Sentencia 27539 de mayo 18 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado en Sala 159

Proceso 27539

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. No obstante los hechos materia de esta actuación hacer relación a situaciones acaecidas cuando el doctor Silfredo Morales Altamar fungió como alcalde del municipio de María La Baja durante el período 2000-2003(10), la Sala es competente para emitir el presente pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en los artículos 235-4 y parágrafo de la Carta Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, por cuanto en la actualidad ejerce el cargo de Representante a la Cámara.

2. De acuerdo con la preceptiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que ofrezca certeza sobre la realización de la conducta definida en la Ley como delito y la responsabilidad del acusado; para llegar a estas conclusiones, establece el artículo 238 del citado ordenamiento, deben apreciarse en conjunto los medios de prueba y en consonancia con las reglas de la sana crítica.

3. Como ya se mencionó, el doctor Silfredo Morales Altamar fue llamado a responder en juicio por la presunta comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, consagrados en su orden, en los artículos 410 y 397 de la Ley 599 de 2000.

4. En este sentido, corresponde establecer, en primer lugar, si se concreta el elemento de la certeza en relación con las conductas imputadas, iniciando por la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyo texto legal es el siguiente:

“ART. 410.—Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

A tono con la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo: i) Ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato; ii) Desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las fases, es decir, tramitar contrato sin la observancia de los requisitos legales, o, celebrar o liquidar sin verificar el cumplimiento de los mismos(11).

En cuanto a la conducta prohibida, se tiene que ella contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: i) Por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que en términos de la Corte, comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual”; ii) Por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y iii) Finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones(12).

Como en el auto calificatorio se indicó que en el contrato 033 de 2002 se habían soslayado los principios de transparencia y selección objetiva en su trámite y celebración, el presente análisis se dirige a verificar si la conducta de Silfredo Morales Altamar actualiza este tipo penal y, a su vez, si obra prueba indicativa de su compromiso penal.

— Del principio de transparencia y del deber de selección objetiva.

Preceptúa el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que la escogencia del contratista se realiza a través de licitación o concurso públicos, conforme el procedimiento allí establecido.

La misma norma, sin embargo, citó los casos en los cuales pueden celebrarse acuerdos mediante el mecanismo de la contratación directa, es así como el Decreto 855 de 1994 —vigente para la fecha de los acontecimientos analizados— reguló esta temática disponiendo en su artículo 2º que el jefe o representante de la entidad estatal debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva para la escogencia del contratista, en los términos indicados en la codificación contractual.

De la lectura de esta preceptiva se colige con facilidad que la contratación directa, concebida como la facultad que tienen los servidores públicos para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad que representan, debe respetar los preceptos que gobiernan el proceso licitatorio, de tal modo que, con independencia del sistema adelantado para la selección del contratista, este se encuentra sujeto a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad prescritos en el artículo 209 superior, regulador de la función administrativa.

Atendiendo esta finalidad, el principio de transparencia —artículo 24 Ley 80 de 1993—, estipula como obligación para la administración, emitir términos de referencia o pliegos de condiciones en los procesos contractuales que así lo exijan para: i) indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en los mismos; ii) definir pautas justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole iii) precisar las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; y iv) concretar reglas que no induzcan en error a los proponentes —artículo 24-5—.

Siguiendo este propósito, consecuentemente el numeral 6º establece que en los avisos de publicación de apertura del proceso contractual se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

Con estos derroteros, la administración procede, entonces, a cumplir con el deber de seleccionar objetivamente la propuesta más favorable, de allí que el artículo 29 de la codificación contractual contemple para la escogencia de la oferta las reglas trazadas con anterioridad por la misma entidad estatal, conforme a las directrices consagradas en la ley, excluyendo así factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva.

Pues bien, en el presente caso probado está que los actos administrativos a través de los cuales el alcalde y la secretaria general abrieron el proceso contractual y convocaron a los interesados a presentar ofertas para la reparación y adecuación de los escenarios deportivos de María La Baja, omitieron definir los sitios, las obras, el material que se necesitaba, la disponibilidad presupuestal con la cual se contaba y las reglas objetivas que tendría en cuenta la administración para seleccionar al contratista.

Baste leer la resolución 115 bis del 9 de diciembre de 2002 proferida por el alcalde Silfredo Morales Altamar, para observar cómo ella nada dice acerca de las obras que la administración pretendía realizar, ni de los recursos con que contaba para ello, simplemente: “ordena invitar y hacer la apertura para la presentación de ofertas por parte de entidades cooperativas o asociativas de carácter estatal para la ejecución del contrato cuyo objeto es “Adecuaciones y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María La Baja(13)”.

Su fundamento es que “el municipio de María La Baja requiere, para el efectivo cumplimiento de los programas y proyectos de prestación de servicios contemplados en el plan de desarrollo municipal, construcción de obras de urbanismo e infraestructura necesarias para el programa de saneamiento básico”(14).

En términos similares y sin aportar datos adicionales, el aviso público invitó a todas las “entidades cooperativas, asociativas y/o personas naturales” a presentar ofertas para las adecuaciones y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María La Baja(15).

En relación con estos actos administrativos debe indicarse que ambos fueron emitidos —9 de diciembre de 2002— cinco días después de suscrito el convenio interadministrativo con Ecopetrol —4 de diciembre—, luego la justificación brindada por el ex alcalde en el sentido que “en el momento en que se realizó el convenio con la empresa Ecopetrol no se tenía claro cuántos escenarios deportivos y cuáles en específico eran donde se iban a realizar”(16) resulta ser solo una disculpa para exonerarse de responsabilidad, frente a la información descrita en la ficha estadística adjunta al documento contentivo de la solicitud de recursos que hacía parte del aludido convenio, donde aparecían señalados los centros deportivos objeto de reparaciones, las obras a ejecutar y el presupuesto de que disponía el municipio.

Y frente a las manifestaciones de la defensa dirigidas a sostener que el documento presentado a Ecopetrol el 15 de julio de 2002 para la obtención de recursos, hacía parte de los actos administrativos enunciados, debe señalarse que ninguno de ellos lo cita como anexo del mismo.

En este punto es importante destacar que en la investigación nunca logró establecerse con claridad cuáles fueron los centros deportivos a que concernían las obras referidas, y si bien en criterio de la defensora esa identificación no era necesaria debido a que en el municipio de María La Baja solo existían el estadio de béisbol “Ángel Torres Miranda”; el campo de fútbol del barrio Las Delicias; la cancha polideportiva del mismo barrio y el campo de softball de “Las Delicias, dicho argumento también es refutable.

Si se consulta la ficha estadística allegada a la solicitud que hizo parte del convenio interadministrativo suscrito entre el municipio de María La Baja y Ecopetrol(17) se observa cómo ella incluye la cancha deportiva de la concentración educativa Rafael Uribe Uribe, respecto de la cual Silfredo Morales Altamar aseguró que: “si hubo reparación dentro del contrato 033 para la cancha de esa institución(18)”, de suerte que, el planteamiento expuesto por la defensa pierde fuerza con el documento aludido y la explicación del procesado.

Agréguese que ni el secretario de planeación, Palmiro Torres Carmona, ni el director de deportes, Francisco Barceló, brindaron respuesta acerca de cuál servidor escogió los centros deportivos donde iban a realizarse las obras objeto del contrato 033 de 2002. El primero recordó en su inicial intervención procesal “el encerramiento del campo de fútbol del barrio las delicias(19)”, y en la segunda “la cancha del barrio el recreo(20)””; Francisco Barceló, por su parte, refirió: “yo era el director y hacia vueltas que él —el alcalde— me mandaba y trámites para la ejecución de dicho escenario(21)”.

A estas situaciones, se suman las invitaciones que para cotizar en el mencionado proyecto dispensó el alcalde Silfredo Morales el 15 de diciembre de 2002 a Fernando Villadiego Correa, Alejandro Suárez Vega y Mauricio Martínez(22), pues no obstante ligarlas el procesado con la secuencia del tramite contractual, contradicen el plazo dispuesto para la presentación de ofertas que según la Resolución 0115 bis del 9 de diciembre, era del 18 al 20 de ese mes.

En efecto, si los oficios dirigidos a las personas mencionadas registran como fecha de su emisión 15 de diciembre de 2002, razonable es concluir que la explicación del ex alcalde riñe con la realidad procesal, la cual exhibe la imposibilidad por parte de los proponentes de haber acudido a la entidad territorial antes de este día.

Este panorama, como puede verse, exterioriza una secuencia incoherente en el trámite previo del contrato 033 del 27 de diciembre de 2002, pues no se observa la realización de unos pasos concatenados de antecedente a consecuente en los términos establecidos por la Resolución 0115 bis, recorrido que deja al descubierto la burla de las normas jurídicas que reglamentaban la materia.

Y si bien fue en estas convocatorias donde por primera vez el municipio discriminó las obras:

ÍtemDescripciónUnid.Cant.
1Cerramiento en block # 6 con h=1 mt. Y malla revestible en PVC con h=1mtML630
2Viga de amarre inferior con 4v 1/2 con estribo de ¼ML630
3Instalación y suministro de lámparas reflectora de mercurio de 400 vatiosUND28
4Construcción de dogauth convencionalesGL2
5Construcción de backstop para sotfbolGL1
6Reparación de cubierta en zincM260

 

Estas resultan ambiguas frente a las mencionadas en el proyecto presentado a Ecopetrol(23) donde se consignó:

Cancha de fútbol Las Delicias

Obras a ejecutar

380 Ml cerramiento en malla revestida en PVC

Instalación de 14 lámparas reflectoras de mercurio 400 voltios

50 unidades tubo galvanizado de 1 ½ para cerramiento

350 bolsas de cemento para muro de cerramiento y viga cimiento

290 varillas de ½ para cerramiento de 380 ml

142 varillas de ¼ para cerramiento de 380 ml

20 kilogramos de alambre de amarre para viga cimiento

Municipio

4.750 bloques # 6

5 viajes de relleno

4 viajes de arena

Cancha de béisbol 8 de diciembre

Reparación de 100 ML de malla revestida en PVC

Suministro de 80 láminas de zinc largo para reparación de techo de gradas y dogauth

Municipio

10 viajes de arena

Mano de obra calificada

Cancha de softbol El Recreo

Construcción de 2 dogauth

8 lámparas reflectoras

100 bolsas de cemento

45 varillas de 3/8

35 varillas de ¼

8 unidades de zinc largo

Construcción de Backstop

13 tubos galvanizados 1 ½

100 ML de malla revestida en PVC

Municipio

1 viaje de arena

1 viaje relleno

600 unidades de block

Mano de obra calificada

Cancha de microfútbol Las Delicias

150 ML de malla revestida en PVC para cerramiento de cancha

20 tubos galvanizados de 1 ½

100 bolsas de cemento

115 varillas de 0 de 3/8

60 varillas de 0 de ¼

20 kilogramos de alambre quemado

8 lámparas reflectoras

Municipio

1.875 bloque #6

3 viajes de arena

2 viajes de relleno

Mano de obra calificada”.

Ahora, la falta de precisión en las obras y sitios observadas en las invitaciones no es gratuita, se encuentran vinculadas con el autor de los estudios, que no es otro que Fernando Villadiego, oferente que a la postre salió favorecido con la adjudicación del contrato cuestionado.

Así se lee en el punto 14 del citado documento(24):

“Estudios que respaldan el proyecto”.

“Nombre del estudio: adecuación y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María La Baja, Bolívar”.

“Fecha junio de 2002,”

Autor del estudio: Arq. Fernando Villadiego C.”.

En efecto, de la vinculación de Fernando Villadiego con los estudios presentados a Ecopetrol que originaron la conquista de $ 35’000.000 para el ente territorial, Silfredo Morales Altamar contó que aquel “informó al municipio de algunos recursos que existían en esta entidad Ecopetrol para beneficio de los municipios, pero para eso había que presentar un proyecto o una ficha como tal. Como Alcalde interesado en la gestión le dije que no había ningún inconveniente y que no cobraría para la elaboración de ese proyecto(25)”.

La precedente narración, como se acotó en la calificación del sumario, deja al descubierto cómo desde el mes de junio de 2002 Fernando Villadiego se entrevistó con el alcalde Silfredo Morales Altamar para informarle sobre la posibilidad que existía de obtener unos recursos en Ecopetrol, los cuales dependían de la presentación de un proyecto de desarrollo y beneficio para la comunidad, actividad que al efecto llevaron a cabo.

Fue en este momento en que surgió un convenio entre Silfredo Morales Altamar y Fernando Villadiego, como lo revela la actuación, mientras este elaboró los estudios a la sazón presentados en Ecopetrol, el alcalde, inició un trámite contractual donde poco o nada le interesó dar a conocer en detalle las obras a realizar o el presupuesto a invertir, pues con antelación conocía quién iba a salir favorecido en la adjudicación.

Por ello la propuesta de Fernando Villadiego —$ 52’576.250—, registra convenientemente, como lo aduce el Ministerio Público, un valor cercano al convenio interadministrativo —$ 53’774.300—, a diferencia de las presentadas por Alejandro Suárez —$ 57’262.500— y Mauricio Martínez —$ 61’940.000(26)—, que lo superan.

Y si a lo expuesto se suma lo informado por Mauricio Martínez de no haber elaborado y firmado el documento en el cual aparece presentando ofrecimiento y que Fernando Villadiego lo contactó para pedirle su ayuda en la confección de una propuesta para el contrato 033 de 2002(27), puede afirmarse sin ambages que la finalidad de las invitaciones y respuestas no era otra que impregnarle visos de legalidad a un procedimiento que por voluntad del alcalde nació viciado.

Esta aseveración encuentra también respaldo en el proceso de selección del contratista, en tanto si bien las ofertas fueron sometidas al escrutinio de un comité designado también por el entonces Alcalde con la expedición de las resoluciones 118 bis(28) y 119 bis(29) del 9 y 18 de diciembre, respectivamente, argumento esgrimido por la defensa para exonerar de responsabilidad a su poderdante en lo atinente a la escogencia del contratista, no puede pasarse por alto que Alfredo Acevedo Olivo, director de la unidad de asistencia técnica Agropecuaria, relató a manera de anécdota que su jefe para esta tarea le impartió la instrucción de escoger la oferta más económica, pues “él decía que tenía fama de tacaño y que escogiera la mejor por lo económico, que no fuera tan elevado”(30).

Y el secretario de gobierno, Pedro Pérez Sehuanes, manifestó: “De las tres propuestas presentadas escogimos la más económica para el municipio teniendo en cuenta que el proponente ofrecía lo requerido para la obra en su momento, y generaría un mejor costo que las demás(31)”.

Estas respuestas como puede observarse, enlazan perfectamente con la oferta más económica, esto es, la de Fernando Villadiego Correa, persona que se itera, confeccionó los estudios que permitieron la obtención de $ 35’000.000 para el municipio.

Mírese además que Silfredo Morales Altamar ningún factor incluyó en la Resolución 0115 bis ni en las invitaciones para escoger al contratista, sometió al escrutinio de los servidores por él seleccionados, tres propuestas donde la más económica correspondía al autor de los estudios, sellando así el proceso contractual en favor de Villadiego Correa.

Más allá entonces, de no constituir delito que la persona encargada de elaborar unos estudios salga favorecida con la adjudicación del contrato para el cual los realizó, como lo alega la defensa, es lo cierto que en el presente evento la actividad desplegada y las irregularidades descubiertas ponen de relieve un procedimiento contractual amañado.

Y hay algo más, el ítem 3 del contrato 033 de 2002, consistente en la adquisición de 28 lámparas de 400 wattios, fueron pagadas a un precio superior al real.

Ciertamente, mientras en el presupuesto presentado a Ecopetrol las lámparas aparecían a un valor unitario de $ 390.000, precio cercano a aquel registrado en la revista de Construdata de la época —$ 398.808(32)—, en la oferta presentada por Fernando Villadiego Correa se cotizó a $ 550.000, más un 25% correspondiente al costo indirecto, esto es, $ 137.500 para un precio definitivo de $ 687.000.

Si la administración municipal hubiera respetado el valor reseñado en el cuadro de presupuesto, o incluso el referido en la revista Construtada, es decir, $ 398.808, más $ 99.700 por el costo indirecto, tasado en un 25%, se habría pagado por las 28 lámparas $ 13’958.000 y no $ 19’250.000 como sucedió.

En tales condiciones, refulge claro que si el valor atrás reseñado $ 390.000 hacía parte del presupuesto presentado a Ecopetrol, el cual fue elaborado por Fernando Villadiego y conocido por Silfredo Morales Altamar, razonable es concluir que el aumento en $ 190.000 para cada luminaria respondió a la arbitrariedad del contratista y no a los precios del mercado, punto sobre el cual nada hizo el burgomaestre.

Por último es importante destacar que este ítem no podía cumplirse a través del contrato 033, pues los centros deportivos carecían de los postes requeridos para instalar las 28 lámparas.

En efecto, calificada la investigación, la defensa solicitó oír en testimonio al gerente de la Electrificadora de Bolívar para los años 2002 y 2003, Benjamín Payares Ortiz, con el propósito de que informara todo lo relacionado “con las petición (sic) que le hiciera el señor Francisco Barceló Caraballo, para que la electrificadora colocara los postes que hacían falta en los diferentes estadios deportivos(33)”; fin igualmente expuesto para escuchar en declaración a Francisco Barceló.

Con fundamento en estas peticiones, la Sala en audiencia preparatoria dispuso de oficio solicitar a la Electrificadora de Bolívar enviar copia auténtica de las comunicaciones en las cuales la administración de María La Baja requería instalar los postes mencionados, recibiendo como respuesta la comunicación de 10 de febrero de 2010, cuyo texto es del siguiente tenor:

“nos permitimos manifestar que revisados los archivos de la empresa, no se encontró comunicación alguna procedente por el municipio de María La Baja o alguna de sus dependencias, por medio de la cual este municipio solicitaba a Electrocosta S.A., ... instalación de poste de alumbrado público para prestar el servicio en los centros deportivos de dicho municipio(34)” (resaltado fuera de texto).

Y sobre el tema, el gerente de la Electrificadora, Benjamín Payares relató que sostuvo conversaciones telefónicas con el alcalde Silfredo Morales, así: “dentro de algunas llamadas que me ha hecho el señor Silfredo Morales recuerdo haber recibido una donde me solicitaba que si la empresa puede mirar la posibilidad de donar unos postes, no preciso la fecha, no puedo decir que fue en el año 2003 o en otro año ya que él ocasionalmente me llama para hacer algunas solicitudes con referencia al servicio de energía eléctrica”.

En el mismo sentido el director de deportes Francisco Barceló, narró que los centros deportivos carecían de postes, motivo por el cual, pidió a “las cuadrillas de electrocosta unos seis postes” porque solo “teníamos tres postes en el momento muy buenos”.

Y si a estas versiones se agrega lo manifestado por el contratista Fernando Villadiego en la diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía 18 delegada ante los jueces penales del Circuito de Cartagena, en el sentido que solicitó “a la administración a través de un otro si la contratación del suministro de lo que corresponde a postes y toda la parte eléctrica para poder hacer efectiva la instalación de dicha iluminación”(35), refulge forzoso llegar a la conclusión a que arribó el Ministerio Público, consistente en que dicho ítem no podía ejecutarse, pues por obvias razones, primero debía contarse con los postes.

En definitiva, puede colegirse con seguridad que la administración municipal no podía instalar las 28 lámparas de 400 wattios mencionadas en el ítem tres del contrato 033 de 2002, cantidad frente a la cual, Francisco Barceló tampoco brindó una explicación satisfactoria, pues si lo requerido eran nueve postes, por qué entonces adquirir 28 luminarias.

Con toda esta actividad desplegada por Silfredo Morales Altamar, más que inusitada resulta la tesis defensiva, según la cual, la falta de conocimientos del procesado disculpa su proceder, pues de acuerdo con lo probado durante la investigación y el juicio, es evidente que aún desde antes del inicio de la fase precontractual todo estaba predispuesto para que, una vez obtenidos los recursos, se aparentara un procedimiento ceñido a la ley de tal modo que, a la postre, fuera el autor de los estudios quien resultara beneficiado con un contrato que no tenía claro su objeto, hasta el punto que uno de sus ítems era de imposible cumplimiento.

En suma, la secuencia de esta serie de acontecimientos no puede arrojar conclusión diferente a que el contrato 033 de 2002 adjudicado a Fernando Villadiego, correspondía a la concreción de un acuerdo previo en el que, este se comprometió a elaborar los estudios para la consecución de los recursos por parte de Ecopetrol y el alcalde, como efectivamente ocurrió con posterioridad, a diseñar una convocatoria abierta con unos términos de referencia ambiguos y etéreos en los que no se especificaron las tareas a realizar.

Convocatoria igualmente desconocida por el mandatario municipal, pues antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, dispensó por iniciativa propia, invitaciones a tres personas, entre las cuales, curiosamente se encontraba el autor de los estudios a Ecopetrol, única persona que para ese momento conocía no solo el objeto a realizar sino el monto de los recursos a invertir.

Y como si fuera poco, pese a designar un comité evaluador de las propuestas, el procesado sugirió a uno de sus miembros escoger la más económica, la cual, coincidencialmente correspondía a quien realizó los mencionados estudios.

En este orden de ideas, no es casual que efectivamente la propuesta seleccionada en el trámite del contrato 033 de 2002, corresponda a la persona que permitió con la elaboración de los estudios obtener $ 35’000.000 para el Municipio a través del convenio interadministrativo GS-011-02.

Así las cosas, ningún beneficio le reporta al procesado la tesis acerca de la supuesta ignorancia o desconocimiento de Morales Altamar en temas contractuales, por cuanto, como se acaba de ver, eso era lo que menos le interesaba cumplir cuando ajustó su comportamiento al fin inicialmente propuesto.

Las precedentes consideraciones llevan a la Sala a concluir que se encuentran acreditadas suficientemente, en grado de certeza, tanto la materialidad de la conducta por la cual fue convocado a juicio Silfredo Morales Altamar, como su responsabilidad en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

5. Dilucidado este punto, a continuación la Corte se ocupa de analizar si conforme lo indica la acusación, se ha concretado también el delito de peculado por apropiación y si tal hecho puede atribuirse al procesado.

En términos del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 comete este ilícito

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurriré en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

“Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”

“Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años ... y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

Para la configuración del aludido tipo penal es necesario que concurran, la calidad de servidor público y la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que el servidor desempeña y finalmente, el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, que por lo mismo lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal.

Desde este punto de vista, se tiene que además de haber tramitado y celebrado Silfredo Morales Altamar de manera irregular el contrato al que nos hemos venido refiriendo, pagó injustamente al contratista Fernando Villadiego $ 19’250.000.

Si bien este pago se produjo como resultado de la firma del contrato 033 y del acta de obra # 1 de la misma fecha(36), por parte del contratista Fernando Villadiego y el secretario de planeación Palmiro Torres, no puede ignorarse que la última daba por adquiridas e instaladas 28 lámparas reflectoras de 400 wattios, ítem respecto del cual Silfredo Morales Altamar conocía, como se analizó en el acápite del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que era de imposible ejecución ante la falta de postes y redes eléctricas.

Recuérdese cómo el gerente de la electrificadora, Benjamín Payares, dio cuenta de las llamadas que le hiciera Silfredo Morales con el propósito de obtener unos postes para el municipio, y cómo Fernando Villadiego relató que sugirió celebrar un otro si para la contratación del suministro de postes y toda la red eléctrica que permitiera cumplir con la instalación de las luminarias.

De estos elementos de juicio se deduce, al igual que lo hizo el Ministerio Público, que la compra e instalación de 28 luminarias no podían hacer parte del contrato 033 de 2002, situación que el alcalde conocía como líder del proceso contractual a partir del momento que autorizó a Fernando Villadiego a elaborar los estudios presentados ante Ecopetrol, y de allí que no podía ordenar, como lo hizo, pagar el ítem 3 del contrato.

Esta situación, aunada a que las luminarias nunca ingresaron al patrimonio del municipio, permite colegir sin esfuerzo alguno que Silfredo Morales Altamar ordenó cancelar, de manera ilegal, $ 19’250.000, al contratista Fernando Villadiego.

Como consecuencia de este acto, consciente del procesado, se causó un detrimento económico a la administración del municipio de María la Baja y se favoreció al contratista, hecho que, configura a cabalidad la conducta denominada peculado por apropiación a favor de terceros.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir la procedencia de dictar sentencia condenatoria en contra de Silfredo Morales Altamar como presunto autor responsable de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos en concurso heterogéneo.

Determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta punible

Reunidos los presupuestos sustanciales del artículo 232 del estatuto procesal para proferir sentencia condenatoria en contra del ex Alcalde y actual Representante a la Cámara Silfredo Morales Altamar, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que a dichas conductas corresponden.

1. Fijación de la punibilidad.

Para dar aplicación al artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la Sala tasará primero la pena para el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego la del peculado por apropiación, y por último valorará el concurso heterogéneo para imponer la sanción definitiva que debe purgar el aforado.

— Del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal la pena prevista para este ilícito se extiende de 4 a 12 años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años.

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 48 y 72 meses de prisión y multa de 50 a 87 y medio salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos medios que van de 72 meses a 120 meses de prisión y multa de 87 y medio hasta 162.5 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto último que va hasta 144 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales.

Como en el auto de acusación solo se determinó la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes, conforme al artículo 61 del Código Punitivo, la Sala se moverá en el cuarto mínimo, esto es, entre 48 y 72 meses de prisión y multa entre 50 y 87 y medio salarios mínimos legales mensuales.

Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 ibídem, resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el procesado, en tanto utilizó el ejercicio de la función contractual como herramienta para la satisfacción de intereses particulares, sacrificando de esta manera no solo a la administración municipal de María La Baja sino a sus destinatarios, motivo suficiente para incrementar el mínimo en 6 meses, arrojando como resultado una pena definitiva de 4 años 6 meses.

En lo atinente a la multa, esta oscila entre 50 y 87 y medio salarios mínimos legales mensuales, los cuales corresponden, según el salario mínimo vigente para el año 2002 —$ 309.000—, a un rango de $ 15.450.000 y $ 27’037.500.

Ubicados en este cuarto, se impondrá una pena de multa de 56 salarios mínimos, es decir $ 17’304.000 por las mismas razones esbozadas respecto de la sanción aflictiva de la libertad.

Del ilícito de peculado por apropiación

En relación con este delito es importante aclarar que lo integra el pago realizado por Silfredo Morales Altamar de las 28 luminarias, es decir, $ 19’250.000.

Las sanciones a tener en cuenta por este hecho son las previstas en el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en razón a que lo apropiado supera el equivalente a 50 salarios de ese año —$ 15’450.000—, esto es, una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

La franja de movilidad para este ilícito es la siguiente: un cuarto mínimo fijado entre 72 y 99 meses, dos cuartos medios que oscilan entre 99 y 153 meses y un cuarto último que finaliza en 180 meses de prisión.

La Sala se ubica en el primero de los cuartos señalados, es decir, entre 72 meses y 99 meses, debido a no haberse deducido en la acusación circunstancias de mayor punibilidad.

Ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta realizada por Silfredo Morales Altamar, resulta irrebatible su trascendencia, pues con su proceder el alcalde afectó recursos destinados a inversión social tal y como se extrae de las declaraciones rendidas por los representantes de Ecopetrol y del convenio mismo. En efecto el mandatario impidió que esos dineros llegaran a una población llena de necesidades, sacrificando así el interés general implícito en la función pública, razón suficiente para incrementar el mínimo imponible en 12 meses, decretándose en disfavor del procesado una pena de 84 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 7 años.

En cuanto a la fijación de la multa, la norma dispone que ella sea el valor de lo apropiado, lo cual en el presente caso son $ 19’250.000.

En lo concerniente a estas sanciones, corresponde disminuirlas en una tercera parte, de conformidad con el inciso 2º del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, pues en el transcurso del proceso Silfredo Morales Altamar efectúo el reintegro de lo apropiado a través de los títulos de depósito judicial que aparecen a folios 144 y 245 del cuaderno original 4 de la actuación. El primero por $ 15’400.000 y el segundo, por $ 4’000.000.

Así las cosas, aplicada la disminución de la tercera parte, la pena de prisión queda en 4 años, 8 meses, o lo que es lo mismo, 56 meses(37), y la multa en $ 12’833.334(38).

Conforme se dejó anotado, ha de recordarse que para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe fijar individualmente cada una de ellas, para seleccionar como base la más drástica.

Agotado tal procedimiento con el ejercicio acabado de realizar, debe precisarse que la mayor pena corresponde al delito de peculado, cuya sanción se individualizó en 56 meses.

Al guarismo anterior se le sumarán dos (2) años por el delito concursante, obteniéndose así, un total de ochenta (80) meses prisión, en otras palabras, seis (6) años y ocho (8) meses como sanción privativa de libertad a imponer por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En relación con la pena de multa, en los eventos de concurso el artículo 39 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, dispone tasarla sumándolas, con la sola limitante de no superar los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en este caso equivaldrían a $ 15.450’000.000 para el año 2002.

Hasta el momento se ha dicho que por el delito de peculado por apropiación respecto del contrato 033 de 2002 corresponde una multa de $ 12’833.334; y por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales $ 17’304.000; operación cuya suma es de $ 30’137.334, cantidad a la cual se condenará a pagar al procesado.

Por último, la Corte se abstiene de delimitar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, registrada como pena principal para ambos delitos, dado que el tipo penal del peculado por apropiación representa detrimento patrimonial para el Estado, y por tanto se encuentra sujeto a la sanción constitucional establecida en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política Colombiana, es decir, como ya lo han dejado sentado la Corte Constitucional y esta Corporación, que la sanción en comento opera a perpetuidad.

2. Determinación de la responsabilidad civil.

A tenor del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.

En el presente proceso si bien no se constituyeron como partes civiles el municipio de María La Baja ni la Contraloría General de la República, es evidente que el comportamiento desplegado por Silfredo Morales Altamar causó perjuicio económico al municipio de María La Baja, debiéndose por tanto condenar al procesado a pagar los daños causados.

En efecto durante la actuación se demostró la existencia de un perjuicio valorado en la suma $ 19’250.000; realizadas las operaciones aritméticas, ese guarismo equivale a 62.30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002 $ 309.000.

Por tal motivo, se condena a Silfredo Morales Altamar a pagar al municipio de María La Baja por concepto de perjuicios materiales, la suma correspondiente a 62.30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su cancelación por concepto de indemnización de perjuicios.

Ahora, como el procesado aportó durante la investigación dos títulos que suman $ 19’400.000, estos se entregarán a la tesorería del Municipio de María La Baja, con la anotación que el procesado debe actualizar dicha suma, al salario mínimo vigente a la fecha de su cancelación definitiva, en el monto relacionado en el párrafo anterior, esto es, 62.30 salarios.

3. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Como quiera que la pena principal impuesta supera los tres años de prisión, el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena (L. 599/2000, art. 63).

En torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, esta se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos y, el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

En el presente caso por el factor objetivo no hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta que uno de los delitos por los cuales se condena, peculado por apropiación, señala una pena de seis años de prisión, motivo para no concederla, resultando estéril cualquier análisis del ingrediente subjetivo del instituto jurídico en mención.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR penalmente responsable al ciudadano Silfredo Morales Altamar, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, como autor de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación previstas en los artículos 410 y 397 inciso 1º de la Ley 599 de 2000, ambos en concurso heterogéneo y sucesivo, comportamientos realizados cuando se desempeñó como alcalde del municipio de María La Baja, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

2. CONDENAR, en consecuencia, a Silfredo Morales Altamar, a la pena principal de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión y multa por un valor de $ 30’137.334 a favor del tesoro nacional, la cual deberá consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.

La pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas opera a perpetuidad de conformidad con el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.

3. DECLARAR que Silfredo Morales Altamar no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.

En consecuencia, se ORDENA su captura para que cumpla la pena impuesta en el lugar de reclusión que determine el director del Inpec.

4. CONDENAR a Silfredo Morales Altamar a pagar al municipio de María La Baja, por concepto de indemnización de perjuicios materiales la suma equivalentes a 62.30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su pago.

Como en la actuación obran dos títulos de depósito judicial a órdenes de la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que suman $ 19’400.000, se dispone entregar los mismos a la tesorería del municipio de María La Baja, mientras el procesado actualiza dicha suma a 62.30 salarios al día de su pago definitivo.

5. LIBRAR por la secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

6. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la tesorería del Municipio de María La Baja, para efecto del recaudo de la multa y la condena en perjuicios impuesta.

7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(10) Folio 152, c.o. 1.

(11) Cfr. radicados 26857, Sentencia 28-11-2007 y 24158 Sentencia 01-11-2007, entre otras.

(12) Sentencia de 20-05-03, radicación 14.699, doctrina reiterada en las sentencias de única instancia de 09-02-05, radicación 21.547; 23-03-06, radicación 21.780; y 10-10-07, radicación 26.076, entre otras.

(13) Folio 267, c.o. 1.

(14) Numeral 2º de la parte considerativa. Folio 267, c.o. 1.

(15) Folio 255, c.o. 1.

(16) Diligencia de indagatoria. Folio 9, c.o. 2.

(17) Folios 182 a 192, c.o. 1.

(18) Diligencia de indagatoria del 23 de abril de 2008. Folio 10, c.o. 2.

(19) Folio 130, c.o. 1

(20) Folio 226, c.o. 2.

(21) Folio 87, c.o. 4.

(22) Folios 269 a 271, c.o. 1.

(23) Folio 189 y ss., c.o. 1.

(24) Ficha estadística básica del Banco de Proyectos de Inversión. Folio 187, c.o. 1.

(25) Folio. 204 del c.o. 3

(26) Cfr. Folios 272 a 274, c.o. 1.

(27) Folio 282 y ss., c.o. 2.

(28) Folio 216, c.o. 2

(29) Folio 214, c.o. 2.

(30) Folio 294 y ss., c.o. 2.

(31) Folio 1 y ss., c.o. 3.

(32) A través del informe de policía judicial 0132 del 27 de abril de 2009 se allegó a la actuación la revista Construdata de la Casa Editorial Legis donde se observa el precio unitario incluido el IVA. Folio 253, c.o. 3.

(33) Folio 49, c.o. 5.

(34) Folio 90, c.o. 5.

(35) Folio 167, c.o. 2.

(36) Folio 27, c.o. 2.

(37) La tercera parte de 7 años u 84 meses son 28 meses, restada esta suma de 84 arroja un resultado de 56 meses.

(38) La tercera parte de $ 19’250.000 son $ 6’416.666, que restados dan un total de $ 12’833.334.