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Sentencia 27709 de agosto 25 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobado acta 267

Bogotá, D.C., agosto veinticinco de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. En el cargo primero desacierta el impugnante al demandar nulidad de lo actuado con fundamento en el numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 concordante con el artículo 388 del Código Penal Militar por violación al principio de juez natural, al estimar que la conducta de concusión atribuida al Capitán Bravo Mariño, debió ser conocida y fallada por la justicia ordinaria.

1.1. En procura de desestimar la censura así alegada, se hace necesario precisar el ámbito y extensión del fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política 1991 cuando establece:

De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

El artículo 2º de la Ley 522 de 1999 (CPM) preceptúa que:

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública.

El artículo 195 ibídem en relación con los delitos comunes reglamenta:

Cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa un delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.

De las anteriores normativas se derivan las condiciones necesarias para el reconocimiento del aforo militar: (i). que se trate de miembros de la fuerza pública en servicio activo al momento de la acción típica, y (ii). que la conducta típica sea realizada en relación con actos del servicio, es decir, mediante actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la fuerza pública le entrega la Carta Política, que para el caso de la Policía Nacional son “las de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas que permitan una convivencia pacífica” (art. 217).

La Corte Constitucional en Sentencia C-359 de agosto 5 de 1997, sobre la aplicación del fuero penal militar, dijo:

“2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan “relación con el mismo servicio”. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081 de 1996 de esta corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común”.

En relación con los actos del servicio dijo:

“10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación al mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar. (...).

“...para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.” (...).

“el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública”.

“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la fuerza pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. (...).

“la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca del cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción”(2).

En el caso concreto, en relación con el factor subjetivo elemento del fuero penal militar, se encuentra demostrada probatoriamente la calidad de miembro activo de la Policía Nacional del Capitán Luis Eduardo Bravo Mariño, quien al momento de los hechos estaba vinculado en servicio activo a esa institución con funciones específicas de coordinador académico de educación continuada de la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional ubicada en el municipio de Vélez (Santander).

Igual ocurre con el aspecto funcional pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, los delitos cometidos en relación con el servicio son aquellos que se realizan en desarrollo de actividades militares o policivas orientadas al cumplimiento de la misión que la Constitución impone a la fuerza pública (arts. 217 y 218), situación que se presenta cuando el militar o agente de la Policía en desarrollo de una orden u operativo inherente al cargo excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas. El reconocimiento del fuero militar además del factor subjetivo, presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la fuerza pública ha iniciado la ejecución de una actividad propia de la función castrense y que en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se advierte sin esfuerzo que las exigencias de dinero realizadas por el Capitán Bravo Mariño a los patrulleros estudiantes de la Escuela de Carabineros acompañadas del compromiso de relevarlos de presentar los trabajos escritos relacionados con las asignaturas cursadas por aquellos y asignarles una nota evaluativa correspondiente a exámenes parciales que era solicitada por la secretaría académica de la Escuela Nacional de Policía, constituyen actos relacionados con las funciones a él encomendadas. En efecto:

De acuerdo con el oficio remitido por el Sub-Teniente Jhon Hernando Téllez Ariza, en su calidad de Coordinador de Educación Continuada para el año 2001 al Teniente Coronel Rodolfo B. Palomino López, Director Seccional de la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional ubicada en la provincia de Vélez (Santander), se observa (cfr. fl. 106, c.o.1) que entre las funciones de coordinación y evaluación de los alumnos están las siguientes:

(i). Con base en el listado enviado por el grupo de ascensos de la dirección general se realiza un plan para la ejecución de la inducción, la cual se da a conocer al personal las asignaturas y los trabajos que deben realizar, según lo establecido por cada uno de los tutores.

(ii). El personal realiza los trabajos escritos y los envía a sus tutores para ser calificados según el plazo establecido.

(iii). Se realiza la semana de exámenes finales mediante formato elaborado por cada tutor.

(iv). Se dan los exámenes a cada tutor para ser revisados y calificados junto con los trabajos escritos para sacar la nota final.

(v). El profesor envía las planillas debidamente diligenciadas y firmadas a la coordinación de educación continuada.

(vi). Se sacan los listados del personal que debe habilitar y de quienes pierden el curso para ser notificados.

(vii). Se envían las planillas a la oficina de registro y control de la seccional.

(viii). Se envía la información de los resultados finales a la secretaría académica de la EGSAN que a su vez la envía al grupo de ascensos de la dirección general.

Las actividades y funciones en cita se encuentran regladas en disposiciones que fueron referidas en la sentencia de primer grado como en la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, que en su artículo 7º establece:

Profesionalismo. La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario.

Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. Su formación técnica y académica abarcará, entre otras, nociones de derecho y entrenamiento en tareas de salvamento y ayuda ciudadana.

El planteamiento que hace el impugnante en sentido de que las funciones de coordinación académica en la Escuela de Carabineros de la Policía asignadas al Capitán Luis Eduardo Bravo Mariño no tienen ninguna relación con el servicio, no deja de ser un argumento inane y sin ninguna trascendencia a efectos de la demostración del menoscabo del principio de juez natural.

Para el caso no se necesita de mayores elementos de juicio para advertir que esa institución no debe su existencia a exclusivos resultados positivos de operaciones preventivas y represivas en el objetivo de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas que permitan una convivencia pacífica, sino que además para el avance de sus ejecutorias desarrolla actividades académicas que necesariamente deben cursar y aprobar quienes aspiran a ingresar como policías, sub-oficiales y oficiales en las diferentes escuelas de formación.

En esa medida, cuando el procesado Bravo Mariño en su calidad de coordinador académico desplegó la conducta de exigir dinero a sus alumnos a cambio de exonerarlos de presentar trabajos de las asignaturas que estos cursaban y, con el compromiso de pasar una nota evaluativa falsa suplantando a los profesores como en efecto lo hizo, incurrió en conductas punibles relacionadas con el servicio y funciones a él asignadas, de donde se infiere que la debida competencia para la investigación y juzgamiento radicaba en la Justicia Penal Militar mas nunca en la jurisdicción ordinaria, situación distinta a la juzgada en la Radicación 29.934 del año en curso.

Por lo anterior, el cargo se desestima.

2. El cargo segundo de igual está llamado a la no prosperidad. En efecto:

La Carta Fundamental consagra en el artículo 29 el derecho que tiene toda persona vinculada a un proceso penal a estar asistida durante todas sus fases por un abogado, mandato superior plasmado como principio en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, integrado por plurales garantías, entre ellas, el derecho a elegir un profesional de confianza para que proteja sus derechos en forma integral y de manera ininterrumpida.

Dispone también el título preliminar del citado estatuto que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la eficacia de la administración de justicia (art. 9º), lo cual implica que debe ser impartida pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas (art. 15).

El defensor elegido por el procesado no puede cumplir a su arbitrio el mandato a él otorgado, sino dentro del marco constitucional y legal que regula la actividad de los abogados, y específicamente en el ámbito penal debe ceñir su gestión a los deberes y atribuciones especiales consagrados en el artículo 125, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 47.

En un Estado constitucional, social y democrático de derecho debe entenderse que la protección a esa garantía fundamental dice relación con la realidad de sus contenidos materiales, los que se pretende sean efectivos en sus ejercicios de defensa técnica, de lo cual se infiere que la guarda no tiene una perspectiva personalista, caprichosa ni unilateral referida a la individualidad del profesional que para el caso oficie como defensor, quien se constituye en una circunstancia.

En esa medida, se entiende que la labor de asistencia al procesado, traduce un despliegue de medios y ejercicios orientados a sacar avante en forma total o parcial, dependiendo del caso, la situación de aquél. Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha censurado la pasividad y la inactividad de los defensores, de manera que no es suficiente la designación, reconocimiento o presencia exclusivamente física ni formal de un profesional en el proceso que tan sólo acuda a la actuación como un convidado de piedra, sino que se reclama de su parte actos para que la defensa no se quede en el plano de lo abstracto ni de la simple posibilidad, y se proyecte como real y efectiva, sólo de esa forma como se satisface la dialéctica de contrarios que identifica al debido proceso penal.

Los ejercicios de defensa técnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicación y trato personal que el abogado debe tener con el sindicado. Se dinamizan con la asistencia en diversas diligencias, disponiendo de tiempo y medios razonables para la preparación de sus alegaciones. En el evento de una acusación, está facultado para conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado. Desde luego, adquiere su mayor proyección en los actos de impugnación y de contradicción probatoria a que haya lugar, y ello es aplicable como deberes y atribuciones tanto a los defensores de confianza como a los de oficio.

2.1. Para el evento objeto de examen, se tiene que tras la renuncia del abogado Enrique Rodríguez Fontecha, de acuerdo con el artículo 299 del Código Penal Militar se le designó como defensor de oficio a Guillermo Alberto Ortiz Castaño a quien se le notificó el 6 de julio de 2006 que la corte marcial se llevaría a cabo el 18 siguiente.

En lo que corresponde al abogado Juvenal Valero Bencardino, no se explica cómo a pesar de haber suscrito poder para asumir como defensor de confianza de Bravo Mariño el 5 de junio de ese año, tan solo se apareció al juzgado a dar esa noticia el 14 de julio de 2006, valga decir, un mes largo después y cuando faltaban cuatro (4) días para la celebración de la diligencia.

No obstante, se le notificó que se adelantaría el 18 de ese mes, habiendo ocurrido que el 17, esto es, un día antes, Valero Becardino solicitó su aplazamiento con el argumento de que no podía asistir porque debía participar en un evento académico programado por la Sociedad de Anestesiología y Reanimación en la ciudad de Bucaramanga en los días 17 y 18 de julio, petición que fue negada por el juez de primera instancia y comunicada a través del oficio 704 fechado el día de petición.

Las anteriores referencias son indicativas de que el comportamiento del citado defensor estaba orientado antes que a cumplir con su deber a dilatar de manera injustificada el curso de la actuación penal, razón por la que ante su renuencia a asistir a la Corte Marcial se procedió a designarle defensor de oficio a Bravo Mariño.

Si bien es cierto, se trataba de un profesional de confianza designado en forma directa por el aquí procesado, al adoptarse la decisión de referencia se contrarió desde luego la singular voluntad de aquél, pero ese efecto en sí, no constituye ningún vicio generador de nulidad, como quiera que la garantía absoluta del derecho de defensa técnica en su real dimensión va más allá de la persona considerada en forma individual y, ante la manifestación del togado en sentido de preferir asistir a un evento académico organizado por una sociedad de médicos antes que cumplir con su deber en los estrados judiciales le fue negada, se entiende que la decisión tomada por la primera instancia fue acertada y en un todo garantista, toda vez que el a quo no podía ser permisivo ni silencioso frente a un abogado así fuera de confianza, para que siguiera haciendo exclusiva presencia formal y en un todo inactiva y con propósitos de dilación.

El derecho de defensa como garantía constitucional es absoluto, postulado del cual se deriva que aquella debe ser continua e ininterrumpida, pero esa calidad o naturaleza no traduce que la voluntad del imputado o acusado frente a la facultad que tiene de escoger un defensor de confianza sea inquebrantable o inamovible como pareciera entenderlo el aquí casacionista.

En los contenidos materiales de ese postulado, antes que integrarse a ellos un culto al individuo de quien oficia como tal, en su contrario lo que se valora es la idoneidad, facultad o virtud que no se dinamiza en abstracto, sino que por el contrario se materializa es en la práctica de lo concreto a través de actos reales y efectivos los que distan de la simple nominalidad, razones más que suficientes de las que se infiere la inexistencia de la nulidad solicitada.

Por lo anterior, el cargo se desestima.

3. La censura mediante la cual acusó que la sentencia se encuentra viciada porque el tribunal no dio respuesta a los argumentos de la apelación, no efectuó motivaciones referidas a la adecuación típica de la conducta de concusión y elementos subjetivos de ese comportamiento, desconoció los postulados de favorabilidad sustancial e in dubio pro reo, no tiene vocación de éxito.

Para el evento no se advierte que en el fallo de segundo grado visto en unidad inescindible con el de primera instancia se hubiesen plasmado consideraciones incompletas, deficientes, ambivalentes, dilógicas ni que haya vacío sobre las imputaciones fáctica o jurídica de los comportamientos derivados a Bravo Mariño.

En lo que corresponde a las respuestas dadas a los alegatos de la defensa y aspectos configurativos de las conductas punibles atribuidas al procesado, el tribunal, dijo:

Para radicar, entonces, la competencia en la jurisdicción castrense, el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar y policiva, compartiendo al respecto la posición del operador judicial primario, pues justamente ese nexo alude a actividades concretas íntimamente orientadas a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares y de policía, las cuales realizaba el Capitán Bravo Mariño en su desempeño como coordinador académico, quien en consecuencia estando demostrada la solicitud de dinero a unos alumnos de curso de ascenso, para permitirles a cambio no presentar trabajos escritos como requisito de ascenso, efectivamente incurrió en la concusión que se le imputa, pues tal conducta emerge justamente de la función del oficial como coordinador de educación continuada, sino que en atención a tal calidad, es que se induce a los alumnos a entregar los dineros requeridos “para una obra social” a fin de lograr la exoneración de los trabajos pendientes que debían acreditar como requisito para el ascenso, esto es, con abuso de la función, pues sin emplear coacción o amenaza, la exigencia de manera implícita conllevó a las víctimas a dar lo indebido (...).

En cuanto a la sentencia, no encuentra tampoco el colegiado acertados los cargos de falta de motivación de las pruebas que fundamentan el juicio de responsabilidad, compartiendo, al contrario, con el a quo, el grado de certeza adquirido de los elementos probatorios para proferir condena de acuerdo a los cargos sustentados por la Fiscalía Penal Militar, y los juiciosos planteamientos de la sentencia, en la cual de manera clara y pormenorizada expone los fundamentos jurídicos y probatorios para no compartir los argumentos de la defensa y del Ministerio Público, especialmente en relación con la competencia y la calificación de estafa, llegando a encontrar plenamente demostrado de las pruebas aportadas, debidamente valoradas, que el oficial abusando de su función como coordinador académico pidió dinero a los aspirantes para ascenso, induciendo a algunos de ellos a consignar las sumas de $ 250.000 y $ 500.000 (sin que encuentre aval su argumento de ser el producto de venderles unos electrodomésticos), habiéndoles ofrecido a cambio exonerarlos de algunos trabajos que debían presentar como pre-requisito de ascenso al grado inmediantamente superior, ofrecimiento que en razón al cargo que ostentaba fue creíble para las víctimas. Igualmente se establece de manera diáfana que no obstante no ser el facultado para evaluar las materias que quedarían exoneradas de esos trabajos, pues era responsabilidad de los tutores de cada materia, realizó el cuadro de calificaciones que debía enviarse a Bogotá, tal como se hizo posteriormente, dando instrucciones al oficial que le recibió el cargo (pues no contaba con que iba a ser trasladado) de que dejaba unas notas parciales del personal, las cuales no podían ser modificadas.

Afirma el recurrente que la tipicidad se confunde cuando se transcribe el artículo 404 del Código Penal y no el relativo a la falsedad, que la pena contemplada en la legislación anterior era más favorable, y que no se especifica el motivo del aumento de la pena, sin embargo, revisada la dosificación punitiva que impusiera el a-quo se observa que en efecto, se transcribe la normativa del Código Penal actual, lo que no conlleva a confusión pues la conducta ha de ser sancionable al momento de proferir condena, no obstante, a efectos de la pena se remite al Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 140 vigente para la época de los hechos que contemplaba para la concusión una pena mínima de cuarenta y ocho (48) meses en razón al concurso de hechos punibles con la falsedad ideológica en documento público, (cuyo artículo 286 del código penal ordinario si se trascribe a folio 22 de la providencia, debiéndose aclarar que igual si se hubiera omitido su trascripción, la imputación y juicio de responsabilidad no se afectaría por ello como lo pretende la alzada) como la especifica al citar su concordancia con el 30 del Código Penal Militar, el cual para la ilustración del apelante dispone que tratándose del concurso de hechos punibles, la pena imponible será la más grave imponible, aumentada hasta en otro tanto.

Distantes se hallan las anteriores consideraciones de lo que debe entenderse por ausencia de motivación con proyecciones de nulidad en la sentencia y efectos de invalidación hasta la audiencia de juzgamiento incluida:

La atribución de los comportamientos delictivos dados a través de la imputación fáctica y jurídica, objetiva y subjetiva en la resolución de acusación y los fallos en general, para el caso de la Ley 522 de 1999, debe efectuarse de manera clara, precisa y determinada, aspectos que se constituyen en extremos de congruencia y en los objetos materiales y jurídicos para los ejercicios de defensa técnica.

En esa medida, se puede afirmar que cuando una sentencia se hubiese construido con ausencia de motivaciones o éstas sean confusas, ambiguas, contradictorias o excluyentes entre sí de manera total o parcial que imposibiliten la seguridad jurídica de lo realmente imputado, es claro que dichas omisiones, contradicciones o ambigüedades internas se constituyen en motivo de nulidad de ese acto procesal.

El artículo 334 de la Ley 522 de 1999, el cual regula los requisitos de redacción de la sentencia, establece que la misma debe contener:

(i) Un resumen de los hechos investigados.

(ii) La identidad o individualización del procesado.

(iii) Un resumen de los alegatos presentados por las partes con el correspondiente análisis valorativo.

(iv) Análisis y valoración jurídica de las pruebas que sirvan de fundamento a la decisión.

(v) Los fundamentos jurídicos de la imputación que se haga al procesado o cada uno de los procesados.

(vi) Los fundamentos jurídicos del fallo absolutorio, en su caso.

(vii) Resolución de condena a la pena principal y a las accesorias que correspondan en cada caso.

(viii) La suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, cuando a ello hubiere lugar.

(ix) La especificación concreta y clara de los factores de dosimetría penal.

Estos requisitos están orientados a que en la sentencia los comportamientos punibles derivados se atribuyan de manera motivada, esto es, fundada en medios de convicción de acuerdo con el postulado de necesidad de la prueba del artículo 395(3) ejusdem, todo ello frente a los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sobre los que el procesado tendrá conocimiento para desplegar su defensa.

Se exige, pues, que la conducta punible objeto de imputación y pena deben especificarse de forma clara porque no se cumplirá con este requisito cuando se atribuye de manera genérica el delito máxime en los eventos en los que éste tenga variables de adecuación en tipos básicos, alternativos o especiales.

Con lo anterior se significa que las derivaciones generales que se hacen de las conductas punibles no imprimen seguridad jurídica como extremo de defensa al impedir determinar cuál tipo penal en singular es por el que se imprime condena al procesado y de cuál delito en especial es del que debe defenderse.

En igual sentido constituye vicio que afecta esa garantía el efectuar motivaciones anfibológicas, esto es, cuando en la resolución de acusación o en la sentencia se incurre en indeterminaciones respecto de los elementos subjetivos puesto que la conducta punible no se agota sólo en los elementos típicos objetivos sino que además, en ella de manera inescindible se implican los aspectos de la imputación subjetiva referidos a las formas de culpabilidad como conducta dolosa, culposa o preterintencional. En efecto:

En el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, se estatuye que solo se “podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”, entendiéndose que las modalidades subjetivas de la conducta punible de acuerdo con el artículo 21 ejusdem, son las de dolo, culpa o preterintención, de lo cual se deriva de manera complementaria que en nuestro sistema penal (y aun cuando no es el caso presente ello también importa para los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004), “está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

En esa medida, si la sentencia como expresión de verdad formal y material se constituye en el ejercicio probatorio, procesal y sustantivo de mayor trascendencia al interior del debido proceso y en el referente de los ejercicios de defensa, se comprende que cuando se trata de la responsabilidad del sindicado, ésta se debe determinar de manera clara y precisa la modalidad de imputación subjetiva que se atribuye, plasmando de manera determinada si hace respecto de una conducta dolosa, culposa o preterintencional y máxime cuando estas dos últimas modalidades sólo son imputables en los casos expresamente señalados en la ley de acuerdo al artículo 21 del Código Penal.

Por tanto, si en el acto de acusación o de condena se omite la imputación subjetiva, es decir, cuando dentro de la atribución jurídica que se realice al procesado no se especifica la forma de culpabilidad y se deja dicho aspecto esencial de la conducta punible en la indeterminación, es claro que se constituye en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y que por ende genera nulidad, toda vez que el procesado por virtud del principio constitucional de publicidad del artículo 29 tiene derecho a saber de cuál conducta se lo acusa, entendiéndose ésta no sólo en cuanto a los aspectos de la imputación objetiva sino también de la imputación subjetiva.

A su vez, se constituye en motivación ambigua, cuando en el acto de acusación o de condena se incurre en indeterminación respecto de la forma de intervención en la conducta punible.

En la teoría del delito recogida en nuestro Código Penal en sus artículos 29 y 30, se tiene que toda conducta punible implica una determinada forma de intervención humana en la misma, entendiéndose entre aquellas la acción del hombre a título de autoría (directa, mediata), coautoría (propia, impropia), o de partícipe (cómplice, interviniente o determinador), especies que poseen aspectos esenciales que los identifican y diferencian, y que merecen atención para evitar los resultados de indeterminación a los que se ha hecho referencia.

Por tanto, existirá irregularidad sustancial con afectación del derecho de defensa cuando en la acusación entendida como un acto jurídico complejo o en la sentencia de primero o segundo grado, los juzgadores no precisan cuál de las formas de intervención en la conducta punible es la que atribuyen constituyendo motivación ambigua o anfibológica cuando al efectuar las imputaciones de autoría o de participación(4) las confunda o haga entremezclas de los elementos esenciales que las identifican y diferencian.

La Corte ha dicho(5):

El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional(6).

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.

Las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso –v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el art. 29 C.P..-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial(7).

Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior(8), ahora el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado democrático y social de derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente(9).

De manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción efectiva en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Constitución. Política.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión(10).

Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del poder judicial propio de todo Estado democrático. Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de derecho.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida(11).

Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni,

El contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del derecho vigente.

En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales.

Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.

Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia”(12)(13).

La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo.

En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada(14).

Por lo anterior, se concluye que el cargo de nulidad por falta de motivación en lo que corresponde a la ausencia de respuestas a los argumentos de la defensa, carencia de motivaciones referidas a la adecuación típica de la conducta de concusión y elementos subjetivos de ese comportamiento, no tiene asidero alguno, pues de los textos de las consideraciones efectuadas por el ad quem se advierte que se plasmaron supuestos de hecho y de derecho, y desde luego fundamentos serios con los que se cumplió a cabalidad con el postulado referido.

En igual sentido, tampoco es cierto que al dosificar las penas se hizo con detrimento del postulado de favorabilidad sustancial, pues en los términos de la sentencia de segundo grado se efectuó teniendo en cuenta el Decreto-Ley 100 de 1980.

De otra parte, no se observa menoscabo alguno al principio de la duda probatoria como lo enunciara de manera escueta el impugnante. En efecto:

Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias:

Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.

Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.

En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, si inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo(15).

Por las anteriores consideraciones el cargo no prospera.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

 

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1997.

(3) Ley 522 de 1999. Necesidad de la prueba. Toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Radicación 29.221.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Radicación 22.041.

(6) Al respecto, michele taruffo, citado por gladis e. de midón en su libro sobre La Casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001. También, Sentencias T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000.

(8) Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.”

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

(11) Edgardo Villamil Portilla, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, página 63.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Ver, entre otras, casación 14647 del 25 de octubre de 2001, casación 21044 de 19 de enero de 2005, casación 23186 de 11 de mayo de 2005.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto junio 1º de 2006, Radicado 25382.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia. diciembre 12 de 2005, Radicado 24011.

(15) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, Radicado 15884 y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, Radicado 15834.