesta motivarse por la norma y actuar conforme a ella), se configura el fenómeno de la imputabilidad disminuida, que para efectos prácticos se refleja, dentro de la imposición de la pena, en el reconocimiento de la circunstancia genérica de menor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 (“las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas”), o incluso en la rebaja de la sexta parte del mínimo y de la mitad del máximo imponible que contempla el artículo 56 ibídem, por causa de la “influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”.

En cualquier caso, tanto la capacidad de comprensión como la de autodeterminación, sea esta disminuida o no, constituyen aspectos que de ninguna manera deberán valorarse de forma abstracta, sino siempre concreta, dependiendo de las circunstancias de cada asunto en particular, y en relación con la específica realización del tipo, tal como de manera unánime se ha expuesto en la doctrina:

“Que la imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a una persona puede serle imputable un injusto y no otro. Un débil mental puede tener capacidad de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homicidio, que no demanda gran nivel de abstracción, pero no tenerla para comprender el contenido injusto de ciertos delitos económicos que exigen, por lo general, una capacidad de pensamiento abstracto de mayor alcance”(50).

[...] por regla general la inimputabilidad no se puede constatar en abstracto en razón de un determinado estado o diagnóstico, sino solo en atención al hecho concreto. Ni siquiera los trastornos psíquicos patológicos deben excluir la capacidad de culpabilidad respecto de cualquier conducta: ‘La misma persona puede ser inimputable en determinados momentos respecto de determinados hechos, y sin embargo no serlo en otros momentos respecto de otros hechos’”(51).

En otras palabras, el juicio acerca de la imputabilidad no se agota con tan solo establecer un estado de patología, deficiencia o impedimento mental en el procesado, sino que siempre deberá apreciarse en directa relación con la prohibición prescrita por la norma.

5.2. En lo que concierne a las facultades mentales de las personas con limitaciones auditivas, es de anotar que en el pasado eran asociadas por esa única condición con los débiles y retrasados mentales, razón por la cual solía presumirse su inimputabilidad.

Sin embargo, ya desde mediados del siglo XIX, la opinión dominante en la doctrina contemplaba la posibilidad de que los limitados auditivos fuesen sujetos de responsabilidad penal, aunque con culpabilidad disminuida, debido a la existencia de formas de comunicación distintas a la oral, así como al hecho de que podían integrarse en sociedad:

“[...] la impotencia en que se encuentra el desventurado que, hallándose en medio de los hombres sin el órgano del oído, no dispuso de medios para adquirir a través de la voz ajena una clara percepción de las ideas de derecho y de justicia, fue la causa de que se dictaran preceptos especiales acerca de su capacidad jurídica y de que se acogiera en un tiempo como regla la no imputabilidad del sordo de nacimiento.

”244. Pero cuando un benefactor de la humanidad ideó el portentoso método de instruir a los sordomudos, y cuando siguiendo sus huellas se utilizó en su favor la palabra escrita como equivalente de la palabra hablada, se les deparó a estos desgraciados el medio para lograr concebir las ideas abstractas, supliendo con el sentido de la vista la falta del oído. Y entonces tuvo que reconocerse que también los sordomudos podían ser responsables ante la ley del Estado.

245. Así, pues, para que al sordomudo se le pueda atribuir sin injusticia capacidad de delinquir, será necesario que el juez se cerciore de que el acusado, víctima de tal desgracia, había sido instruido de una manera que le permitía formarse un recto juicio de las propias acciones, de sus consecuencias y de sus relaciones con la ley penal.

246. Cuando esto suceda, el juez, al declarar el concurso del discernimiento en la acción del sordomudo que constituyó la infracción de la ley, pasará a declarar su responsabilidad frente a esa ley [...] La apreciación del discernimiento indefectiblemente es necesario dejarla a la conciencia del juez, porque depende por completo del examen especial de las condiciones del individuo delincuente, imposibles de definir a priori.

247. Pero, no obstante esto, si en virtud de tal comprobación el sordomudo resultare políticamente imputable, lo será, aunque siempre en un grado menor que el ordinario, y ello porque habrá de tener un miramiento por su desventura y porque siempre quedará la duda de que su desgracia, de la cual no es causa sino víctima, haya dejado en alguna forma enturbiadas sus ideas y haya influido sobre su delito”(52).

En el siglo inmediatamente anterior, tal como fue reseñado en precedencia (supra 4.2), instrumentos internacionales como la Declaración de los derechos de los impedidos de 1975 consagraron que la persona con limitaciones físicas, “cualesquiera sea el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad” y, por lo tanto, también son sujetos de deberes, como el de motivar su comportamiento de acuerdo con los mandatos instituidos en las normas penales.

En la actualidad, ningún ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que el limitado auditivo presente en razón de su sola condición física cualquier deficiencia, incapacidad o desventaja de índole mental. Así lo reconoció, por ejemplo, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando, a la luz de la Constitución Política de 1886, declaró inexequible un apartado del artículo 16 del Decreto 250 de 1970, que inhabilitaba a los sordos, mudos y ciegos para ser funcionarios de la rama judicial:

“Por el contrario, piensa la Corte que si un individuo en tales condiciones ha realizado en forma satisfactoria sus estudios de derecho, haya o no desarrollado, como por otra parte lo reconoce universalmente la medicina y la psicología, otras facultades intelectivas, puede encontrarse en condiciones para desempeñar las actividades propias de juez de la República, en ocasiones posiblemente con mayor consagración y laboriosidad que aquellos que se encuentran en distinta situación humana. Todo lo anterior, sin que sea necesario aludir a los adelantos técnicos ofrecidos por la ciencia y que ponen al alcance de invidentes, sordos y mudos elementos que les permiten superar ampliamente las restricciones impuestas por la naturaleza o por las enfermedades [...] Será, pues, la entidad nominadora, la cual estudiando en su oportunidad cada caso concreto teniendo en cuenta desde luego la clase de juzgado por proveer, la que deberá tomar la decisión correspondiente.

[...] Así pues, encuentra la Corte que descartar a priori como se ha dicho a los sordos, mudos o invidentes de la administración de justicia es aceptar una discriminación, más aberrante aún si se tiene en cuenta su propia naturaleza, que además como toda discriminación abriría el paso a otras nuevas y seguramente más sofisticadas, pero de toda suerte contrarias a la igualdad de todas las personas protegidas por la Constitución”(53).

Así mismo, en la sentencia C-983 de 2002 que citó el demandante, mediante la cual fue retirado del ordenamiento jurídico la expresión “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504 del Código Civil(54), la Corte Constitucional adujo acerca de la facultad de discernimiento y de las formas de comunicación empleadas por las personas con impedimentos auditivos lo siguiente:

“De acuerdo con los conceptos de los expertos, las personas sordas y mudas, salvo aquellas que padecen además retardo mental o alguna alteración cerebral, tienen un índice intelectual igual que las oyentes y, por contera, será diferente de acuerdo con el desarrollo potencial de cada individuo. El hecho de que no puedan escuchar ni expresarse verbalmente no implica necesariamente que no piensen, que no sientan, ni tengan la facultad de discernir o de adoptar decisiones y comprometerse en el mundo jurídico.

[...] El lenguaje utilizado por esa comunidad es diferente al del resto de la población, pero no por ello es ininteligible e indescifrable. Por el simple hecho de que ese lenguaje no sea el oral, utilizado por el resto de las personas, no pueden adoptarse medidas que los aparten, los segreguen del mundo jurídico y se les considere, entonces, absolutamente incapaces.

Las capacidades del individuo deben potencializarse de tal manera que las discapacidades o limitaciones no pueden ser un factor determinante para calificar a las personas ni para adoptar medidas que las excluyan del mundo, sin hacer un análisis de cada caso en particular”(55).

En armonía con lo expuesto, la doctrina penal contemporánea contempla la posibilidad de que el sordomudo desde la infancia sea inimputable, pero solo cuando tal condición suponga “una incomunicación con el mundo social que incapacite al sujeto para recibir normalmente la llamada de la norma jurídica de que se trate”(56).

En Colombia, dicha postura no ha sido la excepción:

“[...] la sordomudez no presenta un problema específico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deberá investigarse si existe una insuficiencia de las facultades que conduzca a la aplicación de la causal genérica de imputabilidad”(57).

“En el ámbito del derecho penal la situación del sordomudo puede o no generar inimputabilidad. Por manera que cuando se imputa a una de estas personas la realización de hecho punible, ha de practicársele concienzudo examen médico-legal que permita precisar la naturaleza y entidad de sus disturbios biosíquicos; si de tal comprobación pericial resulta que la sordomudez se incrusta en la sintomatología propia de una oligofrenia, o viniendo desde el nacimiento ha sumido al paciente en total aislamiento con el mundo cultural circundante, seguramente habrá de ser tenido como un inimputable.

Si el examen demuestra, en cambio, que el sordomudo posee relativa capacidad de discernimiento porque pueda comunicarse así sea precariamente y por eso no se le escapa el contenido de ilicitud de sus acciones, podrá ser considerado como imputable, aunque al concretarse cuantitativamente la pena imponible deba tenerse en cuenta la causal de atenuación señalado en el numeral 10 del artículo 64 del Código Penal [actual num. 9º del art. 55 de la L. 599/2000]. Suele hablarse en estos casos de imputabilidad disminuida.

Finalmente, si el reconocimiento médico-legal no muestra ninguna alteración biosíquica que le impida comunicarse por escrito o por cualquier otra vía (lenguaje simbólico de las manos), comprender la naturaleza jurídica o antijurídica de su comportamiento y autodeterminarse en virtud de motivaciones, su imputabilidad ha de tenerse como plena y, consecuencialmente, responderá como cualquier persona normal”(58).

Por otra parte, es de anotar que la mayoría de estatutos penales en el mundo ya no consagran a la sordomudez, ni a cualquier otra clase de impedimento o incapacidad física, como causal, así sea relativa, de inimputabilidad. En Alemania, por ejemplo, los artículos 20 y 21 del Código Penal que entró en vigor el 1º de enero de 1975 no incluyeron referencia alguna a las personas con limitaciones auditivas, al contrario de lo que señalaba el artículo 55 del anterior ordenamiento germano, que prescribía lo siguiente:

“ART. 55.—Responsabilidad de los sordomudos. 1. Un sordomudo no es punible si está retrasado en su desarrollo mental y es, por ello, incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa comprensión.

2. Si la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa comprensión estaba considerablemente disminuida, en el momento del hecho, por esta causa, la pena puede ser atenuada conforme a las disposiciones referentes a la punición de la tentativa”.

En España, sin embargo, el inciso 3º del artículo 20 del Código Penal de 1995 declara exento de responsabilidad penal al que, “por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”.

Esta norma ha sido criticada en la doctrina de la siguiente manera:

“La eximente de alteraciones en la percepción debería ser suprimida, pues, además de ser superflua, carece de relevancia político criminal, al no haber tenido apenas aplicación en la práctica”(59).

En nuestro país, se incluyó como inimputables a los sordomudos congénitos o no instruidos en el proyecto de Código Penal elaborado por la segunda comisión redactora de 1974, que desembocó en el Decreto-Ley 100 de 1980. Según la respectiva exposición de motivos:

“[...] se considera inimputable al sordomudo congénito o que hubiere adquirido esa condición antes de alcanzar la condición de imputable por razón de la edad (art. 37), toda vez que esta necesariamente impide la obtención de un adecuado grado de desarrollo intelectual”(60).

Dicha disposición, sin embargo, fue retirada del texto final, no solo porque con la causal genérica de inimputabilidad prevista en el artículo 31 del anterior Código Penal (actual art. 33 de la L. 599/2000) era suficiente para abarcar los casos de las personas con limitaciones auditivas de nacimiento o jamás instruidas, sino porque además lo jurídicamente relevante en cada caso es la constatación de una deficiencia de índole mental que le impida al sujeto agente comprender la ilicitud del injusto o adecuarse a esa comprensión, y no la simple verificación de un impedimento físico, como lo es la sordera, que no necesariamente ni en la mayoría de las situaciones implica una incapacidad psíquica para ser declarado penalmente responsable ante la realización típica y antijurídica de determinados comportamientos(61).

5.3. En el asunto materia de interés, el demandante aludió al problema de la facultad de comprensión y control en cabeza de Rafael Rojas Socha, por cuanto lo calificó un “inimputable disminuido” que no puede hacerse entender y, por lo tanto, era un incapaz absoluto en los términos del artículo 1504 del Código Civil.

En primer lugar, le asiste la razón al Ministerio Público cuando adujo que el defensor incurrió en una imprecisión de tipo dogmático, pues de acuerdo con lo analizado por la Sala (supra 5.1) el concepto de inimputabilidad disminuida es ajeno a la teoría del delito, ya que lo que se presenta es el fenómeno de la imputabilidad o culpabilidad disminuida, que ocurre cuando el sujeto agente muestra dificultades para motivarse por la norma, pero estas carecen de la entidad suficiente para eliminar por completo la autodeterminación.

En segundo lugar, no es aceptable para la Sala asimilar el concepto jurídico penal de imputabilidad en sede de la categoría dogmática de culpabilidad con el de capacidad que se maneja en materia civil, toda vez que, como se ha dicho, aquel hace referencia a las facultades y condiciones psíquicas del ser humano para acceder al conocimiento del sentido prohibitivo de la norma penal y para comportarse conforme al mismo, mientras que este consiste en la aptitud que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, de suerte que, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso, puede haber individuos capaces que a la vez sean inimputables para cometer ciertos delitos, e imputables que al mismo tiempo sean incapaces para celebrar negocios jurídicos.

En tercer lugar, ya sea que el problema consistiese en establecer si Rafael Rojas Socha es una persona que no puede hacerse entender (tal como lo contempla el art. 1503 del C.C.), o bien en encontrar falencias en sus facultades de comprensión y de control para comportarse de acuerdo con la norma, la evidencia en cualquier caso es abrumadora en un sentido contrario al estimado por el demandante.

En efecto, más allá de lo señalado en precedencia acerca del lenguaje que por medio de intérpretes empleó el procesado para ser interrogado en audiencia pública, al igual que para presentar su intervención final en audiencia pública y para entender tanto las pruebas presentadas en su contra como los alegatos de conclusión de los demás sujetos procesales (supra 4.3), las habilidades comunicativas de Rafael Rojas Socha con su entorno están fuera de toda duda, a pesar de la limitación auditiva que padece.

Así, por ejemplo, Isabel Tangua Neita, persona que hizo vida marital con el procesado, aseguró de este que le enviaba cartas (“él me escribía”(62)), circunstancia que está confirmada por el contenido del siguiente manuscrito que aparece en la actuación principal:

“yo rafico [sic] para isabel [sic] me boy [sic] mañana para Bogotá con mis hijos para la casa de mi hermano julio [sic] bengo [sic] has [sic] dentro de 8 meces [sic] los niños se quedan en Bogotá no los traigo [...]”(63).

Así mismo, obra en el expediente un escrito firmado por el procesado cuando se hallaba privado de la libertad (en el que solicitó el reconocimiento de la dignidad humana y la aplicación de la presunción de inocencia(64)), así como otro suscrito a ruego en el que pidió ser remitido al Instituto Nacional de Medicina Legal para valoración psiquiátrica(65), que aunque no parecen obra directa de Rafael Rojas Socha (debido, entre otras razones, al empleo de términos jurídicos), por lo menos implica una efectiva comunicación para transmitirles a los demás internos su situación jurídica y ejercer por intermedio de estos el derecho a la defensa material.

Adicionalmente, el comportamiento social desplegado por el procesado es el de una persona perfectamente integrada, pues no solo había formado un núcleo familiar, compuesto por Isabel Tangua Neita y los hijos menores de la pareja, sino que además podía brindar mensajes inequívocos e inteligibles a individuos distintos a tal órbita, como cuando con posterioridad a los hechos amenazó a los testigos de cargo. En palabras de Rosa Elvira Pérez Merchán:

“[...] yo más o menos le entendía porque él es un poco medio mudo pero se le entiende algo [...] y él era grosero y me decía a yo [sic] que yo estaba diciendo que él había matado a doña Jesús, y volvió a ser grosero, y me hizo una seña que me mataba, o sea, se pasó el debo [sic] por la garganta (hace la señal la declarante)”(66).

Incluso el contenido de las respuestas que suministró Rafael Rojas Socha en audiencia pública, si bien no fueron satisfactorias para las instancias, denotan facultades intelectuales para rendir una versión de los hechos diferente a la imputada, al igual que para hilvanar explicaciones con el fin de justificar lo dicho:

“PREGUNTADO: ¿Cuál fue el motivo, puesto que usted estaba allí, según su relato, para que Jorge agrediera a doña María de Jesús? CONTESTÓ: No sé, ellos alegaban los dos, pero yo o [sic] decía nada, yo como no oigo no sé lo que decían. PREGUNTADO: Como usted vio lo que dice que vio, es decir, que Jorge agredió a doña María de Jesús y que le dio muerte, díganos si usted le contó a alguien esto y cuándo lo hizo. CONTESTÓ: Yo no le dije nada porque yo no la vi muerta. PREGUNTADO: Pero usted se enteró después de que doña María de Jesús había muerto. CONTESTÓ: La gente de Mengua me dijo que la mamá se había muerto, pero yo no sabía por qué”(67).

Aunado a lo anterior, tanto el dictamen de 23 de noviembre de 2004 como el de 3 de julio de 2005 llegaron a la conclusión de que el procesado no solo es una persona con facultades de discernimiento, sino que además ostenta la capacidad de comprender y de motivarse conforme a ello:

“Los síntomas que refiere [Rafael Rojas Socha], por sí solos, no implican que se suprima en la persona la capacidad para comprender sus actuaciones, para poder determinar su comportamiento de acuerdo con esa comprensión; en definitiva, son producto de su situación jurídica y su enfermedad física.

Por lo revisado en el expediente, no refiere antecedentes que indiquen algún tipo de desorganización en su funcionamiento psíquico para el momento de los hechos, no aceptando haber incurrido en tales hechos, y no describe ninguna alteración en su estado de conciencia, solamente el no comunicarse.

El examinado aparenta una gran dificultad para recordar información, incluso muy simple o elemental. Sin embargo, esa aparente dificultad no tiene correlación con alteraciones psiquiátricas o neurológicas y, por lo mismo, es inconsistente con una patología definida.

La simulación es una actividad voluntaria, generalmente asociada con el intento del individuo de obtener beneficios secundarios al hacer creer a los demás que se encuentra enfermo. No implica alteraciones en las funciones mentales, pero sí una actitud de engaño en la persona y por lo mismo se relaciona con disposición a mentir. La presencia de esta actitud en la examinada hace que sus versiones sean poco confiables, sin que pueda afirmarse que necesariamente esté mintiendo en las mismas”(68).

“No obstante, de acuerdo a lo conocido, aportado, examinado y comunicado por parte del mismo examinado, existe un desarrollo de la inteligencia que le permite tener un sentido concreto y primario de lo bueno y lo malo, sin que su condición de sordera le suprima o impida la capacidad de comprensión y determinación de sus actuaciones. No hay evidencia de antecedente, existencia para el momento de los hechos, o existencia actual, de sintomatología compatible con la presencia de algún tipo de trastorno mental”(69).

En estas condiciones, la Sala no encuentra motivo razonable alguno para concluir o siquiera contemplar la posibilidad de que el procesado, a pesar de su limitación física, no tenía la facultad mental necesaria para acceder cognoscitivamente al mandato de la norma prevista en el artículo 103 del Código Penal, en el sentido de que quitarle la vida a otra persona es contrario al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, conlleva una sanción de índole punitiva.

En otras palabras, Rafael Rojas Socha no carecía del intelecto para entender que la acción de matar a la señora madre de su compañera sentimental estaba prohibida por la ley, ni tampoco para adecuar su comportamiento en razón de esa comprensión, y, sin embargo, las instancias encontraron que fue él el autor de la conducta típica y antijurídica de homicidio cometida en contra de María de Jesús Neita Guesguan.

Ahora bien, es menester destacar que, para efectos de la dosificación de la pena, el a quo, además de que descartó la configuración de la agravante relativa al parentesco por afinidad entre la víctima y el procesado (aspecto cuyo acierto o no la Corte no abordará debido a que no fue objeto de debate), tuvo en cuenta la concurrencia única de circunstancias de menor punibilidad(70), entre las que hubiera podido especificar la prevista en el numeral 9º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, aunque no lo hizo, pero en todo caso fijó la sanción en el mínimo del cuarto mínimo imponible (ciento cincuenta y seis meses o, lo que es lo mismo, trece años de prisión).

Por último, tampoco es contrario a la legalidad ni al principio de culpabilidad que las instancias hayan dejado de aplicar la rebaja punitiva de que trata el artículo 56 del Código Penal, pues no encontraron que la eventual situación de marginalidad, ni incluso la falta de instrucción formal que hubiera debido recibir el procesado para integrarse a la sociedad, hayan influido directamente en la realización de la conducta punible, pues más que un caso en el que el aislamiento de la persona debido a su limitación auditiva hubiese sido determinante, se trató de la culminación de una conducta asociada con la violencia intrafamiliar, en el que no solo fue víctima María de Jesús Neita Guesguan en su doble condición de mujer y de persona perteneciente a la tercera edad, sino además el niño J. D. T. N., testigo presencial del crimen, a quien se le quedó grabada la imagen de Rafael Rojas Socha agrediendo a su ascendiente.

Como consecuencia de lo analizado, la Corte no casará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo».

(Sentencia de 11 de marzo de 2009. Radicación 26789. Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca).

(22) Esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-128 de 2002, “bajo el entendido de que el apoyo estatal a los intérpretes idóneos en la lengua manual colombiana solo es legítimo si el Estado no excluye el apoyo a las otras opciones de educación y rehabilitación de la población con limitaciones auditivas, como la oralidad, y que la lengua manual es una técnica de comunicación que no constituye idioma oficial en Colombia”.

(23) Folio 93 ibídem de la actuación principal.

(24) Folios 115-116 ibídem.

(25) Folios 149-150 ibídem.

(26) Folio 159 ibídem.

(27) Folios 201 y 218 ibídem.

(28) Folios 216-217 ibídem.

(29) Folios 259 y 292-295 ibídem.

(30) Folios 275-282 ibídem.

(31) Folios 342-362 ibídem.

(32) Folios 40-45 del cuaderno del tribunal.

(33) Folios 94-98 de la actuación principal.

(34) Folio 140 ibídem.

(35) Folios 251-252 ibídem. De acuerdo con la “electromiografía y potenciales evocados auditivos” realizada el 22 de marzo de 2005 por parte de la unidad especializada de rehabilitación integral en el municipio de Duitama (Boyacá), Rafael Rojas Socha presenta “déficit de conducción por vía auditiva desde el nivel periférico hacia el central compatible con trastorno neurosensorial con compromiso axonomielínico severo de la vía auditiva con respuestas muy pobres por encima de 97 db” (fl. 252, ibíd.).

(36) Folios 209-214 y 275 282 ibídem.

(37) Folios 197-202, 218-221, 232-233, 262-263 y 309-320 ibídem.

(38) Folio 315 ibídem.

(39) Cfr., al respecto, sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 29259.

(40) Cfr., entre otras, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731.

(41) Cf. sentencias de 23 de enero de 2008, radicación 17186, y de 16 de abril de 2008, radicación 25543, entre otras.

(42) Mezger, Edmund. Derecho penal. Tomo I. Parte general (5ª edición, 1954), Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004, pág. 129 y ss.

(43) Welzel, Hans. Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, pág. 221.

(44) Jakobs, Günther. Culpabilidad en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pág. 42 y ss.

(45) Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 19, 34.

(46) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 623 y ss.

(47) Schünemann, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 37.

(48) Feijoo Sánchez, Bernardo. ‘Prolegómenos para una teoría comunicativa del delito’, en VV. AA., El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pág. 76 y ss.

(49) Cfr. acerca del particular auto de 19 de mayo de 2008, radicación 28948.

(50) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Op. cit., pág. 658.

(51) Roxin, Claus. Op. cit., § 20, 6, citando al proyecto de Código Penal de 1962.

(52) Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte general. Volumen I, Editorial Temis, Bogotá, 1996, §§ 243-247.

(53) Sala Plena, sentencia 15 de 7 de marzo de 1985.

(54) ART. 62.—Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas: […] / 2. Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre […] sordomudos que no pudieren darse a entender [por escrito].

ART. 432.—Están sujetos a curaduría general […] los sordomudos que no puedan darse a entender [por escrito].

ART. 560.—Cesará la curaduría cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido [por escrito] […].

ART. 1504.—Son absolutamente incapaces los […] sordomudos, que no pueden darse a entender [por escrito].

(55) Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2002.

(56) Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general; Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, pág. 588.

(57) Arenas, Antonio Vicente. Comentarios al nuevo Código Penal. Decreto 100 de 1980, tomo I, Temis, Bogotá, 1981, pág. 358.

(58) Reyes Echandía, Alfonso. Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, págs. 199-200.

(59) Cerezo Mir, José. Obras completas I, ARA Editores, Lima, 2006, pág. 933.

(60) Citado en Arenas, Antonio Vicente. Op. cit., pág. 376. En sentido análogo, Mir Puig, Op. cit., pág. 588.

(61) “Tampoco se hace referencia expresa a la sordomudez en los códigos penales argentino (art. 34), chileno (num. 1º del art. 10 y num. 1º del art. 11), mexicano (art. 15), ni en el Código Penal tipo para Latinoamérica (arts. 19 y ss.). En el Código Penal peruano se ha integrado en una única eximente la anomalía o alteración psíquica y las alteraciones en la percepción”. Cerezo Mir, José. Op. cit., pág. 933.

(62) Folio 45 de la actuación principal.

(63) Folio 7 ibídem.

(64) Folios 185-186 ibídem.

(65) Folios 181-182 ibídem.

(66) Folios 34-35 ibídem.

(67) Folio 200 ibídem.

(68) Folio 213 ibídem.

(69) Folio 279 ibídem.

(70) Folio 336 ibídem.

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