SENTENCIA 269 DE MAYO 7 DE 1991

 

Sentencia 269 de mayo 7 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EMPLEADOS DE CARRERA

ACEPTACIÓN DE CARGOS DE SUPERIOR JERARQUÍA

EXTRACTOS: «Según narran los hechos de la demanda, la accionante ingresó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en 1969 en el cargo de Economista-24 y en 1974 concursó para ingresar a la carrera administrativa y fue inscrita en el escalafón en el cargo de Economista IV-25 mediante Resolución 383 de abril 15 de 1975; en 1976 fue incorporada en la nueva planta de personal como Profesional Especializada, categoría 27, donde permaneció hasta junio 16 de 1980, cuando se la ascendió a Subdirector de Determinación de Impuestos de la Dirección General de Impuestos Nacionales, el que ejerció hasta el 26 de octubre de 1982, cuando por Decreto 3039 fue declarado insubsistente su nombramiento. Afirma también que todos los cargos que desempeñó pertenecen a la carrera administrativa; que por Decreto 2132 de 1976 el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Hacienda “resolvieron dar por suspendida la carrera administrativa para todos los efectos, en abierta contraposición con las definiciones tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, sobre el alcance de tal decreto” y, finalmente, que el mencionado Departamento “eludió las solicitudes de actualización y escalafonamiento formuladas por la Dra. Aída Silva de Pérez, primero bajo el pretexto de la suspensión de la carrera y luego mediante la exigencia de que demostrara su participación en el concurso correspondiente... La Dra. Aida Silva de Pérez elevó reiteradamente su solicitud de actualización y acompañó los documentos que estaban a su alcance, dadas las circunstancias anotadas, y aquel Departamento le contestó que para tal efecto no requería enviar constancia de verificación de concurso para ascenso...” (fls. 3-4, exp. 269).

Como en la sentencia apelada se ordenó el reintegro al cargo de Economista IV-25, al que aparecía vinculada la accionante dentro de la carrera administrativa, aspira ella a que se modifique en el sentido de que el reintegro debe efectuarse al último cargo desempeñado, con las consecuencias correspondientes (folios 1-11, exp. 269).

Dispuso el a-quo a este respecto:

“En cuanto al restablecimiento del derecho, ha de limitarse éste al reintegro al cargo en el cual fue inscrita la demandante en el escalafón y al pago de sueldos correspondientes a dicho cargo, ya que en el proceso sólo está demostrado su derecho en relación con el cargo de Economista lll (sic)-25, según la Resolución 383 del 15 de abril de 1975.

Los documentos aportados al proceso dejan entender que el acceso de la actora al cargo que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación no fue precedido de concurso alguno con sujeción a las normas de carrera” (fls. 1-11).

Es bien sabido que, conforme a las disposiciones legales sobre ingreso a la carrera administrativa, ésta se opera con relación a un determinado cargo, para el cual previamente se ha convocado a concurso. Justamente la inscripción se hace también respecto de un cargo específico, cuyas funciones obviamente tienen relación con las calidades que el aspirante ha acreditado previamente al concursar. Si posteriormente el empleado de carrera acepta promociones a cargos de superior jerarquía, está en la obligación de actualizar su vinculación a la carrera en estos últimos, que lógicamente suponen funciones diferentes y requisitos acordes con éstas. Ello es así por cuanto el ascenso no se puede dar sino a través de un concurso, como claramente lo definen las normas sobre la materia y particularmente el Decreto 2400 de 1968 en sus artículos 40, 42, 44 y 46 y el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 en sus artículos 180, 181, 222, 223 y 225.

Es ciertamente de la esencia de la carrera administrativa el que el empleado de carrera tenga la posibilidad de acceder a cargos superiores pero con sujeción a “las reglas que el presente título establece” y siempre “ con base en el mérito” y a condición de que la promoción se efectúe siempre “mediante oposición o concurso” (Decreto 2400/68, arts. 40, 42).

Insiste la ley en que goza el empleado de prelación para ascenso “de conformidad con las condiciones que se señalen en la reglamentación de los concursos para ascenso'''' y que tiene el derecho de ser ascendido “de acuerdo con los reglamentos de la carrera”, como lo puntualizan los artículos 44 y 46 del mismo estatuto. Más claro aun, si fuera posible, es el texto del artículo 181 del Decreto 1950 de 1973 al definir que “los ascensos se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante concursos u oposiciones”, lo que reafirma el artículo 222 del mismo decreto agregando que “los ascensos se determinarán mediante concursos”.

Entiende la Sala que, si una persona es vinculada a la carrera administrativa en un cargo especifico, habiendo concursado previamente para el mismo, ese es el cargo que le da la condición de empleado de carrera, con exclusión de todos los demás.

De otra parte, si un empleado de carrera acepta otro distinto, con ello está indicando que declina sus derechos sobre el primero, cuyas funciones tampoco sigue ejerciendo al asumir las que corresponden a la nueva situación.

No podría ser de otra manera, pues el cargo que se deja no puede quedar indefinidamente en suspenso como una “pertenencia” del empleado que sale a ejercer otras funciones en propiedad; nadie podría ocuparlo ya que estaría reservado en favor de quien, por haberlo conquistado, lo hizo suyo, no obstante que luego prefiera otro que considere más ventajoso.

Es la propia demandante quien admite que a las posiciones que ocupó al dejar el cargo de carrera inicialmente desempeñado, no accedió por concurso ni tampoco actualizó en ellas su vinculación a la carrera administrativa. Lo atribuye a obstáculos del Departamento Administrativo del Servicio Civil y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como a la “suspensión de las normas de carrera administrativa” en virtud de la expedición del Decreto 2132 de 1976.

Con estos argumentos contrasta la ausencia total de prueba sobre hechos positivos de la administración en desconocimiento de derechos de la accionante, no habiendo tampoco constancia de gestiones de ésta en busca de la actualización. Lo cierto es que, después de pasar por varios cargos, aceptó el de Subdirector de Determinación de Impuestos, para el cual recibió un nombramiento ordinario, según expresa la certificación que obra a folio 132 del cuaderno administrativo, expedida por el jefe de la Sección de Registro y Control del Ministerio de Hacienda. De este cargo fue declarada insubsistente por el acto enjuiciado y legalmente podía serlo ya que no tenía, respecto del mismo, fuero alguno de estabilidad.

Dados estos presupuestos, resulta imperioso revocar la sentencia apelada, para desestimar las pretensiones de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia de quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y cinco (1985) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y niéganse las peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(Sentencia de mayo 7 de 1991. Expediente 269. Consejero Ponente: Dr. Reynaldo Arciniegas Baedecker).

SALVAMENTO DE VOTO

En forma breve y respetuosa me permito manifestar las razones de mi disentimiento con lo resuelto por la Sala.

Como lo he sostenido en ocasiones anteriores, estimo que cuando un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en un determinado cargo pasa a otro clasificado como de carrera, no pierde por ese solo hecho su escalafón y en consecuencia continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales está el de estabilidad.

El artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 da fundamento a la anterior afirmación, pues indica claramente en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera, y ello sólo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por: declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad.

No está contemplada en esta norma ni en ninguna otra, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo, así sea éste de superior categoría a aquél en el cual se halla escalafonado el empleado.

En mi opinión no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos.

Sin embargo, es necesario precisar, cuál es, en esa situación, el alcance de la protección derivada de la carrera.

El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario.

Si ocupa otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado trasladado podría por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho.

Y no puede ser de otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso.

No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales.

Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad.

En este orden de ideas, estimo que la sentencia del tribunal ha debido confirmarse.

Clara Forero de Castro. 

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