Sentencia 2781 de diciembre 16 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:

Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Actora: Graciela González Ribon.

Acción: Nulidad.

La ciudadana y abogada Graciela González Ribon, obrando con su propio nombre y en ejercicio de la pública consagrada en el artículo 237, numeral 2º de la Constitución Política, presentó demanda ante esta corporación tendiente a obtener la nulidad de los artículos 4º, 8º, en sus numerales 1º y 2º, 10, en sus numerales 1º, 2º, 4º y 5º, 11, 13 y 15 del Decreto 2049 de 11 de octubre de 1993, el artículo 1º del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993 y los artículos 1º al 14 del Decreto 2290 de 17 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Debe la Sala en primer término pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el apoderado de la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En relación con dichas excepciones estima la Sala que no están llamadas a prosperar. En efecto, la demanda reúne los requisitos formales y por ello fue admitida. Además, la demandante no estaba en la obligación procesal de acreditar un interés para el ejercicio de la acción, pues no se trata de la que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Por estas razones, no se configura la ineptitud de la demanda a que alude la entidad demandada.

Tampoco asiste razón a la demandada cuando afirma que la demanda carece de concepto de la violación pues aparece claro en el texto del libelo demandatorio que frente a todas las normas acusadas la actora invocó la violación de los artículos 60 y 333 de la Carta Política, con el fundamento de que no se consagraron condiciones especiales a los titulares del derecho preferencial para acceder a la propiedad accionaria, esto es, a las personas que integran el lote uno, sino, por el contrario, más gravosas que en relación con las del lote dos, en lo tocante al porcentaje de las acciones a adquirir, plazos, créditos y condiciones para la adjudicación, además que se remitió a la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de algunas normas del Decreto-Ley 663 de 1993. Tales fundamentos son suficientes para avocar un análisis de fondo.

Y, finalmente, en lo concerniente a la excepción de legalidad consistente en que los actos acusados se ciñeron a las leyes vigentes, tampoco tiene vocación de prosperidad dado que no constituye una excepción propiamente dicha pues no contiene hechos impeditivos, modificativos o extintivos capaces de enervar la pretensión sino que, por el contrario, engloba toda la defensa y ello hace que deba ser analizada al momento de resolver sobre el fondo de la controversia.

Procede entonces la Sala a estudiar el fondo del asunto:

A través de la demanda se pretende la nulidad de los siguientes artículos: 4º, 8º numerales 1º y 2º, 10, numerales 1º, 2º, 4º y 5º, 11, 13 y 15 del Decreto 2049 de 11 de octubre de 1993; 1º del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993; y 1º al 14 del Decreto 2290 de 17 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional.

El Decreto 2049 de 11 de octubre de 1993 en las normas acusadas estatuye lo siguiente:

El artículo 4º en lo concerniente al programa de venta de las acciones y derechos de suscripción que la Nación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseen en el Banco de Colombia autoriza a dicho fondo para que conforme dos lotes de acciones y derechos así:

El lote uno comprendido por 1.811.570.000.000 acciones; y el lote dos que comprende: a) el saldo de las acciones ordinarias y pagadas actualmente en circulación; aquellas del lote uno que no sean adjudicadas; y los derechos de suscripción preferencial de que es titular la Nación en el Banco de Colombia, de acuerdo con el artículo 303 del Decreto-Ley 663 de 1993.

El artículo 8º en sus numerales 1º y 2º señala el precio fijo de las acciones para el lote uno en $ 0.031 centavos por cada acción y para el lote dos un precio mínimo de $ 0.031 centavos por cada acción en el martillo.

El artículo 10 en sus numerales 1º, 2º, 4º y 5º, señala las condiciones de venta de las acciones del lote uno, así:

1. Ninguna persona podrá adquirir más de 36.000.000.000 de acciones.

2. Todo interesado en adquirir acciones deberá hacer una oferta por cantidades que sean múltiplos exactos de 1.000.000 de acciones y la venta mínima será de 5.000.000 de acciones.

4. Efectuada la adjudicación, el 90% restante del precio de las acciones deberá ser pagado de contado, en dinero efectivo o en cheque, en el plazo que señale el fondo.

5. La orden de transferencia de propiedad de las acciones a favor del adjudicatario la dará el fondo una vez concluya el martillo por el cual se colocan las acciones y derechos que integran el lote dos. En todo caso se dará la orden a más tardar el 31 de enero de 1994.

El artículo 11 prevé que el fondo no ofrecerá en ventas las acciones hasta tanto no se asegura que uno o varios establecimientos de crédito, entre ellos, los bancos Popular, Central Hipotecario y del Estado, establezcan líneas de crédito para que los destinatarios del lote uno puedan adquirirlas. Tales líneas de crédito deberán reunir los siguientes requisitos: monto máximo a financiar 60%; cantidad mínima financiada de $ 1.800.000 por cada oferta de compra; plazo de cinco años; garantía a satisfacción de cada entidad; intereses por trimestre vencido a la tasa máxima efectiva anual equivalente al DTF de 90 días más 5 puntos por trimestre anticipado; amortización a capital: un año de gracia a capital; 5% al vencimiento del segundo año; 15% al vencimiento del tercer año; 35% al vencimiento del cuarto año; y 45% al vencimiento del quinto año.

El artículo 13 señala la forma de adjudicación de las acciones del lote uno, así: sólo se tendrá en cuenta las ofertas de compra que cumplan con las condiciones establecidas y se presenten en la oportunidad, forma y lugar que señale el fondo; si el conjunto de las ofertas de compra es inferior o igual a la cantidad de acciones que conforman el lote uno, se adjudicará a cada interesado la cantidad demandada dentro del máximo permitido y el saldo pasará al lote dos; si las ofertas sobrepasan la cantidad de acciones la adjudicación se hará en forma directamente proporcional a las cantidades demandadas. En tal caso no se aplicarán las condiciones a que se refiere el numeral 2º del artículo 10: las fracciones de acciones se desecharán y pasarán al lote dos.

El artículo 15 consagra el procedimiento de venta del lote dos.

El Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993, por su parte, dispone en su artículo 1º acusado que los préstamos que otorguen los establecimientos bancarios para la adquisición de acciones de entidades financieras en proceso de privatización podrán estar garantizados con las acciones adquiridas hasta un 60% del valor del crédito siempre y cuando el deudor sea una de las personas a quienes debe otorgárseles condiciones especiales en el respectivo programa de venta, conforme a los incisos 3º y 4º del artículo 306 del Decreto-Ley 663 de 1993.

El Decreto 2290 de 17 de noviembre de 1993 señala en sus artículos 1º al 14 las condiciones y procedimientos para la venta de las acciones y derechos que la Nación y el fondo de garantías de instituciones financieras poseen en el Banco de Colombia.

Respecto a las anteriores normas, como ya se dijo, la actora aduce la violación del artículo 60 de la Constitución Política por cuanto no consagra condiciones especiales a los trabajadores sino más gravosas en relación con las impuestas a las personas que conforman el lote dos, y por la misma razón se da la transgresión del artículo 333 ibídem.

Como fundamento de dichos cargos invoca la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles el inciso 3º del artículo 306, los incisos 1º a 4º y los parágrafos 1º y 2º del artículo 311 del Decreto-Ley 663 de 1993.

Las normas que la actora estima vulneradas son del siguiente tenor:

Artículo 60 de la Constitución Política:

“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

Artículo 333 ibídem:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos los que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.

El artículo 4º del Decreto 2049 de 1993 desarrolla el inciso 3º del artículo 306 del Decreto-Ley 663 de 1993, en la medida en que se reserva un 17% del total de las acciones y derechos que la Nación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseen en el Banco de Colombia, esto es, 1.811.570.000.000 acciones, de un total de 10.655.682.624.597 de acciones y derechos para ser ofrecidos en el programa de venta a los trabajadores activos y pensionados del Banco de Colombia y de las entidades de servicios financieros filiales del banco: fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y de pensiones, cooperativas, sindicatos de trabajadores y federaciones y confederaciones de sindicatos de trabajadores. Ello se infiere del contenido de los artículos 3º y 5º del citado decreto.

El inciso 3º del artículo 306 del Decreto-Ley 663 de 1993 previó que cuando la Nación o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras enajenen su participación en instituciones financieras o entidades aseguradoras deben reservar un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones para ofrecerlas entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores y que dentro de este 15% podrán fijarse límites máximos de adquisición individuales de dichas acciones o bonos.

La referida norma, al igual que las contenidas en la parte décimo segunda del referido decreto-ley, constituyen la reglamentación legal a que se refiere el artículo 60 de la Constitución Política y así lo consagra el artículo 304 del citado decreto.

En relación con el expresado inciso 3º del artículo 306 y los incisos 1º a 4º y parágrafos 1º y 2º del artículo 311 del decreto-ley en referencia, la Corte Constitucional, en Sentencia C-37 de 1994 de 3 de febrero, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente:

“... En Colombia, el Constituyente de 1991 elevó a canon constitucional estas formas de participación democrática, y lo ha hecho abiertamente para entronizar nuevos esquemas de organización social, con lo cual el país se incorpora dentro de las corrientes de la vanguardia democrática del mundo.

Deben descartarse en este orden de ideas los artículos 57 y 60 de la Carta, en el primero de los cuales se diseña el modelo de la democracia industrial, cuando encarga a la ley de establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo, estableciendo a cargo del Estado, la obligación de consagrar “condiciones especiales” que permitan a los trabajadores de las empresas cuya participación oficial se enajena, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propiedad accionaria.

Tales “condiciones especiales”, pueden consistir en la creación y otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de acciones, el establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa.

Indudablemente que estas disposiciones, junto con los artículos 58 y 333, que institucionalizan la propiedad de y las empresas asociativas y solidarias, encuadran al país dentro de una nueva estructura social, armada de instrumentos para la redistribución de la riqueza y el ingreso, mediante la participación del trabajo en el proceso de acumulación de capital y en la toma de decisiones.

La obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad, constituye un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades: es así como la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a la propiedad empresarial (C.P., art. 60, inc. 2º) o a la propiedad agraria (C.P., art. 64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de la democratización económica, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real, de una posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de una sociedad “fundada en el respecto de la dignidad humana, en el trabajo, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (C.P., art. 1º).

Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un estado social de derecho.

Cuando el inciso 2º del artículo 60 de la Constitución dispone que en los procesos de privatización el Estado “tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones...”, consagra a favor de los trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, un derecho preferencial que no admite restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone condición alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible reglamentar el ámbito propio y específico de la operancia y la efectividad del derecho, sino, “las condiciones especiales” que deben establecerse para que los beneficiarios hagan realidad la voluntad constitucional “de acceder a dicha propiedad accionaria”.

Cualquier fórmula que someta el desarrollo de la obligación consagrada en el inciso segundo del artículo 60 de la Carta a delimitaciones exactas e inmodificables, está desconociendo el contenido de la norma, lo mismo cuando se señala un 15% de participación en el paquete accionario, como cuando se conviene en un 51%, como lo quiere la procuraduría, pues en cualquier caso la cifra resulta arbitraria, subjetiva, toda vez que no responde a necesidades deducidas de la situación concreta que presenta cada caso del proceso de democratización, sino a supuestos preestablecidos de manera discrecional.

Puede concluirse entonces, que la “democratización”, según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, “condiciones especiales” que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.

La norma del artículo 60 de la C.P. traduce, en lo económico, el principio democrático formulado como sustento de la organización social y estatal en el artículo 1º de dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de que, cuando enajene su participación accionaria en una empresa, “tomará las medidas conducentes (subrayas del texto) a democratizar” su propiedad accionaria. Tales medidas, que deben adoptarse a través de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas.

Bajo la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse en condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que la propiedad accionaria estatal se traslada preferencial y efectivamente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real en cabeza de éstos, sin perjuicio de la opción que, a posteriori, tienen otras personas para adquirir las referidas acciones.

No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.

Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente.

La democratización desemboca, según los términos del artículo 306 acusado, en la reserva “... de un mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, que serán objeto de la venta, el cual deberá ofrecerse entre los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores”; y a título de “condiciones especiales” se establece por la norma que las acciones se ofrecerán a precio fijo, que es el precio mínimo establecido por el Consejo de Ministros.

El artículo 311 del mismo decreto, por su parte, reitera la reserva del 15% de las acciones oficiales para los fines consignados por el artículo 306, pero hace aplicable sobre el excedente el “derecho de preferencia” que consagra el Código de Comercio (art. 407), cuando ocurra el hecho de que la participación privada en el capital social es igual o superior al 10% del capital suscrito y pagado, de manera que los accionistas tendrán la opción de adquirir del paquete de acciones oficiales, una cantidad proporcional a las que poseían en la fecha en que se aprobó el programa de enajenación o colocación de las acciones.

Al consagrar el artículo 306 del Decreto 663 de 1993, un reducto de acciones a las cuales pueden acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según el artículo 60 de la C.P. se está desconociendo el propósito constitucional implícito en la noción de “democratizar” la propiedad accionaria, porque se reducen de antemano las opciones a que tienen derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad que la justifique. No se sabe por qué ni cómo se llegó al 15% y no a otro volumen accionario, cuando el propósito constitucional, que se infiere del inciso 2º del artículo 60 de la Carta, es que a los beneficiarios de la democratización se les prefiera en la oferta de venta, otorgándoles con tal fin, la primera opción de adquirir el volumen accionario correspondiente; es obvio, que de antemano se ha debido definir en el respectivo programa, las “condiciones especiales”, a que alude la norma constitucional, las cuales tienen que ver esencialmente con las condiciones particulares de financiación de las operaciones de adquisición de las acciones, sin cuyo señalamiento la voluntad del constituyente sería letra muerta.

En otros términos, cuando el Estado decida enajenar su propiedad accionaria en una empresa con participación económica oficial, está obligado, al elaborar el respectivo programa de enajenación, a ofrecer, en primer término, el paquete accionario que se proponga vender a los trabajadores de la respectiva empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, bajo unas condiciones especiales, previamente diseñadas que muevan la voluntad de los destinatarios de la oferta y faciliten la negociación, sin que ello implique que posteriormente otros interesados, diferentes a los mencionados, queden excluidos de la posibilidad de acceder a la adquisición de las acciones, pero obviamente, bajo condiciones diferentes especialmente establecidas para ellos. De esta manera, se interpreta fielmente el mandato constitucional del inciso 2º del artículo 60, porque se permite a los sujetos destinatarios de dicha disposición, tener una amplia opción para que, según sus posibilidades económicas puedan adquirir todo o parte de las acciones objeto de la enajenación.

Precisa la Sala, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, a que alude el inciso 3º del artículo 306 acusado, no se opone a la posibilidad de que se reserve en el respectivo programa de enajenación de acciones un porcentaje superior. No obstante, la norma es inconstitucional, por violación del inciso 2º del artículo 60 de la Carta, ya que el restante porcentaje del paquete accionario escaparía a la opción de compra preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones solidarias y de trabajadores.

A juicio de la Corte, la norma del inciso 4º del artículo 306, no configura unidad normativa con lo dispuesto por el inciso 3º de dicho artículo, que se declarará inexequible; por lo tanto, ha de entenderse que “las personas” a que alude aquel precepto son los trabajadores activos y pensionados de la entidad, fondos de empleados, fondos mutuos de inversión de empleados, fondos de cesantías y pensiones, cooperativas, sindicatos y otras organizaciones solidarias o de trabajadores.

Igualmente son inconstitucionales los incisos 1º, 2º, 3º y 4º y los parágrafos 1º y 2º del artículo 311 del Decreto 663 de 1993, que conforman una unidad normativa, por cuanto la aplicación del derecho de preferencia en las condiciones que allí se regulan, esto es, con arreglo a la preceptiva correspondiente del Código de Comercio, resulta violatorio de la norma constitucional antes referenciada, pues dicho derecho, primaría sobre la voluntad constitucional que exige “democratizar” la propiedad accionaria. Dicho de otra manera, el reconocimiento del derecho de preferencia impediría que sobre el volumen del 85% restante de las acciones, los trabajadores y organizaciones solidarias tuvieran opción de compra.

Conforme a lo expresado en la Sentencia C-113 de 1993, según la cual es la Corte Constitucional la que fija los efectos de su propia sentencia, la Sala determina que, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 2º del artículo 60 de la Constitución Política, los efectos jurídicos de la presente decisión se generan desde el 2 de mayo de 1993, fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 663, sin que ello implique, en modo alguno, que la Corte entre a pronunciarse en relación con las situaciones jurídicas particulares y concretas que hubieran podido crearse durante la vigencia de las normas cuya inexequibilidad se declara”.

Los apartes transcritos, que la Sala prohíja, conducen indefectiblemente a la conclusión que toda restricción que se pretenda establecer para el acceso a la propiedad de los trabajadores, de las organizaciones solidarias y de trabajadores, cuando el Estado enajene su participación en una entidad, desconoce la voluntad del constituyente plasmada en el artículo 60, el cual es cabal desarrollo del principio fundamental estatuido en el artículo 1º ibídem, de que Colombia es un Estado social de derecho.

La Sala deja en claro que a pesar de que la citada sentencia se profirió con posterioridad a la expedición de los decretos acusados y cuando ya éstos habían producido sus efectos, tal circunstancia no impide que esta corporación frente a un evidente quebranto por parte de los mismos del artículo 60 de la Carta Política pueda hacer efectivo el imperio jerárquico de la norma de normas, conforme lo postula el artículo 4º de ésta, imperio jerárquico que prima frente a cualquier norma jurídica. Esto es, que independientemente de que se hubiera expedido el decreto-ley que desarrolló el precepto constitucional, como también de que hubiese sido declarado inexequible, es evidente que ante cualquier acto administrativo que establezca restricciones para los trabajadores en el acceso a la propiedad accionaria es viable su control jurisdiccional y como consecuencia de éste la declaratoria de nulidad por el quebranto o transgresión de la norma superior.

Por lo demás, en cuanto a que los actos acusados hayan producido plenamente sus efectos y como consecuencia de ello se hayan consolidado situaciones jurídicas de carácter particular, tampoco releva a la Sala de hacer la declaratoria de nulidad por razones de la inconstitucionalidad de aquéllos, en la medida que tal vicio frente al artículo 60 se generó a partir de su expedición y la declaratoria de nulidad se retrotrae precisamente a ese momento, conforme lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina. Además, es claro que tal pronunciamiento se hace sin perjuicio de que las referidas situaciones jurídicas puedan ser objeto de otros medios de control jurisdiccional.

Con base en los razonamientos expuestos la Sala considera que la transgresión del artículo 60 de la Constitución Política puede predicarse en relación con los siguientes artículos del Decreto 2049 de 1993: 4º, en cuanto al conformar dos lotes de acciones y derechos materia de venta restringió al lote Nº 1, el acceso a la propiedad de los trabajadores, pensionados y entidades relacionadas en el artículo 5º ibídem; 10 numerales 1º, 2º, 4º y 5º, en cuanto el límite de acciones por adquirir depende del porcentaje destinado para la venta a que alude el artículo 4º, además que el pago de contado no constituye una condición especial; el artículo 13, en cuanto al regular la adjudicación para las acciones del lote uno depende necesariamente del porcentaje de acciones a adquirir a que se contrae el artículo 4º y de las condiciones de venta señaladas en el artículo 10; y el artículo 15, en cuanto al regular el procedimiento de venta de las acciones y derechos del lote dos también depende del porcentaje previsto en el artículo 4º como saldo de las acciones del lote uno que, como se ha visto, desatiende la preferencia que postula el mandato constitucional.

También cabe predicar la violación del artículo 60 de la Carta Política por parte del artículo 1º del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993, en cuanto la garantía para los préstamos que otorgan los establecimientos bancarios depende del número de acciones adquiridas que, como ya se dijo, está restringido desconociendo el mandato de aquél.

No se accederá al decreto de nulidad de los siguientes artículos: 8º, numerales 1º y 2º y 11 del Decreto 2049 de 11 de octubre de 1993; y 1º al 14 del Decreto 2290 de 17 de noviembre de 1993, ya que la violación del precepto constitucional no está en la conformación de dos lotes de derechos y acciones sino en la restricción para el acceso a la propiedad accionaria de los trabajadores activos y pensionados y organizaciones solidarias, el limitarse en un porcentaje su capacidad de adquisición, pues el derecho preferencial impone la obligación de ofrecer todo el paquete accionario a ellos. Sin embargo, tal preferencia no descarta la posibilidad de que los mencionados destinatarios no adquieran la totalidad de las acciones y así puedan quedar habilitadas otras personas para acceder a dicha propiedad accionaria.

En este orden de ideas se tiene que pueden existir dos clases de precios para las acciones de los lotes uno y dos, como en efecto lo dispone el artículo 8º en sus numerales 1º y 2º del Decreto 2049 de 1993 que, contrario a lo que afirma la actora, son diferentes, ya que no es lo mismo un precio fijo, esto es, inmodificable, como el que se establece en el numeral 1º para los destinatarios de las acciones del lote uno, que un precio mínimo, sujeto a modificaciones por las posturas en el martillo, como al que alude el numeral 2º para las acciones del lote 2º.

De igual manera los artículos 1º al 13 del Decreto 2290 de 1993 pueden regular las condiciones y procedimientos para la venta de las acciones en el martillo referentes al lote dos, por las razones anteriormente expresadas ya que en la medida en que los titulares del derecho preferencial de acceso a la propiedad accionaria que postula el artículo 60 de la Carta no hagan uso de dicho derecho, cabe la existencia de otras personas a las cuales puedan aplicarse las condiciones y procedimientos a que se contraen dicha normas acusadas.

Finalmente, en lo tocante a los artículos 11 del Decreto 2049 de 1993 y 14 del Decreto 2290 del mismo año cabe tener en cuenta que el espíritu del artículo 60 de la Constitución Política no conduce a impedir que para la adquisición de las acciones y derechos se establezcan mecanismos que garanticen el pago de los mismos así como que efectivamente éstos queden en poder de los destinatarios preferenciales que realmente hicieron la oferta de compra y no en otras personas. Por esta razón prever líneas de crédito que garanticen préstamos para la compra de acciones o ser cautelosos respecto de la demostración del patrimonio con que cuenta el adquirente para responder por las obligaciones contraídas, lejos de desconocer el mandato constitucional contribuye al cabal cumplimiento de su finalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. DECLÁRASE, la nulidad de los artículos 4º, 10, numerales 1º, 2º, 4º y 5º, 13 y 15 del Decreto 2049 del 11 de octubre de 1993; y del artículo 1º del Decreto 2208 de 4 de noviembre de 1993, expedidos por el Gobierno Nacional.

2. DENIÉGASE, las demás pretensiones de la demanda.

3. DEVUÉLVASE, a la actora la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de diciembre de 1994.

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