Sentencia 2779 de agosto 30 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR POR EL PRESIDENTE

EN CASO DE FALTA TEMPORAL POR SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO

EXTRACTOS: «Los demandantes pretenden que esta Sala declare la nulidad del Decreto 1863 del 5 de septiembre de 2001, por medio del cual el Presidente de la República suspendió al gobernador del departamento de Boyacá y encargó al señor Óscar Eduardo Riaño Alonso como gobernador de esa entidad territorial.

Además, el señor Orlando Martínez Vesga pretende que esta Sala ordene lo siguiente:

1 . Se ordene al Presidente de la República "atender la terna que presente el Partido Liberal Colombiano, para desempeñar el cargo de gobernador del departamento de Boyacá".

2 . Que la parte demandada sea condenada en costas.

b) Los hechos

a) Como fundamento de la pretensión los demandantes exponen, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El 29 de octubre de 2000, en representación del Partido Liberal, fue elegido gobernador del departamento de Boyacá, para el período 2001-2003, el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar.

2. Por razón de una presunta inhabilidad, la elección del señor Bermúdez Escobar fue suspendida por determinación del Consejo de Estado.

3. En reemplazo del señor Bermúdez Escobar, mediante Decreto 1130 del 12 de junio de 2001, el Presidente de la República designó gobernador del departamento de Boyacá, en encargo, al señor Luis Humberto Montejo Bernal. Ese nombramiento se efectuó de la terna presentada por la Dirección Nacional del Partido Liberal.

4. También, por presunta inhabilidad, el Procurador General de la Nación solicitó al Presidente de la República que suspendiera provisionalmente en el cargo de gobernador de Boyacá al señor Montejo Bernal.

5. Por lo anterior, mediante comunicación del 6 de septiembre de 2001, el Partido Liberal Colombiano remitió al Presidente de la República y al Ministro del Interior la terna para reemplazar al señor Bermúdez y desempeñar el cargo de gobernador de Boyacá, conformada por los señores Rafael Martínez Sánchez, Fernando Sandoval Rodríguez y Jorge Eduardo Londoño Ulloa.

6. Mediante el acto administrativo impugnado, el Presidente de la República decidió suspender al señor Montejo Bernal y encargar al señor Óscar Eduardo Riaño Alonso en el cargo de gobernador de Boyacá. En consecuencia, el Presidente de la República no tuvo en cuenta la terna presentada por el Partido Liberal y, de acuerdo con uno de los demandantes, designó a una persona que pertenece a un grupo político contradictor al gobernador electo.

(...).

2. Consideraciones.

Cuestiones previas:

En primer lugar, la Sala advierte que, a la fecha de esta sentencia, la designación contenida en el acto administrativo impugnado no produce efectos jurídicos, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en ese mismo acto, el encargo del señor Riaño Alonso como gobernador de Boyacá se efectuó "hasta tanto sea definida la situación jurídica que originó la suspensión del doctor Luis Humberto Montejo Bernal o la situación jurídica de la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar". Ahora bien, como en sentencia del 16 de julio de 2002, esta Sala levantó la medida de suspensión provisional de la elección del señor Bermúdez Escobar que había ordenado y denegó las pretensiones de la demanda, es lógico concluir que el acto administrativo impugnado agotó su objeto y, por lo tanto, no produce efectos jurídicos en la actualidad.

Sin embargo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación (1) , la sentencia inhibitoria por sustracción de materia no procede cuando se trata de la demanda contra actos administrativos de carácter general o contra los denominados "actos condición", comoquiera que solamente si se efectúa el control de legalidad y constitucionalidad de esas normas es posible restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad. En este mismo sentido, esta Sala se pronunció en anterior oportunidad, así:

(1) Sentencias del 9 de julio de 1987, expediente 102, Sección Quinta; del 18 de febrero de 1999, expediente 4912, Sección Primera y del 18 de enero de 2000, expediente Al-038 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

"Para la Sala resulta claro que el hecho de que la resolución acusada ya no produzca efectos por haberse agotado su objeto y vencidos sus términos de vigencia, no conlleva a una decisión inhibitoria ya que la salvaguarda de la legalidad, objetivamente considerada, objeto jurídico de la acción instaurada, sólo se obtiene con la decisión del juez sobre el examen de legalidad que le compete" (2) .

(2) Sentencia del 23 de septiembre de 1999, expediente 1736.

Así las cosas, se tiene que si bien es cierto el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese "acto condición" exige un estudio de fondo y, en consecuencia, una sentencia de mérito que analice la presunción de legalidad del acto que se reprocha.

De otra parte, la Sala también considera necesario precisar que los argumentos expuestos por el demandado y por el departamento de Boyacá como excepciones, se estudian en esta sentencia, puesto que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, sino que las que tienen ese carácter deberán ser estudiadas por la Sala como impedimentos procesales.

Así, de un lado, en el proceso radicado con el número 2778, el apoderado del demandado planteó el argumentó de ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto que se le vinculó al proceso pese a que no participó en la expedición del acto administrativo impugnado. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si efectivamente no debía vincularse al proceso al señor Riaño Alonso.

En primer lugar, se tiene que la notificación personal del auto admisorio de la demanda al nombrado es una obligación imperativa que está señalada expresamente en el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el numeral 3º de esa norma señala que si se trata de "nombrado o elegido... se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda". Así, la expresión "elegido" se refiere a quien ha sido designado por un órgano plural y, respecto de éste, la norma expresamente señala a las juntas, consejos o entidades colegiadas. A su turno, la expresión "nombrado" necesariamente hace referencia a la persona que ha sido designada por otra para desempeñar un oficio o trabajo. Por tales motivos, es obvio que un ente plural no nombra, pues el acto de nombrar solamente concreta la expresión de la voluntad individual. Entonces, si la norma exige la notificación personal del nombrado, la Sala debía dar cumplimiento a ese mandato y disponer ese tipo de notificación al señor Riaño Alonso; quien fue nombrado gobernador encargado por el Presidente de la República.

En segundo lugar, no puede desconocerse que el proceso contencioso electoral además de involucrar intereses colectivos de defensa de la regularidad jurídica del acto administrativo y de efectividad del derecho de acceso en igualdad de condiciones a la función pública, entre otros, también involucra el interés individual de quien se beneficia del acto de contenido electoral. Por lo tanto, la persona que, en virtud del acto administrativo que se impugna, se declara designada, nombrada o elegida, es sujeto pasivo en la acción electoral. En tal sentido, la decisión judicial que se adopte en esta clase de procesos necesariamente interesa y afecta el interés individual de quien se beneficia del acto.

Incluso, la notificación del auto admisorio de la demanda a quien puede resultar directamente afectado por la sentencia, garantiza el conocimiento de la existencia de una demanda para que él pueda ejercer su derecho de defensa y, al mismo tiempo, su intervención activa en el proceso pone de presente todos los elementos de juicio que apoyan al juez administrativo para la búsqueda de la verdad procesal. De hecho, no puede desconocerse que la impugnación de un acto administrativo que contiene una designación, independientemente de si la autoridad que lo expide es plural o unipersonal, interesa al beneficiario del acto. De consiguiente, la notificación personal del auto admisorio de la demanda al nombrado garantiza en mayor medida el derecho de defensa del afectado. Luego, esa notificación lejos de violar el debido proceso lo garantiza.

Entonces, la Sala no comparte el argumento expuesto por el demandado de ineptitud sustancial de la demanda por haberse dirigido contra el señor Riaño Alonso, puesto que, como se dijo en precedencia, el sujeto pasivo de la demanda electoral es el beneficiario del acto administrativo de contenido electoral y no la autoridad que lo expide. Por lo tanto, el señalamiento preciso de la persona que puede resultar afectada con el proceso no hace inepta la demanda.

De otra parte, el apoderado del demandado, en su alegato de conclusión, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, en tanto que no se vinculó al proceso a la autoridad que expidió el acto administrativo impugnado. Sin embargo, la Sala no comparte la tesis expuesta por dos razones. De un lado, porque como se vio en precedencia, la notificación se efectuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo. De otro lado, porque si bien es cierto que el artículo 140, numeral 8º, del Código de Procedimiento Civil señala que el proceso es nulo "cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición", no es menos cierto que el artículo 143, inciso 3º, de esa misma normativa dispone que la nulidad por falta de notificación sólo podrá alegarse por la persona afectada. En consecuencia, el demandado no está facultado para alegar esa nulidad.

De otro lado, en el proceso radicado con el número 2779, el departamento de Boyacá planteó el argumento de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, según su criterio, se le vinculó, pese a que no participó en la expedición del acto administrativo impugnado, pues fue dictado por el Señor Presidente de la República. Por tal razón, debía vincularse a la Nación. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si efectivamente se vinculó al proceso electoral a un sujeto ajeno al acto demandado.

Mediante auto del 17 de octubre de 2001, el Magistrado Ponente del proceso radicado con el número 2779 resolvió admitir la demanda presentada por el señor Orlando Martínez Vesga y, "en consecuencia, en aplicación del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo" dispuso que se notificara por "edicto que se fijará durante 5 días", se notificara personalmente al agente del Ministerio Público y al señor Óscar Eduardo Riaño Alonso, gobernador encargado del departamento de Boyacá. Además, dispuso lo siguiente: "cumplido el término de notificación, fíjese en lista por tres (3) días dentro de los cuales podrá contestar la demanda y solicitar pruebas" (fls. 38 y 39).

Ahora bien, el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, en las partes pertinentes, dispone:

"El auto admisorio de la demanda deberá disponer:

1. Que se notifique por edicto que se fijará durante cinco (5) días;

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público;

3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se le notificará por edicto que se fijará en la secretaría de la Sala o Sección por el término de tres (3) días. El edicto debe señalar... Si el notificado no se presenta, se le designará curador ad litem que lo represente en el proceso.

4. Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas (...)”.

Conforme a lo anterior, se tiene lo siguiente: aunque el demandante del proceso radicado con el número 2779 dirige la demanda electoral, entre otros, contra el departamento de Boyacá, esta entidad territorial, no fue vinculada al proceso como sujeto pasivo de la demanda. En efecto, en el auto admisorio de la demanda no se ordena la notificación al departamento de Boyacá, sino la notificación personal al señor Riaño Alonso, quien se desempeñaba como gobernador encargado. De igual manera, se observa que, mediante auto del 28 de noviembre de 2001, el Magistrado Ponente reconoció personería a la apoderada del departamento de Boyacá, pero no con carácter de demandado, pues esa calidad se la reconoce expresamente al señor Riaño Alonso. Además, en ese mismo auto se decreta, separadamente, la práctica de pruebas solicitadas, "por el demandante", "por el departamento de Boyacá" y "por el demandado y el departamento de Boyacá". Incluso, como se describió en los antecedentes de esta sentencia, la intervención en el proceso del departamento de Boyacá fue tenida como participación de un tercero opositor a la demanda, lo cual está permitido en los procesos electorales —artículo 235 del Código Contencioso Administrativo.

Luego, no es cierto que el departamento de Boyacá hubiese sido vinculado al proceso como demandado, pues su intervención en el mismo ha sido de tercero opositor de la demanda. En consecuencia, no pueden aceptarse los supuestos fácticos en que se apoyan los reproches para sustentar la mencionada excepción.

Finalmente, el tercero opositor sostiene que la demanda fue presentada cuando la acción electoral ya había caducado. Por lo tanto, se procede a analizar ese argumento.

Pues bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, "la acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata".

El Código Contencioso Administrativo no señala si el término para la caducidad de la acción electoral debe contabilizarse en días hábiles o calendario. Sin embargo, el artículo 267 de esa normatividad dispone que, en los aspectos no regulados por ese código, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil. A su turno, se tiene que el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil prescribe que "en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario". En este mismo sentido, el artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal preceptúa que "en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil". En este orden de ideas, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada de esta Sala (3) , el término de 20 días de caducidad de la acción electoral debe contarse en días hábiles.

(3) Sentencia del 16 de julio de 1998, expediente 2206 y auto del 4 de febrero de 1999, expediente 2211.

De otra parte, se tiene que de acuerdo con los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 119 de la Ley 489 de 1998, la publicación en el Diario Oficial es una forma de notificación de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Incluso, conforme lo dispuso la sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional, los actos administrativos subjetivos que expiden las autoridades del orden nacional, especialmente aquellos a que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, deben publicarse en el Diario Oficial. Al respecto, la Corte resolvió:

"DECLARAR EXEQUIBLE la expresión "... y no será necesaria su publicación" del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998".

Ahora bien, el Decreto 1863 de 2001, que es el acto impugnado, fue notificado por medio de la publicación en el Diario Oficial Nº 44.545 del 8 de septiembre de 2001 (fl. 35 del cdno. número 2). En tal virtud, el término de caducidad en el asunto sub iudice debe contabilizarse desde el día hábil siguiente al 8 de septiembre de 2001 y, por lo tanto, la demanda podía presentarse hasta el 5 de octubre de ese año. Ahora, la demanda que originó el proceso radicado con el número 2779 fue presentada personalmente por el señor Orlando Martínez Vesga ante la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 4 de octubre de 2001. En consecuencia, la acción electoral no caducó. Luego, el argumento expuesto no prospera.

Designación de gobernadores en caso de vacancia por suspensión en el ejercicio del cargo

En este proceso se pretende la declaración de nulidad del acto por medio del cual se encargó al señor Óscar Eduardo Riaño Alonso como gobernador del departamento de Boyacá, contenido en el Decreto 1863 del 5 de septiembre de 2001 del Presidente de la República.

Según criterio de los demandantes, la vacancia temporal originada por la suspensión provisional del acto administrativo que contiene la elección del Señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar como gobernador de Boyacá y por la suspensión del acto administrativo de nombramiento del señor Montejo Bernal como gobernador encargado, debía llenarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, tal y como lo hizo el Presidente de la República en el encargo del señor Montejo Bernal. Pese a ello, el gobierno designó en su reemplazo al demandado, quien no figuraba en la terna que remitió el partido que avaló la elección del gobernador suspendido.

Pues bien, en lo pertinente para el análisis del asunto objeto de estudio, se tiene demostrado lo siguiente:

1. El señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar fue candidato a gobernador de Boyacá con aval del Partido Liberal Colombiano, el cual tiene personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional Electoral (fls. 129 y 139 del cdno. número 2).

2. Que en cumplimiento del auto del 21 de mayo de 2001 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el Presidente de la República, mediante Decreto 1130 del 12 de junio de 2001, dispuso: "suspéndase provisionalmente al doctor Miguel Ángel Bermúdez Escobar, del cargo de gobernador del departamento de Boyacá". Así mismo, resolvió designar provisionalmente y "mientras se decide sobre la legalidad de la elección de Miguel Ángel Bermúdez Escobar" como gobernador de ese departamento al doctor Luis Humberto Montejo Bernal (fl. 125 del cdno. número 2).

3. Precedió a la designación del señor Montejo Bernal como gobernador de Boyacá encargado, la integración por el Partido Liberal Colombiano de una terna conformada por los señores Rafael Martínez Sánchez, Jorge Londoño Ulloa y Luis Humberto Montejo Bernal (fl. 128 del cdno. número 2).

4. Está probado en el proceso que en decisión del 3 de septiembre de 2001, el Procurador General de la Nación resolvió "solicitar al Presidente de la República la suspensión provisional en el cargo de gobernador de Boyacá, del doctor Luis Humberto Montejo Bernal, en los términos del artículo 304 de la Constitución Política, artículo 4º del Decreto 169 de 2000 y 115 del Código Disciplinario Único, remitiendo a este despacho copia del acto administrativo que así lo disponga" (fls. 141 a 148 del cdno. número 2 de pruebas).

5. Está demostrado en el proceso que el Presidente de la República, mediante Decreto 1863 del 5 de septiembre de 2001, encargó al señor Óscar Eduardo Riaño Alonso como gobernador del departamento de Boyacá "hasta tanto sea definida la situación jurídica que originó la suspensión del doctor Luis Humberto Montejo Bernal o la situación jurídica de la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar" (fls. 35 del cdno. número 1 y 75 del cdno. número 2).

6. Aparece probado que el 6 de septiembre de 2001, el Presidente de la Dirección Nacional del Partido Liberal Colombiano presentó al gobierno la terna de candidatos para designar gobernador de Boyacá. Ahora, la terna estuvo conformada por los señores Rafael Martínez Sánchez, Fernando Sandoval Rodríguez y Jorge Eduardo Londoño Ulloa (fl. 127).

Demostrados los principales supuestos de hecho en que se fundamentan las demandas, la Sala procede al estudio de fondo.

Ahora bien, aunque a la fecha de esta sentencia el legislador no ha expedido la ley que determine cuáles son las faltas absolutas o temporales del gobernador a que hace referencia el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución, para la Sala es claro que la suspensión provisional de la elección popular del gobernador, en principio, es una falta temporal. De hecho, el sentido natural y obvio de la expresión "suspensión provisional" en el cargo o en el ejercicio de las funciones, indica que esa decisión está limitada en el tiempo. De consiguiente, no procede la convocatoria a nueva elección de gobernador como sucedería en el caso de presentarse una falta absoluta (4) , sino que su reemplazo debe originarse en el nombramiento provisional que corresponde efectuar al Presidente de la República (art. 304 de la Constitución).

(4) Sentencias de la Corte Constitucional C-011 de 1994, C-586 de 1995, SU- 640 de 1998 y SU-168 de 1999. Sin embargo, se advierte que después de la reforma del artículo 303 de la Constitución contenida en el Acto Legislativo número 2 de 2002, la convocatoria a elección popular sólo procede en caso de faltas absolutas superiores de 18 meses de terminación del período.

En consideración con lo anterior y antes de plantear el problema jurídico que la Sala debe resolver, se considera indispensable precisar que la designación contenida en el acto administrativo impugnado estuvo limitada en el tiempo, puesto que se efectuó "hasta tanto sea definida la situación jurídica que originó la suspensión del doctor Luis Humberto Montejo Bernal o la situación jurídica de la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar" (fl. 35 del cdno. número 2 y 75 del cdno. número 1). De consiguiente, se trata de averiguar cómo debe adelantarse la designación de la persona que debe reemplazar al gobernador cuya elección ha sido suspendida por el Consejo de Estado y, al mismo tiempo, debe reemplazar a quien fue designado inicialmente en ese encargo y posteriormente ese nombramiento fue suspendido por el Presidente de la República con fundamento en una solicitud que elevó la Procuraduría General de la Nación.

Aclarado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala se circunscribe a analizar si el reemplazo del gobernador de Boyacá, cuya elección fue suspendida provisionalmente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe proveerse en consideración con un procedimiento especial o puede designarse libremente por el Presidente de la República. Para ello, es necesario averiguar si existe norma expresa que regule el tema o si existe vacío normativo que autoriza la aplicación analógica de disposiciones similares y, en especial, si es aplicable el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, norma que los demandantes consideran vulnerada.

Así, específicamente en el tema de reemplazo del gobernador suspendido, el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 señalaba:

"El Presidente de la República podrá suspender provisionalmente a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mientras adelanta la investigación respectiva, a los gobernadores y a los alcaldes.

La suspensión provisional deberá motivarse y podrá ser decretada desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente y hasta por el término de duración de la misma.

Decretada la suspensión, el Presidente de la República encargará de las funciones correspondientes a un funcionario del Estado o a una persona particular y, en todo caso, de la misma filiación y grupo político del titular ..." (5) .

(5) En sentencia C-586 de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente", contenida en esta disposición.

Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 241 de 1995 prorrogó la vigencia del artículo 110 de la Ley 104 de 1993. Sin embargo, esas disposiciones fueron derogadas expresamente por el artículo 131 de la Ley 418 de 1997.

De otra parte, el parágrafo transitorio del artículo 94 de la Ley 200 de 1995 —esa normativa producía efectos jurídicos en la fecha en que se expidió el acto administrativo impugnado— dispuso que:

"Mientras se expide la ley a que se refiere el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución, las faltas absolutas o temporales de los gobernadores como consecuencia de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se llenarán de conformidad con lo previsto para los alcaldes en la ley 136 de 1994".

A su turno, el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 señaló la forma en que los gobernadores o el Presidente de la República, según sea el caso, deben proveer las faltas temporales de los alcaldes, de la siguiente manera:

"DESIGNACIÓN: El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiera hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático".

Sin embargo, en ley posterior que derogó normas que le sean contrarias (L. 418/97, art. 131), el legislador reguló el tema del reemplazo de los gobernadores suspendidos por el Presidente de la República a petición de la Procuraduría General de la Nación como consecuencia de un procedimiento disciplinario que se adelante por incumplimiento de las órdenes del Presidente de la República en materia de orden público (título IV de la ley, el cual contiene el art. 108). Así, el artículo 108 de la Ley 418 de 1997 dispuso lo siguiente:

"El Presidente de la República podrá suspender provisionalmente a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mientras se adelanta la investigación respectiva, a los gobernadores y a los alcaldes.

La suspensión provisional deberá motivarse y podrá ser decretada desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente y hasta por el término de duración de la misma.

Decretada la suspensión, el Presidente de la República o los gobernadores según el caso, encargarán de las gobernaciones o de las alcaldías a una persona de la misma filiación y grupo político del titular".

Cabe advertir que el artículo 131 de la Ley 418 de 1997 señaló que esa ley tiene una vigencia de dos años contados a partir de la fecha de su promulgación. Así, esa ley fue promulgada en el Diario Oficial número 43201-4 del 26 de diciembre de 1997. Con posterioridad, el artículo 1º de la Ley 548 de 1999 prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997, por el término de 3 años contados a partir de la sanción de la ley (23 de diciembre de 1999).

Finalmente, el Decreto-Ley 169 de 2000 señalaba el "procedimiento para suplir las faltas de los gobernadores" y, su artículo 4º, disponía:

"El Presidente de la República suspenderá a los gobernadores cuando así se lo soliciten, en el ejercicio de sus competencias, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República. En tal evento, el Presidente de la República designará gobernador del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el partido, movimiento o coalición al cual pertenecía el gobernador suspendido en el momento de la elección. La terna será solicitada por el Gobierno Nacional a la mayor brevedad posible, debiendo las mismas ser remitidas dentro de los 15 días siguientes. De no ser recibida, dentro del plazo referido, el Gobierno Nacional hará el nombramiento respectivo, el cual recaerá sobre un miembro del mismo movimiento y filiación política del gobernador saliente (...).

PAR. 1º—La solicitud de integración de la terna se dirigirá al representante legal del partido o movimiento correspondiente. En el caso de coaliciones, se dirigirá a los representantes legales de los partidos, movimientos y organizaciones sociales o grupos significativos de ciudadanos que lo postularon, para que cada uno presente una terna a la consideración del nominador. Si el gobernador fue postulado por un grupo significativo de ciudadanos, la solicitud se dirigirá a quien representó éste al momento de inscripción de la candidatura.

Recibida la terna, el nombramiento deberá producirse dentro de los quince días siguientes, una vez el nominador se cerciore de la idoneidad de los integrantes de la misma y de la conveniencia pública de su designación. De existir duda sobre estas condiciones, el nominador procederá a devolver por una sola vez la terna respectiva a los representantes legales de los partidos, movimientos y organizaciones sociales o grupos significativos de ciudadanos habilitados para formularla, con el propósito de que presenten una nueva integrada por otras personas. Si pasados quince (15) días desde la devolución, no se ha presentado la nueva terna, el nominador procederá a nombrar a un miembro del mismo movimiento y filiación política del gobernador cuya falta se suple.

No obstante, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de ese decreto (6) , puesto que la Ley 573 de 2000 que otorgó las facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir esa normativa, fue declarada inexequible (7) . En tal virtud, pese a que no se estudió el fondo de la norma, ésta no produce efectos jurídicos porque es inconstitucional por consecuencia.

(6) Sentencia C-1318 de 2000.

(7) Sentencia C-1316 de 2000.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no existe norma expresa que regule el procedimiento para suplir la falta temporal del gobernador derivada de la suspensión provisional de la elección que decreta, en ejercicio de sus competencias, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. No obstante, en la actualidad continúan produciendo efectos jurídicos dos normas que tienen elementos comunes al asunto que ocupa a la Sala, a saber. La primera, es el artículo 108 de la Ley 418 de 1997, la cual se refiere solamente a la suspensión provisional en el ejercicio de funciones derivada de una investigación disciplinaria por incumplimiento del gobernador a las órdenes del Presidente de la República en materia de orden público. En efecto, esa norma se refiere a la facultad del Presidente de la República de "suspender provisionalmente a solicitud de la Procuraduría General de la Nación" a los gobernadores y, una vez decretada la suspensión, encargar a la persona que desempeñará el cargo provisionalmente en reemplazo del gobernador suspendido. La segunda, es el parágrafo transitorio del artículo 94 de la Ley 200 de 1995, la cual remite a la Ley 136 de 1994 en caso de faltas absolutas o temporales de los gobernadores como consecuencia de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación. Cabe advertir que esa norma no fue íntegramente derogada por el artículo 108 de la Ley 418 de 1997, comoquiera que la última solamente regula la forma de proveer el reemplazo del gobernador titular que ha sido suspendido provisionalmente en el cargo como consecuencia de una investigación disciplinaria iniciada con base en la causal que ahí se señala. En consecuencia, salvo para los casos expresamente señalados en el artículo 108 de la Ley 418 de 1997, los efectos del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, disposición aplicable por remisión del artículo 94 de la Ley 200 de 1994, se mantienen vigente, puesto que aquella no derogó todo el contenido normativo de la Ley 136 de 1994.

Ahora bien, pese al vacío normativo en este tema, es obvio que la representación legal y la dirección de los destinos del departamento de Boyacá no podían quedar acéfalos, por lo que procedía la aplicación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 en cuanto dispone que "cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

En este orden de ideas, para llenar el vacío normativo, surgen cuatro formas de interpretación, a saber:

La primera, que es propuesta por el demandado, se refiere a la aplicación de los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, según los cuales el encargo es una situación administrativa para suplir vacantes en la administración pública, por lo que la designación no requería terna sino que bastaba la voluntad del Presidente de la República.

Según criterio de la Sala, esta hermenéutica no es aplicable al caso, por dos motivos principales. De un lado, porque la premisa fundamental en que se apoyan esas normas fue modificada por la Constitución de 1991. En efecto, en el momento histórico en que se expidieran esas disposiciones, el cargo de gobernador era de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. Por el contrario, en la actualidad, el gobernador no sólo no es agente del Presidente de la República, salvo en expresos temas, sino que su elección corresponde a los ciudadanos, pues son elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro años (art. 303 de la Constitución, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo Número 2 de 2002). De consiguiente, conforme a la filosofía que inspiró al constituyente de 1991, el ejecutivo central no es totalmente libre para designar transitoriamente a quien debe reemplazar al gobernador elegido popularmente cuya elección ha sido suspendida provisionalmente por la jurisdicción contencioso administrativa o como consecuencia de una solicitud de la Procuraduría General de la Nación. De otro lado, porque existen normas posteriores a la Carta vigente que regulan temas similares al que ahora ocupa a la Sala. En tales circunstancias, al existir otras normas post-constitucionales que regulan materias semejantes deben preferirse.

La segunda hermenéutica que surge para resolver el vacío normativo que ocupa a la Sala, se refiere a la aplicación del artículo 124 de la Ley 4ª de 1913, según el cual cuando se ausente el gobernador titular "dejará encargado del despacho para los asuntos urgentes a uno de sus secretarios". A juicio de la Sala, esta interpretación tampoco debe aceptarse porque la vacancia originada por la suspensión del titular en el ejercicio de sus funciones no puede compararse con una simple ausencia del titular, pues son dos situaciones jurídicas con consecuencias diferentes. De hecho, la diferencia radica en el tiempo que transcurre en una y otra circunstancia, pues la suspensión es generalmente más demorada y no puede dejarse el cargo sin la autoridad competente para tomar decisiones que no se consideran urgentes. Además, como se dijo en precedencia, existen normas posteriores a la Carta que regulan temas similares, por lo que deben preferirse.

La tercera interpretación para resolver el vacío normativo, se refiere a la aplicación del artículo 108 de la Ley 418 de 1997, norma que, como se vio en precedencia, se encuentra vigente hasta el mes de diciembre de 2002, es posterior al artículo 94 de la Ley 200 de 1995 y regula el tema del encargo de las funciones de gobernador para cuando, por acto del Presidente de la República, expedido como consecuencia de una sanción disciplinaria que disponga la Procuraduría General de la Nación por incumplimiento de las órdenes del Presidente en materia de orden público. Así las cosas, es claro que la situación jurídica que allí se plantea es relativamente similar a la que debe resolver la Sala. Se relaciona, en cuanto regula el tema del reemplazo temporal de los gobernadores, pero se diferencia del presente asunto en tanto que solamente se refiere a la suspensión provisional del gobernador titular, medida esta que es solicitada por la Procuraduría General de la Nación en desarrollo de la investigación disciplinaria por incumplimiento del gobernador a las órdenes del Presidente de la República en materia de orden público. Conforme a esa disposición, el Presidente de la República encargará de las gobernaciones "a una persona de la misma filiación y grupo político del titular". Nótese que la norma otorga al Presidente de la República un margen de discrecionalidad en la designación, pues los dos requisitos que limitan la decisión son la coincidencia en la filiación y en el grupo político del elegido popularmente. Sin embargo, también es evidente que no solamente se requiere acreditar la misma filiación política sino la pertenencia al grupo político ganador de las elecciones populares.

Finalmente, la cuarta interpretación lógica que surge para designar el reemplazo del gobernador cuya elección fue suspendida provisionalmente por decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, resulta de aplicar el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que es la norma genérica para los alcaldes que se encuentran en la misma situación que aquí se presenta. De hecho, la norma se refiere al procedimiento que debe adoptarse para todos los casos de "falta absoluta o suspensión" de alcaldes. Obsérvese que el texto normativo no distingue si la suspensión se origina en una investigación disciplinaria o penal, o en una sanción disciplinaria o si se produce como consecuencia de la suspensión provisional de la elección popular ordenada por la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces, esa norma es genérica en disponer el procedimiento para suplir las vacantes temporales que se originan como consecuencia de cualquiera de las clases de suspensión en el cargo de la primera autoridad municipal que es elegido popularmente. Por tal motivo, la situación jurídica planteada en esa disposición puede aplicarse para designar el reemplazo del gobernador cuya elección fue suspendida por decisión judicial o por solicitud de la Procuraduría General de la Nación. Entonces, según esta hermenéutica, el Presidente de la República debe designar provisionalmente el gobernador "del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección".

La Sala encuentra que la cuarta interpretación es la más adecuada y, por lo tanto, debe preferirse, por los siguientes motivos:

1. Como antes se explicó, aunque el artículo 108 de la Ley 418 de 1997 se refiere al reemplazo de gobernadores, solamente regula un tipo de causa, esto es, la suspensión provisional del titular que solicita la Procuraduría General de la Nación en desarrollo de la investigación disciplinaria por incumplimiento del gobernador a las órdenes del Presidente de la República en materia de orden público. Por su parte, a pesar de que el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 se refiere a alcaldes, su ámbito de aplicación es más completo, puesto que regula la forma de reemplazar al funcionario titular por cualquiera de los tipos de suspensión. Luego, la norma que más se identifica con el caso de estudio, en cuanto tiene más elementos comunes, es la última.

2. Tanto el legislador ordinario como el extraordinario han manifestado su voluntad de aplicar la misma regla para los alcaldes y gobernadores que deben reemplazarse cuando han sido suspendidos temporalmente en el ejercicio de sus funciones. De hecho, tanto el parágrafo del artículo 94 de la Ley 200 de 1995 —que remite al artículo 106 de la Ley 136 de 1994— como el Decreto Ley 169 de 2000, norma que fue declarada inexequible por motivos diferentes al fondo del tema que nos ocupa, se refieren a la necesidad de conformar ternas cuando se va a designar gobernadores suspendidos.

3. De acuerdo con el artículo 107 de la Carta, la inscripción de candidatos a elección popular deberá efectuarse por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida y será avalada por los representantes legales o los delegados de aquellos. Eso significa que en la elección popular de autoridades no sólo se involucran los intereses individuales del candidato y territoriales de la localidad que representan, sino también abarca los intereses de permanencia del partido o movimiento político y de representación de la voluntad popular que se agrupa para expresarse políticamente. En consecuencia, el partido o movimiento político ganador de las elecciones no puede marginarse de la designación del funcionario que reemplaza temporalmente a quien fue elegido popularmente con su aval.

4. El artículo 259 de la Constitución dispone que "quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato". En consecuencia, si un candidato debe contar con el aval de un partido y, al mismo tiempo, a éste se le impone el cumplimiento del programa que resultó escogido, es razonable que el movimiento político participe en la designación del gobernador que reemplace temporalmente al elegido popularmente, para así garantizar la continuidad y correcta ejecución del programa de gobierno que contó con el respaldo popular.

5. El principio de autonomía de las entidades territoriales que se concreta, especialmente, en el derecho a gobernarse por sus propias autoridades constituye un necesario paradigma de interpretación de las normas de contenido electoral (art. 287, num. 1º, de la Constitución). De consiguiente, es razonable sostener que en una República organizada en forma descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales en donde los ciudadanos eligen directa y libremente a los gobernadores (arts. 1º y 260 de la Carta), el Presidente de la República no debe tener absoluta libertad para escoger el reemplazo del gobernador, sino que su margen de discrecionalidad debe disminuirse.

6. La aplicación analógica del artículo 108 de la Ley 418 de 1997 tiene dificultades en la práctica, puesto que el aval de los candidatos lo presentan los partidos y movimientos políticos y no los grupos políticos. Por lo tanto, esa hermenéutica podría favorecer la división de los partidos y movimientos políticos en grupos, lo cual es contrario a la filosofía de la Constitución de 1991. De hecho, la dedicación de un capítulo especial de la Carta a los partidos políticos evidencia que uno de los objetivos del constituyente es el fortalecimiento de aquellos como instrumentos indispensables para la democracia (título IV, capítulo II de la Carta).

7. En anterior oportunidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado (8) ya había advertido que para suplir la vacancia temporal del gobernador, generada por la suspensión de funciones solicitada por la Procuraduría General de la Nación, el Presidente de la República debía adelantar el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994. En tal virtud, por razones de seguridad jurídica, es razonable sostener que esa misma tesis se aplica cuando la vacancia temporal del gobernador se origina en virtud de la decisión judicial de suspender provisionalmente el acto administrativo que contiene la elección popular.

(8) Sentencia del 6 de noviembre de 1997, radicación número 1692.

Así las cosas, se tiene que para suplir la falta temporal del gobernador cuya elección fue suspendida provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o del que fue suspendido en virtud de una solicitud de la Procuraduría General de la Nación, el Presidente de la República debía seguir el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, escoger el reemplazo del mismo movimiento y filiación política del titular y, además, de terna presentada por el movimiento o partido político al que perteneciera el elegido popularmente.

Sin embargo, en el asunto sub iudice, está probado que el demandado no figuró en la terna que presentó el Partido Liberal Colombiano para suplir la vacancia temporal del gobernador de Boyacá (fl. 127 del cdno. número 2).

Por todo lo expuesto, se concluye que prospera el cargo por violación del artículo 106 de la Ley 136 de 1994. En consecuencia, esta razón es suficiente para declarar, de acuerdo con el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación, la nulidad del acto administrativo impugnado, por lo que la Sala no adelantará el estudio de otros cargos planteados en una de las demandas.

III. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de la designación del señor Óscar Eduardo Riaño Alonso como gobernador de Boyacá (encargado), contenida en el Decreto 1863 del 5 de septiembre de 2001, expedido por el Presidente de la República.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 30 de agosto de 2002. Expedientes acumulados 2778 y 2779. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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