Sentencia 27144 de febrero 2 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 27144

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Aprobado acta 28

Bogotá, D.C., dos de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Son tres los cargos que la libelista postula contra la sentencia de segunda instancia a través de la causal primera de casación:

En el primero, denuncia una infracción directa de la ley sustancial por cuanto el tribunal interpretó erradamente el artículo 323 del Código Penal, por cuanto dedujo que con relación al delito subyacente que derivó ulteriormente en el lavado de activos debe estar debidamente demostrado en grado de certeza.

Y, el segundo y el tercero que presenta por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia y de raciocinio cometidos en la apreciación de la prueba, yerro que llevó al sentenciador de segundo grado a concluir, de manera equivocada, que de la unidad probatoria no se podía demostrar que el lavado de dineros provino del narcotráfico.

Así, como lo destacó la procuradora delegada, las tres censuras están dirigidas a cuestionar el fallo del tribunal respecto a que de las pruebas allegadas al proceso no se vislumbra que los dineros tengan origen ilícito.

De tal manera, la Sala también procederá a estudiarlos de manera conjunta, puesto que todos se encuentran conectados frente a un mismo fin.

Ahora bien, con relación al primer cargo, esto es, si el tipo penal de lavado de activos reglado en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000 exige que el delito subyacente, es decir, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas debe estar demostrado previamente, en grado de certeza.

Dice la casacionista que el tribunal desconoció el carácter autónomo del punible de lavado de activos, dado que consideró que en este particular asunto no estaba demostrado el anterior grado de conocimiento con relación al delito de narcotráfico.

Frente a la anterior inquietud, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara en sostener que el delito de lavado de activos es de carácter autónomo; de ahí que para la acreditación que los bienes objeto del mismo proviene de algunas de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, no es necesario la existencia de una sentencia previa sino que en el trámite debe estar patente esa situación, ya sea atribuida a quien se investiga o a un tercero.

Por tanto, la Sala considera nuevamente oportuno reiterar su posición que adoptó el 5 de agosto de 2009 en el Radicado 28300, que textualmente se dijo:

“En el auto del 27 de octubre de 2004 (Rad. 22.673), la Corte precisó que el lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Lo anterior significa, se agregó allí, ‘que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma —adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar— bienes provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir conductas estas últimas adicionadas en la nueva normatividad y que no aparecían descritas en el precepto derogado, como también lo fueron las actividades de tráfico de migrantes y trata de personas por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002; darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito’.

Dicho concepto fue reiterado en la sentencia del 5 de octubre de 2006 (Rad. 25.248), en cual se explicó la razón de ser de su acriminación, en atención ‘al cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, con el fin de prevenir, controlar y reprimir la práctica de actividades que afectan el normal funcionamiento de las economías internas de cada uno de los países, como consecuencia del ingreso o salida de recursos de contenido económico provenientes de actividades delictivas’.

En esa oportunidad se hizo especial mención al carácter autónomo del delito, de la siguiente manera:

“Observa la Sala, entonces, que con total fundamento la Corte Constitucional tiene establecido que ‘el lavado de activos y su repercusión no solo en el ámbito nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de carácter autónomo(1) (se resalta)”.

Tema que fue abordado nuevamente en las sentencias del 28 de noviembre de 2007 y 9 de abril de 2008 (Radicados 23.274 y 23.754, respectivamente), en las que se ratifica que es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323, aclarando, sin embargo, que para su acreditación no es necesario la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica.

En efecto, en el último de los proveídos citados, se retoma y ratifica lo expresado en el primero, de la siguiente forma:

“Sobre la fundamentación de la imputación por lavado de activos, en reciente pronunciamiento expresó la Sala que, ... basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente ‘una decisión judicial en firme’, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.

Se reiteró así la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada:

El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo(2) y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

Y se agregó que:

Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto.

Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de lavado de activos, bastaba entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió ‘la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes’, sin necesidad de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente solo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007:

... demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en ‘... encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes’, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.

(...)

Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano.

Aquí se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados.

En el presente caso, los juzgadores se valieron de prueba indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada... tenía su origen en una actividad ilícita. Fue así como partiendo de un hecho indicador debidamente probado, a saber las propias explicaciones de la procesada en torno a la forma como recibió la encomienda de traer desde España las películas fotográficas de manos de un completo extraño, como el señalado Narciso Romero, pues apenas lo había conocido en el lobby de un hotel, encargo al que accedió a pesar de que como auxiliar de vuelo de la aerolínea Avianca había recibido suficiente instrucción para detectar situaciones irregulares en esa clase de encomiendas, las cuales por demás tenía prohibido recibir, circunstancia a la que se agregó la actitud temerosa que asumió una vez fueron descubiertos los rollos fotográficos en su equipaje, datos que aunados a la omisión de declarar el dinero ante las autoridades aeroportuarias, le permitieron al juzgador deducir que la procesada sabía de la ilícita procedencia del capital.

Para los jueces de instancia los hechos indicadores apuntaban al conocimiento que tenía... sobre el origen delictivo de las divisas que portaba, dejando entrever una regla de la experiencia según la cual quien es consciente de la legalidad de su comportamiento no oculta su materialidad ni ofrece explicaciones ayunas de verdad, razonamiento que encuentra válido la Sala y que tampoco cuestiona el demandante.

La inferencia efectuada por el fallador en relación con el comportamiento ilícito subyacente, es, en criterio de la Sala, suficiente para acreditar la existencia de la actividad ilegal fuente del activo decomisado, independientemente de la responsabilidad que tenga o no la procesada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues como lo advierte el delegado en su concepto, la forma en que la misma llevaba camuflada la representativa cantidad de US $ 107.200 en unos elementos en apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un enriquecimiento ilícito, ya que el manejo subrepticio de esos montos en efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios lícitos.

Por lo tanto, el juzgador no incurrió en el falso juicio de existencia por suposición que le achaca el defensor, ya que la inferencia del origen ilícito de la divisa incautada, provino de la apreciación de los elementos materiales probatorios incorporados al proceso”.

En suma, si bien la descripción comportamental legal del delito de lavado de activos no consagra expresamente su carácter autónomo, este ha sido deducido por la jurisprudencia de la Sala, en la medida en que permite la penalización de sus autores o partícipes, sin tener que probar que exista una condena previa por el ilícito determinante o subyacente.

Debe demostrarse sí, que el dinero o los valores que han sido objeto de blanqueo, tienen su origen ilícito en cualquiera de esos comportamientos determinantes o subyacentes, ampliamente enunciados con antelación, lo cual puede acreditarse, como bien lo indicó el delegado de procuraduría en seguimiento de lo considerado por la Sala, a partir “de la mera inferencia judicial al interior del proceso”.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto se puede concluir que el punible de lavado de activos es una conducta autónoma no subordinada. De manera que para probar la actividad ilegal subyacente solo se requiere de una inferencia judicial que debe evidenciarse dentro el proceso.

Es decir, dentro del trámite penal y en razón de las pruebas allegadas al mismo, no debe emerger el grado de conocimiento de certeza que permita dar por demostrada la actividad subyacente, sino que solo se requiere de una inferencia lógica que conduzca a evidenciar que los objetos o instrumentos para la comisión del delito previo (extorsión, enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas, etc.) vinculan al acusado del lavado de activos.

Aclarado lo anterior y en el supuesto que ocupa la atención de la Sala, contrario a lo expuesto por la casacionista, el tribunal de manera textual no adujó que el individuo que envió el dinero procedente de Jamaica a través de giros internacionales debía estar condenado por narcotráfico, para de esa manera predicar el origen ilícito de las divisas que fueron recibidas por los procesados.

Sin embargo, de las consideraciones expuestas por el juzgador de segundo grado se advierte con claridad que sí consideró necesario que en este particular asunto se demostrará que Damion Smith se dedicaba al tráfico de estupefacientes para probar el origen ilícito de los dineros, apreciación que riñe con la norma que contempla el punible y con la jurisprudencia de la Corte, tal como ha quedado demostrado en precedencia, en tanto que, como lo destaca el Ministerio Público, la corporación no tuvo “en cuenta que la práctica judicial y la jurisprudencia enseña que la imputación del delito de lavado de activos no depende de la existencia de plena prueba sobre la actividad ilegal subyacente, que sería lo deseable, sino que también se tipifica la conducta cuando logra establecerse de manera plena tal actividad pero puede inferirse el origen ilícito del capital.

De manera desatinada el tribunal dijo:

“Tratándose del delito de lavado de activos artículo 323 del Código Penal que es un comportamiento delictivo autónomo e independiente al delito previo no lo es menos que guarda una relación mediata e inmediata con los delitos a que se refiere la norma (C.P., art. 323), lo cual significa que para que se tipifique el punible es necesario que dentro del expediente aparezca debidamente probado sin duda que los objetos o instrumentos para la comisión del delito(s) o el fruto del ilícito(s) previos (extorsión, enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas, etc) permitan vincular a los acusados del lavado de activos, de allí que la fiscalía debe buscar y probar la existencia del objeto que se relacione con el hecho punible de lavado de activos.

Este razonamiento nos lleva a que si no existen pruebas serias que vinculen directa o indirectamente a los procesados con los presuntos traficantes María Elena Luna Barraza y Gabriel Zúñiga, y los objetos o instrumentos o productos de su actividad delictual tal como se infiere del material probatorio recaudado, dado que la fiscalía no dirigió su teoría del caso a demostrar esta relación con los objetos o instrumentos o fruto de los ilícitos cometidos por los extraditables sino que se dedicó a investigar que los procesados tenían dineros o inmuebles que excedían su capital patrimonial y que recibieron giros de otros países de un tercero ajeno a los extraditables, porque no se demostró su vínculo con ellos, es claro que han podido realizar otras actividades delictivas, aduanera o de control fiscal, pero no constitutivas del punible de lavado de activos.

(...).

No es válido para la Sala proferir sentencia condenatoria en este caso, sin que se encuentre plenamente demostrado el origen ilícito del dinero que los procesados recibían del jamaiquino Damion Smith, lo que se hubiera logrado de haberse probado que este, para los años 2002 y 2003, se encontraba dedicado a actividades del narcotráfico”.

En consecuencia, la equivocación del tribunal radica en que no obstante reconocer que el lavado de activos es un comportamiento delictual autónomo e independiente al delito previo, seguidamente exija prueba que lleve al grado de conocimiento de certeza del origen ilícito del dinero, cuando la jurisprudencia ha dicho que solo se requiere de una mera inferencia judicial.

Así las cosas, razón le asiste a la casacionista al invocar la infracción directa de la ley, es decir, del artículo 323 de la Ley 599 de 2000, puesto que el juzgador de segundo grado interpretó equivocadamente dicho precepto con respecto al delito subyacente de lavado de activos.

Con relación al segundo y tercer cargo que la libelista presenta por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, la cual hace derivar de errores de hecho por falsos juicio de existencia y raciocinio cometidos en el acto de apreciación de las pruebas, también están llamados a prosperar.

Antes de entrar a resolver las inconformidades de la demandante, la Sala procede inicialmente a sintetizar los argumentos del tribunal para revocar el fallo de condena dictado en primera instancia, así:

a) Que de acuerdo con la estructura del delito de lavado de activos “es necesario que dentro del expediente aparezca debidamente probado, sin duda”, que los objetos o instrumentos para la comisión de este punible permiten vincular a los acusados.

b) Que de la unidad probatoria no se puede inferir que existan pruebas “serias” que vinculen directa o indirectamente a los procesados con los presuntos traficantes María Elena Luna Barraza y Gabriel Zúñiga, en la medida en que la fiscalía no dirigió la actividad probatoria a demostrar dicho supuesto.

c) Que no se acreditó que el señor Damion Smith, entre los años 2002 y 2003, persona que envió la mayoría de los giros, estaba dedicada a actividades propias del narcotráfico, “como tampoco fueron tachados de falsos los documentos provenientes del extranjero donde se señala el oficio de esta persona; lo anterior genera una duda, que en ningún caso puede ser resuelta en contra de los procesados, es decir, presumiendo que Damion Smith es el puente entre la familia Zúñiga y los procesados impugnantes; salta a la vista que la fiscalía no logró recabar la prueba recibida o construir acertadamente los indicios en que fundamentaría la responsabilidad de los acusados”.

En este mismo punto recrimina a la fiscalía por no haber indagado ante las autoridades de Jamaica cuál era la verdadera ocupación de Damion Smith.

d) Que no comparte los razonamientos del juzgador de primera instancia, según los cuales, en el diligenciamiento no obra prueba que respaldara la transacción del préstamo de dinero, habida cuenta que en el expediente obra el testimonio de René Cardona, agente marítimo, “quien en calidad de tal, siendo el representante del armador del barco en tierra, respaldaba la deuda, pero no por parecer una actividad incierta deba inferirse que esos dineros sean de origen ilícito”.

e) Que no es aceptable la tesis consistente en que Damion Smith en Jamaica recibió de María Elena Luna Barraza, en febrero de 2004, un giro por US 1.000 y otro de Alexander Zúñiga Luna por US 1.500 en la misma fecha. De tal manera, por el solo hecho de que el primero de los citados hubiese girado dinero, entre los años 2002 y 2003, a Sonia Lucy Urián, Diana Pérez, Esther Espinosa, Frey Giraldo y Hanuer Mayorga constituya un indicio “de que los sentenciados lavan el dinero producto del narcotráfico de la banda conformada por algunos miembros de la familia Zúñiga, no es esto una señal del origen ilícito del capital manejado por los sentenciados, máxime cuando los documentos obrantes a los folios 333 a 336 del cuaderno original 6, pese a no estar apostillados, no fueron tachados de falsos, especialmente lo obrante al folio 236 referente a la calidad de empleado de Damion Smith de la empresa Lady Ann Entreprise, que presta el servicio de mensajería en St. Elizabeth, Jamaica”.

f) Que no está demostrado que Hanuer Mayorga forme parte de una red de narcotraficantes, por el solo hecho que se hayan realizado llamadas del teléfono de este y al de María Elena Luna Barraza, “pues solo es una llamada que en caso de tener negocios conjuntos esas personas, no bastaría para dialogar sobre todos los negocios. Tendría que haber demostrado el ente investigador la comunicación entre las citadas personas”.

Así las cosas, conociendo las hipótesis argumentativas del juzgador de segunda instancia para revocar el fallo de condena proferido por el juzgado especializado y las inconformidades de la libelista, se procede a desatar la impugnación de la siguiente manera:

Como quedó explicado en el cargo anterior, para predicar la comisión del delito de lavado de activos no es necesario que el punible subyacente aparezca demostrado en grado de certeza, sino que se requiere de una simple inferencia judicial que se deriva del estudio individual y mancomunado de los elementos de juicio incorporados válidamente a la actuación.

De tal manera constituye un desatino del tribunal que exija que los objetos o instrumentos para la comisión del delito de lavado de activos deban estar demostrados en dicho grado de conocimiento, tal como se advierte en su conclusión reseñada en el literal a).

En lo que tiene que ver con el argumento del literal b) relacionado con que en el proceso no obran pruebas que vinculen directa o indirectamente a los procesados con los presuntos traficantes María Elena Luna Barraza y Gabriel Zúñiga, también constituye un argumento desfasado.

De acuerdo con lo expuesto a lo largo de estas consideraciones, en el trámite penal seguido en contra de los procesados obran una serie de pruebas que permiten inferir el origen ilícito del dinero. En primer lugar, valga resaltar que en la mayoría de los giros aparece como remitente desde Jamaica el señor Damion Smith, persona que igualmente le envió dinero fraccionado a los señores Gabriel Zúñiga y María Elena Luna Barraza, quienes posteriormente se les demostró sus vínculos con el narcotráfico en virtud a que fueron capturados con fines de extradición.

De igual manera el mentado Damion Smith también remitió giros al señor Alexander Zúñiga, hijo de los solicitados en extradición, con quien al parecer tuvo alguna comunicación desde el teléfono de Esther Espinosa.

Y, por último, por razón a la experticia realizada por funcionarios del DAS se comprobó que Hanuer Mayorga se comunicó con el número telefónico que figuraba a nombre de María Elena Luna Barraza.

En tales condiciones, las anteriores conclusiones aunadas a las afirmaciones hechas por los procesados y las experticias de orden contable realizadas al interior del proceso, permiten inferir lógicamente que el delito subyacente al lavado de activos era el de narcotráfico.

Además, como lo recuerda la delegada del Ministerio Público, “al revisarse el movimiento migratorio de los sindicados, llama la atención que los viajes concuerden en algunos casos con las fechas en los que se realizaron los giros, más aún, si se tiene en cuenta que la organización de narcotraficantes con que se relacionan trasportaban drogas a Estados Unidos de América siguiendo la ruta de la costa atlántica colombiana, Panamá y Jamaica”.

De tal manera, constituye un yerro del tribunal que concluya que dentro del proceso no obra prueba “seria” que vincule a los procesados con actividades del narcotráfico.

Con relación al literal d), que según el juzgador de segunda instancia en el expediente no obra elementos que vinculen, de manera directa o indirectamente, a los procesados con los presuntos traficantes María Elena Luna Barraza y Gabriel Zúñiga, también carece de fundamento.

La demandante se apoya para demostrar que el origen del dinero enviado desde Jamaica a los procesados es del narcotráfico, en las manifestaciones de los propios acusados y en los documentos que se presentaron para mostrar una presunta actividad comercial de prestamistas, a saber:

El instrumento que aparece suscrito por Ryan Forrest, quien certifica que conoció al señor Hanuer Mayorga como residente en la isla de San Andrés, que le consta que es una persona dedicada al préstamo de dinero, siendo acreedor del señor Carlton y que le pidió prestado la suma de US 10.000, de los cuales había cancelado el valor de US 3.500 (el 13 de agosto de 2003) y a la fecha de la carta (abr. 22/2005) debía US 6.500 que pagaría con intereses del 10% .

Frente al anterior documento el instructor demostró que el señor Ryan Forrest no aparece como el representante legal de la empresa Caribbean and Gulf and Trading y que revisado en la internet se constató que no está registrada, motivo por el cual no se le debió dar crédito a dicho instrumento.

Además, de manera atinada, como lo destacó la fiscalía, el dinero no le fue prestado a Ryan Forrest sino a César Dugal sin ningún tipo de garantía, el cual no fue pagado, tal como se desprende del testimonio de René Cardona, versión que fue apreciada erróneamente por el juzgador al indicar que el deponente tenía conocimiento de las transacciones que realizaba el citado acusado.

El documento suscrito por Carl Isaacs, quien indicó que el señor Frey Burgos le prestó dinero a través de Enrique Vélez en San Andrés y que le canceló por órdenes de pago realizadas a él mismo, a Sonia Urián, su esposa, y a Esther Espinosa, su madre y que los pagos los hizo el 3º de marzo, el 1º de julio y el 5º de septiembre de 2003.

Ahora bien, si se revisa el testimonio de Enrique Vélez se concluirá: que este manifestó que conocía a Hanuer Mayorga y a Frey Burgos como prestamistas; que el primero le hizo préstamos a él directamente y el segundo a sus amigos y que no sabia si recibían giros del exterior, pero que había contactado a Mayorga con dueños de barcos hondureños, jamaiquinos y providencianos pero no mencionó nada con relación a Frey Burgos, como desatinadamente lo entendió el tribunal.

En lo atinente a los documentos suscritos por Valroy Palmer, quien certifica que pidió prestado dinero al señor Frey Burgos en varias oportunidades y que presuntamente fue pagado a través de órdenes de pago desde Jamaica, cancelando en agosto de 2003 la suma de US 14.400 más interés del 20% mensual a favor de Frey Burgos, Sonia Lucy Urián y Esther Espinosa; y que en noviembre y diciembre de 2003 canceló los valores de US 4.850 y US 11.300 más el 20% de interés mensual, respectivamente; y el que suscribió Darrington A. Fergurson donde certificó que conoció al señor Burgos y que le prestó sumas de dinero que canceló así: en julio de 2003 $ 9.000.000.00 con tasa de interés del 20% a nombre de Sonia Urián, que en septiembre de 2003 pagó el valor de $ 9.250.000.00 con una tasa de interés del 20% también a Urián, y que en noviembre de ese año canceló $ 19.400.000.00 con una tasa de interés del 20% con orden de pago a nombre de Frey Burgos y Sonia Urián, no resultan creíbles en los términos plasmados en el fallo de segunda instancia.

Como se anotó en la sentencia de primer grado y lo resalta la demandante, los anteriores instrumentos solo ponen en evidencia una presunta deuda y el pago de unos valores. Sin embargo, como atinadamente lo advirtió la fiscalía, no obstante que se trataba de sumas altas de dinero ninguno de los préstamos se hallaba respaldado con una garantía, ni siquiera por personas que residieran en la isla de San Andrés.

Por tanto, coligió el juzgador de primera instancia que el contenido de los mentados documentos vulneraba la regla de la experiencia, según la cual, quien vive de ser prestamista no arriesga su dinero entregándolo a personas que viven en el exterior y cuya ubicación para el pago puede dificultarse sin ningún tipo de garantía real o personal.

Así las cosas, para el tribunal los mentados instrumentos no le generaban duda sobre la veracidad de las acreencias y el pago de las obligaciones que allí constaban, puesto que el ente instructor no logró demostrar lo contrario.

Sin embargo, como se adujo anteriormente, la afirmación del juzgador vulnera la citada regla de la experiencia, puesto que no obstante lo alto de las cuantías de los préstamos, los acreedores, se repite, no contaban con una garantía que respaldaran las obligaciones, máxime cuando los propios acusados en la diligencia de indagatoria no lograron precisar los montos de los presuntos préstamos y las personas a quienes se los habían hecho.

Por ejemplo, con relación a Esther Espinosa Bustos, quien fue receptora de US 26.645, de manera fraccionada, entre los años 2002 y 2003, adujo a la justicia que se dedicaba al negocio de préstamos y que los dólares referidos son el producto de préstamos hechos a pescadores extranjeros, pero no recordaba el nombre de dichas personas.

Empero, en la misma diligencia resaltó que el mentado emolumento ya no era suyo sino de su hijo Frey Giraldo Burgos.

En cuanto a Hanuer Mayorga, quien recibió la suma de US 13.770, manifestó a la fiscalía que desde el año 1990 se dedicaba al préstamo diario de dinero, que sus salidas al exterior eran con el fin de traer mercancía a comerciantes de la isla, afirmación como resalta el juzgador de primera instancia, “fue derrumbada ya que militan pruebas que demuestran lo contrario”. Persona que también recibió giros entre los años 2002 y 2003 de Jamaica siendo el remitente Damion Smith.

Frey Burgos Espinosa, sujeto que igualmente recibió giros de Jamaica en el año 2002 y 2003 de manera fraccionada por valor de US 36.144, anotó que su actividad era la de prestamista y que los dineros recibidos por alguno de sus familiares son el producto de préstamos hechos a pescadores extranjeros.

José Manuel Mayorga Suárez, quien recibió US 2.946, inicialmente aseveró que el dinero enviado desde Jamaica era el producto de préstamos hechos a pescadores por recomendación de personas residentes en la isla. No obstante, en la misma diligencia anotó que los emolumentos girados eran de su hermano Hanuer y que acudió a su nombre a fin de evitar el pago de impuestos.

Flaminio Almeida Florez, recibió US 25.680 y fue declarado persona ausente. De la prueba allegada al diligenciamiento se deduce que fue receptor de giros desde el exterior en los años 2002 y 2003; que en el formato de giros suministró el mismo abonado telefónico que Hanuer Mayorga y que utilizó a su compañera Sandra Lee en estos.

Sonia Lucy Urián Garzón, compañera de Frey Giraldo, que igualmente recibió US 30.727 de Jamaica y Panamá, adujo que su actividad era la de venta de ropa y que los giros de los cuales fue receptora eran producto de préstamos que hacia Giraldo a pescadores extranjeros.

Diana Pérez Angarita, sostuvo que fue receptora de giros por US 5.500 por petición que le hizo su esposo Hanuer Mayorga y que el remitente es un pescador que es dueño de una embarcación que arribó a San Andrés.

Sandra Lee Guevara, al igual que la anterior manifestó que los giros recibidos por US 36.500 lo hizo porque su compañero Flaminio Almeida se lo pidió y que los dineros eran de préstamos que le hacia a pescadores que llegaban a la isla.

De lo anteriormente expuesto se puede colegir que todos los procesados aceptaron haber recibido giros provenientes del exterior, especialmente de Jamaica. Sin embargo, el problema para el tribunal radicó en el origen ilícito de los mentados dineros.

De otro lado, la prueba allegada al diligenciamiento, en especial la de carácter testimonial, tampoco permite concluir que los acusados estaban dedicados a la actividad de comercio de prestar dinero. Veamos:

El señor Enrique Arturo Vélez Restrepo, en contravía con lo expuesto en el documento signado por Carl Isaacs, solo le consta la anterior actividad con relación a Hanuer Mayorga.

Por su parte, Luis Felipe Rico García comentó a la justicia que conoció a la señora Diana Pérez Angarita, aproximadamente unos 8 o 10 años, en la venta de alimentos y víveres y al cuidado de sus hijos.

Lindo Gordon Pole Williams dice que conoce que en la época en que rindió su versión el señor Hanuer Mayorga era prestamista, que no sabe de donde obtiene el dinero, que con relación a Flaminio Almeida conoce que tuvo un almacén hace mucho tiempo que comercializaba aceites para carros y que la señora Sandra Lee la conoció vendiendo ropa.

Recalca con respecto a Almeida que “le pidió el favor de que le recibiera una plata, en el momento no me dio la procedencia pero allá en el sitio en donde fuimos a recibir la plata Wester Junior(sic), eso fue en el año 2003, no se exactamente el mes me dijo que le recibiera US 5.000 porque él iba a viajar a Panamá..., ambos giros los reclamé en el 2003 y ambos fueron por US 5.000 dólares... él me dijo que venían de Jamaica pero no se cuál es el origen de ese dinero”.

El señor Javier Orlando Manuel Bernard aseveró que no le consta si los pescadores extranjeros acostumbran a solicitar préstamos a residentes de la isla de San Andrés.

Ana Yaneth Gómez Pérez afirmó que conoció a Sandra Lee cuando trabajaba en el Hotel Sunrise Beach, que laboró con un abogado y que vende ropa de manera informal. Con relación a Flaminio Almeida afirmó que lo conoció cuando tenía un almacén de repuestos para automóviles y que últimamente prestaba dinero a interés, situación que también predica de Hanuer Mayorga.

Paola Turconi Pettina adujo conocer a Esther Espinosa desde hace 20 años, puesto le compraba carne y que hacía aproximadamente 7 años no tiene relaciones comerciales con ella. Respecto a Frey Giraldo anotó que lo conocía “es hijo de la señora Esther, es la persona que le despachaba la fruta y las verduras a los papás y de allí la relación”.

Paola de Jesús Padilla Morelo comentó que conocía a Sonia Urián y que el esposo de ella, esto es, Frey Giraldo Burgos prestaba dinero, “... ellos tienen tiempo de estar viviendo acá, ellos vendían huevos al por mayor y ella mercancía ... con Hanuer tengo como cinco años que él me presta plata...”.

El señor Miguel Antonio Jiménez Francis dijo que conocía a Hanuer Mayorga y a Frey Giraldo Burgos desde hace años, “... en la calle proveedora, pero hace años y creo que el papá tenia una proveedora algo así donde venden verduras y cosas así ... igualmente conozco a Gabriel Zúñiga desde que era lechero, él debe tener casi 50 años de edad pero trato con él nunca he tenido ... hace como diez años que no lo veo”.

Jorge Federico Escalona Barker textualmente anotó: “conozco también a María Elena Luna Barraza, la conocí en la casa del señor Mario Manuel nosotros nos reunimos los fines de semana para hacer sancochos y jugar dominó y ella llegaba esporádicamente ya que no vivía aquí, se que ella estuvo aquí bastante aquí viviendo y después supe que se fue para la costa. Conozco también a Gabriel Zúñiga por intermedio del amigo Mario Manuel... se que Gabriel Zúñiga es o era capitán de barco le conocí como capitán de barco de la embarcación llamada Sangas, él trabajó en varias embarcaciones, él tenia su familia, creó que María Elena es su esposa, estaban casados...”.

Y, por último, de las versiones de William Heredia Fajardo, Jairo Alberto Bello Osorio y Octavio Enrique Hooker dicen que conocen a Hanuer Mayorga y que se dedica a prestar cheques, describiendo la manera como se desarrollaban esas transacciones.

La experticia realizada por los peritos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), luego de realizar el correspondiente estudio, de manera individual, de los registros migratorios y patrimoniales de los acusados, concluyó:

“1. Se observa en el record migratorio que varias de las personas mencionadas dentro del presente informe, efectúan viajes a la ciudad de Panamá, en la misma fecha y vuelo.

2. Los señores Esther Espinosa Bustos, Frey Giraldo Burgos Espinosa, Sandra Lee Guevara, Hanuer Alberto Mayorga Suárez, Sonia Lucy Urián Garzón y Diana Pérez Angarita, reciben giros procedentes de Jamaica para las mismas fechas y el remitente es Damion Smith, en algunas ocasiones coincide la cuantía.

3. Con relación a las cuentas bancarias que registran las personas investigadas, se estableció que durante los años 2002 y 2003 se incrementaron las transacciones, cuantías y los movimientos se efectuaron en forma fraccionada”.

Y, por último, las explicaciones de los procesados con respecto al origen de su incremento patrimonial tampoco logró sustento en los reiterativos viajes realizados a la ciudad de Panamá, supuestamente para actividades comerciales, pues aunque algunos refirieron que iban a traer mercancía para vender, en la constatación de esa información a través de inspección judicial se encontró que por lo menos a los establecimientos comerciales Donde Sebas, Nipase Ltda., Distribuidora Turconi Ltda. no le proveían mercancía en tales años, tal como algunos de ellos lo manifestaron.

Con relación al punto c) y e) de los argumentos del sentenciador de segundo grado, esto es, que no se acreditó cuál era la verdadera ocupación de Damion Smith, a qué actividades del narcotráfico estaba dedicado y que no era suficiente para predicar esta actividad delictiva que el citado señor Smith hubiese girado dineros a María Elena Luna Barraza y Alexander Zúñiga en los años 2002 y 2003, así como a los otros procesados, pone en evidencia un razonamiento errado del juzgador, puesto que en el acto de apreciación omitió estimar los anteriores elementos de juicio.

En efecto, es verdad que al diligenciamiento se incorporó documento informal consistente en que el mentado señor Smith trabajaba en Jamaica en el servicio de correo que se ofrece especialmente a las personas de la industria pesquera.

Ahora bien, que en el proceso de incorporación de ese instrumento no se hubiese procurado el apostillamiento y que la fiscalía no lo haya tachado de falso, tal apreciación no lleva fatalmente a predicar, como lo hace el tribunal, que los dineros que fueron girados a los acusados no tenían origen ilícito, puesto que, como atinadamente se concluyó en la sentencia de primera instancia, lo expone la casacionista y lo reitera la delegada del Ministerio Público, “esa situación por sí sola no permite suponer el origen licito de los dineros, por el contrario, al verificar que es una misma persona la que remite seguidamente el dinero mencionado se evidencia que la tesis, según la cual, corresponde al pago de préstamos resulta poco creíble. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que aún cuando el señor Smith ciertamente trabajara en una empresa que ofrezca el servicio de transferencia de dinero, no tendría por qué aparecer él como remitente, sino que debería figurar la persona que efectivamente lo está girando, si es una diferente como los supuestos deudores de los créditos”.

Por tal motivo, constituye un verdadero desatino de orden probatorio que el juzgador de segunda instancia hubiese concluido que no están demostrados los vínculos del señor Smith en las actividades de narcotráfico. Es más, debe reiterarse, que este además de girar dineros a los procesados también lo hizo de manera fraccionada a Gabriel Zúñiga, María Elena Luna Barraza y Alexander Zúñiga, los dos primeros capturados con fines de extradición por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

En este puntual aspecto vale aclarar que las pruebas deben ser apreciadas no de manera insular sino que deben concatenarse unas con las otras a fin de dar por demostrado o no la existencia de un hecho. De ahí que la sistemática procesal que rigió este trámite, esto es, el de la Ley 600 de 2000 regla en el artículo 238 que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto.

Por tal motivo, con el objeto de elaborar la inferencia lógica del delito subyacente al del lavado de activos no deben parcelarse los elementos de juicio incorporados al proceso, sino que debe ser estudiada toda la unidad probatoria con estricto apego a los postulados que informan la sana crítica, sin que sea dable excluir alguna probanza.

De ahí que no resulten válidas las insulares estimaciones que de la prueba hizo el tribunal, dado que se podría llegar a conclusiones que no consultan con la justicia y la efectividad del derecho material.

Y por último, con relación al literal f) del tribunal, consistente en que la fiscalía no demostró que Hanuer Mayorga formara parte de una red de narcotraficantes y que el hecho que se hayan realizado llamadas al teléfono de este y al de María Elena Luna Barraza, persona solicitada en extradición, no evidencia la ilicitud de los dineros enviados desde Jamaica, no resulta una conclusión probatoria atinada.

Sin duda el yerro del juzgador de segunda instancia que conduce al desquiciamiento de la sentencia radicó en predicar que con relación al delito subyacente se requiere el grado de conocimiento de certeza, puesto que no hay una explicación lógica para revocar un fallo absolutorio requiriendo presupuestos probatorios que no impone el tipo penal de lavado de activos como es que se demuestre que algunos de los inculpados perteneció a una red de narcotraficantes y de ahí sí deducir su compromiso penal.

Así mismo, el examen parcial que realizó sobre los elementos de juicio allegados al proceso, también lo llevaron a hacer inferencias erradas que riñen con la evidencia procesal, puesto que la prueba era indicativa que los dineros que llegaron a las cuentas de los procesados provenían de actividades relacionadas con el narcotráfico, situación a la que habría arribado si hubiese realizado un examen mancomunado de las probanzas.

En efecto, como lo resalta la delegada del Ministerio Público, la apreciación probatoria hecha por el tribunal fue desafortunada, dado que no se tuvo en cuenta la falta de acreditación respecto a que los dineros que recibieron los procesados de Jamaica y enviados por el señor Damion Smith efectivamente provenían de las deudas que se tenían con ellos, que los argumentos expuestos por los acusados reñían abiertamente con las reglas de la experiencia, según la cual, un prestamista no arriesga su dinero entregándolo a personas que viven en el exterior y cuya ubicación para el pago puede dificultarse sin ningún tipo de garantía real o personal; que la profesión de prestamista de éstos está cuestionada con base en la pruebas arrimadas al diligenciamiento; que en este asunto, por regla general, aparecía como girador una misma persona, “que por más que trabaje en una empresa de correos no debe presentarse como remitente del dinero, pues suele figurar el nombre de quien gira efectivamente”.

De igual manera, también pasó por alto el juzgador que el señor que aparece en la mayoría de giros remitiendo el dinero desde Jamaica, también enviaba emolumentos fraccionado a Gabriel Zúñiga, María Elena Luna Barraza y Alexander Zúñiga, los dos primeros solicitados en extradición por tener nexos con el narcotráfico, que entre el acusado Hanuer Mayorga, y Luna Barraza hubo comunicaciones telefónicas en las fechas en que se dice que se blanqueó el dinero (años 2002 y 2003); y que de acuerdo con el registro migratorio aparecen viajes de los acusados que concuerdan, en algunos casos, con las fechas en que se realizaron los giros, “más aún si se tiene en cuenta que la organización de narcotraficantes con que se relacionaban transportaban drogas a Estados Unidos siguiendo la ruta de la costa atlántica colombiana, Panamá y Jamaica”.

En síntesis, la evidencia procesal indicaba que Hanuer Alberto Mayorga Suárez, Esther Espinosa Bustos, Diana Pérez Angarita, Frey Giraldo Burgos Espinosa, Sonia Lucy Urián Garzón, José Manuel Mayorga Suárez, Sandra Lee Guevara y Flaminio Almeida Suárez son responsables del delito de lavado de activos conforme les fue atribuido en la resolución de acusación.

No sobra insistir en que el juzgador de segundo grado no obstante reconocer que el delito de lavado de activos es autónomo, exigiera desde el punto de vista probatorio el grado de conocimiento de certeza de la actividad subyacente, puesto que con este requerimiento desconoció la independencia de la mentada conducta punible con respecto a la ilicitud de las divisas y la posibilidad de probar los elementos del tipo, bajo el estudio de la prueba indiciaria.

Por tanto, la Sala casará la sentencia impugnada y, en consecuencia, cobrará plena vigencia el fallo proferido, el 9 de agosto de 2006, por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, en donde se condenó a Hanuer Alberto Mayorga Suárez, Esther Espinosa Bustos, Diana Pérez Angarita, Frey Giraldo Burgos Espinosa, Sonia Lucy Urián Garzón, José Manuel Mayorga Suárez, Sandra Lee Guevara y Flaminio Almeida Suárez por el delito de lavado de activos.

Con relación a la “detención domiciliaria”, recuérdese que el juzgador de primera instancia la otorgó a Diana Pérez Angarita (fl. 262, cdno. original 3), Sandra Lee Guevara (fl. 93, cdno. original 3) y Esther Espinosa Bustos (fl. 172, cdno. original 9) , por cuanto la fiscalía había reconocido la detención domiciliaria según lo preceptuado en la Ley 750 de 2002, en tanto estas eran madres cabeza de familia, mediante providencias del 15 de febrero, 27 de junio y 4 de octubre de 2005.

Respecto a Sonia Lucy Urián Garzón también le fue concedida la prisión domiciliaria con el argumento anterior en el fallo de primera instancia.

Situación distinta ocurre con Frey Giraldo Burgos Espinosa, habida cuenta que a este se le había suspendido la detención preventiva por grave enfermedad, mediante providencia del 28 de abril de 2006 (fl. 242, cdno. original 8), proferida por la titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, conforme al artículo 362, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, en tanto este padecía de “colitis ulcerativa severa”, razón por la cual consideró que necesitaba de una dieta adecuada para su enfermedad, condición que no se le podía garantizar dentro del centro de reclusión.

Así las cosas, respecto a Burgos Espinosa vale aclarar que la mentada providencia suspendió la privación de la libertad por las razones anteriormente reseñadas. Es decir, a este no se le otorgó la detención domiciliaria conforme a los demás coprocesados, esto es, de acuerdo con la Ley 750 de 2002. De ahí que la funcionaria de primera instancia no podía conceder la prisión domiciliaria bajo ese argumento.

Con otras palabras, la juzgadora de primera instancia no podía otorgar a Burgos Espinosa la detención domiciliaria bajo el argumento reglado en la Ley 750 de 2002, en la medida en que a este se le suspendió la privación de la libertad por grave enfermedad, según el mentado artículo 362, inciso 3º, de la Ley 600 de 2000.

En tales condiciones, la Sala, como tribunal de instancia, puesto que aquí no opera la no reforma en peor consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, por cuanto es la Fiscalía General de la Nación la que acude en casación en procura de la condena de los acusados, revocará la concesión de dicho mecanismo sustitutivo de la pena, máxime cuando el delito de lavado de activos tiene como pena mínima 6 años de prisión, de acuerdo con el artículo 323, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000.

En efecto, el artículo 38 del Código Penal de 2000 consagra la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, siempre y cuando, entre otros presupuestos, “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos “, evento que aquí no ocurre.

De tal manera, como se anunció, la Corte revocará dicho beneficio y, consecuentemente, ordenará la captura de Frey Giraldo Burgos Espinosa.

Y, por último, la corporación expedirá copias con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue a la citada funcionaria de primera instancia, a fin de establecer si con ese comportamiento incurrió en una falta disciplinaria y/o en una infracción a la ley penal.

En lo atinente a la Sala del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como se tiene conocimiento que la Fiscalía General de la Nación está investigando a los magistrados que profirieron el fallo de segunda instancia y que hoy es motivo de casación, la Corte no expedirá copias, pero si lo hará para que los investiguen disciplinariamente, esto es, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto el fallo no corresponde con la evidencia procesal y la interpretación jurídica decantada por la jurisprudencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar la sentencia impugnada por prosperar los cargos primero, segundo y tercero postulados en la demanda de casación presentada por la Fiscal Novena Especializada de la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos y Extinción del Derecho de Dominio.

Como consecuencia de lo anterior, cobra vigencia el fallo de primera instancia dictado, el 9 de agosto de 2006, por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, por medio del cual condenó a Hanuer Alberto Mayorga Suárez, Esther Espinosa Bustos, Diana Pérez Angarita, Frey Giraldo Burgos Espinosa, Sonia Lucy Urián Garzón, José Manuel Mayorga Suárez, Sandra Lee Guevara y Flaminio Almeida Suárez a las penas principales de 6 años de prisión y multa equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por un lapso igual a la privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de lavado de activos.

Así mismo, se dispone que por secretaría de la Sala se envíe despacho comisorio al Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objeto que los sentenciados Diana Pérez Angarita, Sonia Lucy Urián Garzón, Esther Espinosa Bustos y Sandra Lee Guevara, firmen la correspondiente acta de compromiso conforme a la detención domiciliaria otorgada en primera instancia, según lo consignado en la actuación procesal, esto es, de acuerdo con la Ley 750 de 2002.

Con relación a Frey Giraldo Burgos Espinosa, Hanuer Alberto Mayorga Suárez y José Manuel Mayorga Suárez, por secretaría de la Sala, expídanse las órdenes de captura para que cumplan con el tiempo que les falta de la pena de prisión, según lo dispuso en el fallo del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés y en el cuerpo de esta decisión.

Y, en cuanto a Flaminio Almeida Suárez, también se librará orden de captura para que cumpla la pena impuesta, de acuerdo con el numeral 1º del fallo antes mencionado.

2. Por secretaría de la Sala, expídanse las copias con destino a las salas disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y del Consejo Superior de la Judicatura, así como a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen.»

(1) Sentencia C-326 de 2000.

(2) Sentencia del 19 de enero de 2005, Radicado 21044.