Sentencia 2685 de diciembre 9 de 1994

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2685

Consejero Ponente:

Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de mayo de 1994 del Tribunal Administrativo de Santander

Actor: Aquiles Torres Bretón

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de 10 de mayo de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad del inciso 2º del artículo 1º de la Ordenanza 14 de 5 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Santander.

I. Antecedentes

I.1. Aquiles Torres Bretón. Obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander tendiente a obtener la nulidad del inciso 2º del artículo 1º de la Ordenanza 14 de 5 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El contralor actuará como representante legal de la contraloría, en todos sus actos y contratos”.

En apoyo de su pretensión adujo lo siguiente:

Los departamentos son personas jurídicas de derecho público (art. 80 de la L. de 1887) y los gobernadores son sus representantes legales (C.N., art. 303, inc. 1º).

Por consiguiente, como las contralorías no tienen personería jurídica, no pueden directamente celebrar contratos sino mediante el representante legal que es el gobernador debidamente autorizado por ordenanzas departamentales (art. 300, num. 9º ib.).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 11 de diciembre de 1992 absolvió consulta del señor Ministro de Gobierno sobre autonomía presupuestal y claramente define la representación legal de las contralorías en cabeza del gobernador (Rad. 485, C.P. Humberto Mora Osejo).

I.2. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, habiendo culminado la primera instancia con la expedición de la sentencia de 10 de mayo de 1994 que fue oportunamente apelada por la apoderada del departamento de Santander.

II. La sentencia recurrida

Para acceder a la nulidad del inciso 2º del artículo 1º de la Ordenanza 14 de 5 de diciembre de 1991, el a quo razonó, en esencia, así:

1. Sea lo primero advertir que solo las personas naturales o jurídicas se predica la capacidad propia para ser sujetos de derechos y obligaciones y para ser representada judicial o extrajudicialmente, según se desprende del artículo 633 del C.C. norma válida en el derecho administrativo.

En desarrollo de este precepto el Estado y todas las personas jurídicas de que se vale para el cumplimiento de sus fines expresan su voluntad a través de sus representantes legales. Es por esto que la figura de representación legal no puede predicarse de las contralorías, entidad que pertenece al departamento, como lo puntualizó el Consejo de Estado en sentencia de 4 de abril de 1991 (C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Extractos de jurisprudencia. Tomo Xll, página 134), en que declaró la nulidad del acto mediante el cual la Asamblea del Tolima otorgó al contralor capacidad contractual directa.

2. La Ley 42 de 1993, invocada por la demanda como fundamento de la Ordenanza 14 retoma en su artículo 53 el principio de la autonomía administrativa consagrado en la Constitución y dispone en su artículo 57 “en ejercicio de la autonomía contractual el Contralor General de la República suscribirá en nombre y representación de la entidad, los contratos que deben celebrar en cumplimiento sus funciones...”.

La primera directriz que ha de tenerse en cuenta para la interpretación de una norma reglamentaria es que su contenido no puede rebasar el de la disposición que reglamenta. Por ello debe precisar los alcances que el constituyente dio a la entidad encargada del control fiscal al definirla en el artículo 267 como “una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal”.

El control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República respecto de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (C.N., art. 267), consecuentemente le es prohibido tomar decisiones que potencialmente puedan ser objeto de su propio control.

El concepto de autonomía administrativa y presupuestal de los entes fiscalizadores se limita al ámbito de su propia organización, como lo estatuye el inciso 4º del citado artículo 267, pues de otra manera se estaría violando el principio de la intervención de la contraloría en las actividades de la administración y distorsionando su finalidad.

Significa lo precedente que la contraloría tiene poder para administrar dentro de lo permitido por el departamento al cual pertenece.

Resulta ilustrativo lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 11 de diciembre de 1992 cuando expresa que la autonomía presupuestal y administrativa de las contralorías departamentales, distritales y municipales no significa que tenga o se les deba reconocer personería jurídica, sino que los recursos necesarios para su funcionamiento puedan ser manejados directa o exclusivamente por ellas y que deban ejercer sus funciones sin injerencia extraña de entidad, órgano o funcionario.

3. Resulta por lo tanto evidente que al erigir la asamblea departamental al contralor como representante legal de la contraloría en todos sus actos y contratos, excedió el sentido mismo y la finalidad de la ley, pues una cosa es contratar dentro de las funciones inherentes a su propia organización y otra muy diferente es la representación legal de la entidad. Es de tal magnitud la situación creada con el acto acusado que de consentirse se produciría la asignación de unas mismas funciones al gobernador y al contralor del departamento, lo que generaría una grave incertidumbre jurídica en los administrados.

4. En síntesis, la contraloría es un ente de la administración con una esfera de deberes y poderes determinados, cuyo representante legal es el gobernador del departamento, persona jurídica esta última a la cual pertenece.

5. Vistas así las cosas, deberá declararse la nulidad del acto acusado, advirtiéndose que si bien según el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, los contralores departamentales y municipales tiene competencia para celebrar contratos, de ellos no puede deducirse la personalidad jurídica de las contralorías o la representación legal en cabeza de los contralores.

III. Fundamentos del recurso

La apoderada del departamento de Santander sustenta, en esencia, su discrepancia con la sentencia apelada así:

1. La ordenanza impugnada es un acto administrativo sujeto al principio de la legalidad, el cual a su vez está consagrado en los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 del Código de Régimen Político y Municipal.

2. La ordenanza es válida por legalidad sobreviniente. En efecto, los artículos 53, 57 y 66 de la Ley 42 de 1993, que desarrollan los artículos 113, 117, 267 y 272 de la Carta, son los que imponen a las asambleas la obligación de habilitar a las contralorías para desarrollar autónomamente la función administrativa de celebrar contratos.

3. El artículo 272 inciso 3º de la Carta el que ordena a las asambleas organizar a las contralorías departamentales como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

4. El concepto de persona no es propio del derecho administrativo sino del derecho civil, y según este “es todo ente capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones”, es decir, con capacidad de tener derechos y contraer obligaciones, predicando la incapacidad solamente de quienes la ley señale exceptivamente.

En el derecho administrativo no existe una definición de persona jurídica, de la cual se puede inferir los elementos que la conforman. Existe sí una enumeración de quiénes son entidades territoriales (art. 286 de la Carta), quiénes son personas jurídicas (art. 3º del C. de R. D.), y según otras normas como las contenidas en los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968 se puede hacer una larga enumeración de personas jurídicas, como establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, encontrando como características comunes los atributos jurídicos de autonomía administrativa y autonomía financiera, es decir, poder de autogobernarse, de organizarse para cumplir con las funciones que les son propias y para manejar sus recursos “sin ninguna injerencia extraña de entidad, órgano o funcionario”.

Esos atributos jurídicos otorgados por la Carta a las contralorías en su artículo 272 inciso 3º... denominándolas además ENTIDADES, denominación que no es gratuita sino que obedece al significado que le da a estas palabras el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua como “ente o ser” y al tratamiento jurisprudencial que utiliza el vocablo entidad para referirse a las personas jurídicas, a diferencia de “órganos” o “dependencias”, que son considerados como partes o reparticiones administrativas de la entidad o persona jurídica.

Por ello, cuando el inciso 3º del artículo 272 de la Carta estatuye que corresponde a las asambleas organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, equivale a decir, organizadas como personas jurídicas técnicas, con autonomía administrativa y financiera.

IV. Consideraciones de la Sala

1. Sea lo primero advertir que en lo referente a las personas jurídicas de derecho público expresamente la ley les ha conferido la personería jurídica. En efecto, el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, le atribuyó dicho carácter a la Nación, los departamentos y los municipios.

A las entidades descentralizadas del orden nacional, esto es: a los establecimientos públicos, el artículo 5º del Decreto-Ley 1050 de 1968; a las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 6º ibídem, a las sociedades de economía mixta, el artículo 8º ibídem, en concordancia con el artículo 98 del C. de Co. y las entidades descentralizadas indirectas el artículos 4º del Decreto-Ley 3130 de 1968.

Respecto de las entidades descentralizadas departamentales a los establecimientos públicos, el artículo 253 del Código de Régimen Departamental; a las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículos 255 ibídem; y a las sociedades de economía mixta, el artículo 256 ibídem, en concordancia con el artículo 98 del C. de Co.

A las entidades descentralizadas municipales el artículo 156 del Código de Régimen Municipal defirió el señalamiento de su naturalezas las normas que contenga la ley, o sea, a las antes enunciadas de los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968.

En lo concerniente a las asociaciones de municipios se la confirió el artículo 327 del Régimen Municipal; a las áreas metropolitanas el artículo 348 ibídem y la reiteró el artículo 2º de la Ley 123 de 1994; y a las regiones el artículo 306 de la Carta Política.

2. En lo que toca con la presente controversia, estima la Sala que le asistió razón al a quo cuando declaró la nulidad del inciso 2º del artículo 1º de la Ordenanza 14 de 5 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, que dispuso que el contralor actuará como “Representante legal de la contraloría en todos los actos y contratos. En efecto, las contralorías no tienen personería jurídica dado que la ley no se la ha atribuido, por lo cual su titular no tiene la calidad de representante legal, ya que esta calidad solo se predica de las entidades que tienen aquella naturaleza. 

El hecho de que la Constitución Política denomine a los entes fiscalizadores como “entidades” per se no los convierte en organismos dotados de personalidad jurídica. 

Cabe observar a este respecto que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública” en su literal a) expresamente señala las entidades estatales dotadas de personería jurídica, dentro de las cuales no se hallan las contralorías a diferencia de la enumeración taxativa que hacen en el literal b) ibídem donde relaciona entre otras, a las contralorías como organismos o dependencias del Estado con capacidad para celebrar contratos. Y es que esta capacidad contractual no supone que las contralorías tengan personería jurídica ni que la representación legal esté radicada en cabeza del titular del ente a quien se le atribuye. Así lo precisó la Sala en sentencia de 5 de agosto de 1991 (Exp. 2650, actores: Armodio Ramos Castillo y otros, C.P. Miguel González Rodríguez), cuando en un caso similar al que hoy se controvierte, expresó:

“... No cabe duda sí que en lo que respecta a la representación legal que el artículo 2º le atribuyó al contralor municipal, así como lo atinente a la supresión de la totalidad de la planta de personal a que se contrae en el inciso 1º del artículo 6º asistió razón al a quo para declarar su nulidad, pues las contralorías no tienen personería jurídica como para que pueda técnicamente hablarse de que su titular es el representante legal, independientemente de que tengan capacidad contractual y autonomía administrativa y presupuestal...”. 

Estos razonamientos conducen indefectiblemente a estimar que la representación legal de las contralorías corresponde, en este caso, al de la persona jurídica: departamento, que es el gobernador, por mandato expreso del inciso 1º del artículo 303 de la Constitución Política. 

Es evidente entonces el quebranto del precepto constitucional antes mencionado y del 80 de la Ley 153 de 1887, invocados por el actor como vulnerados, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo impugnando, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase, el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Magistrados: Yesid Rojas Serrano—Ernesto Rafael Ariza Muñoz—Miguel González Rodríguez—Libardo Rodríguez Rodríguez, salva voto.

SALVAMENTO DE VOTO

El salvamento de voto del suscrito Consejero frente a la sentencia de la referencia, se fundamenta en que tanto la sentencia de primera instancia, que anuló la disposición acusada, como la que es objeto de ese salvamento, que confirmó la anterior, se sustenta en que las contralorías carecen de personalidad jurídica, consideración que no comparto por las siguientes razones:

1. El fallo de 4 de abril de 1991, del cual fue ponente el suscrito Consejero y que es citado como uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se refiere a normas expedidas durante la vigencia de la Constitución de 1886, época en la cual se consideraba que no había duda de que las contralorías eran simples dependencias de la entidad territorial correspondiente (Nación, departamentos y municipios) y que, por lo mismo, carecían de personalidad jurídica.

2. En relación con la sentencia de 5 de agosto de 1994 (Exp. 2650, actor: Armodio Ramos Castillo y otros, M.P. Miguel González Rodríguez), indicada como sustento de la sentencia de segunda instancia, en ella efectivamente se consideró que la contralorías no tienen personería jurídica frente a un acuerdo municipal expedido ya en vigencia de la Constitución de 1991 y que la reconocía al contralor el carácter de representante legal de la entidad, pero ello se afirmó sin mayor sustento y sin un estudio de las nuevas normas que rigen estos órganos de control. Es precisamente como resultado de un análisis sistemático de esas normas que el suscrito Consejero rectifica su posición, a partir de la sentencia que es objeto de este salvamento de voto.

3. La Constitución Política de 1991 introdujo las siguientes normas en nuestro régimen constitucional:

El artículo 113 establece que, “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado...”.

El artículo 117 determina que “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”.

A su vez, el artículo 267 precisó que “La contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal”.

De otra parte, el artículo 272 consagra que “corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomías administrativa y presupuestal”.

La misma norma anterior advierte que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”.

4. En desarrollo de la Constitución Política de 1991 se dictó la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, y que según su artículo 1º “comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero, de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables”.

De esta ley, para el efecto que estamos analizando, deben destacarse las siguientes normas:

El artículo 31 establece que “los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas ... PAR. ... Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal correspondiente”.

El artículo 53, prevé que “en desarrollo de los artículos 113, 117 y 267 de la Constitución Política Nacional, la Contraloría General de la República tiene autonomía presupuestal, administrativa y contractual”.

El artículo 57, precisa que “en ejercicio de la autonomía contractual el Contralor General de la República suscribirá en nombre y representación de la entidad, los contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones. En los procesos contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará representada por el contralor general o por el abogado que él delegue”.

El artículo 66 ordena que “en desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y consejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas”.

5. Concretamente para la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República se expidió la Ley 106 de 1993, en cuyo artículo 31, numeral 7º, se estableció que es función del Contralor General “llevar la representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad”.

6. La Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública” en su artículo 2º enumera entre las “entidades públicas” a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

A su vez, el artículo 11 de esta ley establece que “tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva”, además del Presidente de la República en nombre de la Nación”, el Contralor General de la República y a nivel territorial, además de gobernadores, alcaldes y los representantes legales de otras entidades, los contralores departamentales, distritales y municipales.

7. Del análisis armónico del conjunto de normas constitucionales y legales anteriormente citadas, en mi concepto se llega fácilmente a la conclusión de que tanto la Contraloría General de la República como las contralorías departamentales, distritales y municipales tienen personalidad jurídica por las siguientes consideraciones:

La noción de persona jurídica no está dada por la Constitución. Por su parte, algunos textos legales en ciertos casos, como los indicados en la sentencia respecto de entidades públicas, reconocen expresamente el carácter de persona jurídica a determinadas entidades.

Sin embargo, lo anterior no quiere decir que solamente tengan el atributo de la personalidad jurídica las entidades respecto de las cuales la ley expresamente les otorgue esa calidad.

En efecto, de acuerdo con la doctrina generalmente reconocida “entiéndase por sujeto de derecho a persona el ente que tiene capacidad para ser sujeto de las normas jurídicas (activa o pasivamente)” (Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz M. Derecho Civil, Parte General y Personas, 13ª edición, 1994, Edit. Temis, Bogotá, pág. 254). A su vez, la ley (art. 633 del Código Civil), precisa que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

De tal manera que si la Constitución ha reconocido a las contralorías de carácter de “entidades” con “autonomía administrativa y presupuestal” y que “podrán contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal” (art. 272), capacidad de contratación que la Ley extiende a la celebración de contratos en general en cumplimiento de sus funciones (arts. 31, 53, 57 y 66 de la L. 42/93 y 2º y 11 de la L. 80/93) y que llega hasta reconocer expresamente al Contralor General “la representación legal de todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad” (L. 106/93, art. 31-7), debe concluirse que las normas legales le están otorgando a estas entidades el atributo de ser sujetos de derechos, es decir, la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, de lo cual se derivan necesariamente la de ser representadas judicial y extrajudicialmente, que se traduce sencilla y jurídicamente en que se trata de personas jurídicas, con las consecuencias que de ello se derivan.

Por lo anterior, no estoy de acuerdo tampoco con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 11 de diciembre de 1992 (Rad. 485), citado también dentro de los fundamentos de la sentencia.

Con todo respeto,

Libardo Rodríguez Rodríguez.