Sentencia 2783 de abril 22 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

DOCENTES

ELECCIÓN COMO CONCEJALES

EXTRACTOS: «Este proceso se encamina a obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los señores Gil Roberto Vargas y Luis René Monroy como concejales del municipio de Santa Rosa del Sur (Bolívar), para el período 2001 a 2003, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para concejo de la comisión escrutadora municipal, de fecha 31 de octubre de 2000 —formulario E26 AG.

Según criterio de los demandantes, tesis que acogió el a quo, los demandados no podían ser elegidos concejales, puesto que al momento de la elección se desempeñaban como docentes al servicio de la Gobernación de Bolívar. Por ello, los demandantes consideran que se violaron los artículos 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995 y 43, numerales 2º y 3º, de la Ley 136 de 1994, tal y como fueron modificados por el artículo 11 de la Ley 177 de 1994, en tanto que esas normas señalan en forma expresa la prohibición de ser elegido concejal cuando se ha desempeñado, dentro de los 6 meses anteriores a la elección, un empleo público, como lo es la docencia en establecimientos educativos públicos. Por su parte, el tribunal consideró que las elecciones impugnadas efectivamente vulneraron el numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, norma que derogó el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, puesto que está probado que los demandantes ejercieron empleo público dentro de los 6 meses anteriores a la elección.

Por el contrario, el apoderado de los demandados sostiene que las normas invocadas como vulneradas fueron derogadas por el artículo 47 de la Ley 617 de 2000, toda vez que aquélla reconoció el derecho de los docentes a aspirar a los cargos de elección popular. Así, pese a que el artículo 86 de esa misma normativa señala que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades allí previsto sólo puede aplicarse para las elecciones celebradas a partir de enero del año 2001, esa norma debe aplicarse en el caso de las elecciones impugnadas, por tres razones. De un lado, porque la norma posterior es favorable y debe preferirse al interpretarla, tal y como lo ordenan los artículos 29 de la Constitución y 43 y 44 de la Ley 153 de 1887. De otro lado, porque el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 se refiere a la transición del régimen de inhabilidades y no a las excepciones a ese régimen, como lo es el artículo 47 de esa ley. Finalmente, porque no es lógico que en pocos meses dos personas sean tratadas de manera diferente, en tanto que una puede considerarse inhabilitada y, con fundamento en el mismo hecho, otra no.

Con base a lo expuesto en precedencia, el problema jurídico que debe resolver la Sala se circunscribe a analizar si, como lo afirman los demandantes, el empleo de docente inhabilita al titular para aspirar al cargo de concejal o, si como lo sostienen los demandados, la inhabilidad que impedía a los docentes ser elegidos concejales fue derogada.

Prueba de los supuestos fácticos.

Antes de resolver el problema jurídico planteado es indispensable averiguar si están probados en el proceso los supuestos fácticos en que está sustentada la demanda, por lo que se procede a efectuar el estudio correspondiente.

Pues bien, está demostrado en el proceso que en los comicios realizados el 29 de octubre de 2000, los señores Gil Roberto Vargas y Luis René Monroy fueron elegidos concejales del municipio de Santa Rosa del Sur, para el período de 2001 a 2003, elecciones que fueron declaradas mediante el acto administrativo impugnado (fl. 16, c. 1).

De igual manera, está demostrado que los demandados se desempeñaban como docentes de nivel primaria, de tiempo completo, en la Escuela Rural Mixta Nº 01 de Santa Rosa Sur, la cual se encuentra adscrita a la gobernación de Bolívar.

(...).

En consideración con lo expuesto se tiene que se encuentran probados los supuestos fácticos en que están sustentadas las pretensiones de la demanda, por lo que procede el análisis de fondo.

Inhabilidad para ser elegido concejal derivada de la vinculación como docente.

En primer lugar, los demandantes afirman que se vulneró el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 177 de 1994, que en su tenor literal dispone lo siguiente:

“Inhabilidades. No podrá ser concejal (...).

2. Quien como empleado público hubiere ejercido jurisdicción o autoridad civil, administrativa o militar, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección.

Por lo tanto, se trata de averiguar si la función docente implica el ejercicio de autoridad civil, administrativa o militar.

Claramente se observa que autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”. Por ello, quien ejerce autoridad es la “persona revestida de algún poder, mando o magistratura” (1) . Así, como lo ha advertido la jurisprudencia reiterada de esta corporación, la función administrativa que se convierte en causal inhabilitante está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad” (2) .

(1) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Pág. 165.

(2) Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 11 de marzo de 1999. Expediente 1847.

Específicamente, la jurisprudencia de esta Sección ha aclarado que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa” (3) . En cuanto a la autoridad civil dijo que “implica la potestad de mando y la facultad de ejercerla, por determinación de la ley, sobre la generalidad de las personas” (4) .

(3) Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de junio de 1998. Rad. AC-5779.

(4) Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 1998, expediente 2097.

Finalmente, el concepto de autoridad militar fue definido por el artículo 191 de la Ley 136 de 1994, de la siguiente manera:

“Autoridad militar: A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta ley, se entiende por autoridad militar la que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio.

Para efectos de este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses o dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate”.

A su turno, el ejercicio de la función docente fue definido en el artículo 2º del Decreto Ley 2277 de 1979, así:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales, y no oficiales en los distintos niveles que integran el sector. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Específicamente, en cuanto al ejercicio de la función docente, el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 define al educador así:

“El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad.

Como factor fundamental del proceso educativo:

a) Recibirá una capacitación y actualización profesional;

b) No será discriminado por razón de sus creencias filosóficas, políticas o religiosas;

c) Llevará a la práctica el proyecto educativo institucional, y

d) Mejorará permanentemente el proceso educativo mediante el aporte de ideas y sugerencias a través del consejo directivo, el consejo académico y las juntas educativas”.

Así las cosas, el cotejo entre los conceptos de función docente y ejercicio de autoridad civil, administrativa y militar, como causas generadoras de inhabilidad para ser elegido concejal, permite concluir que el cargo de profesor no es de aquellos que implica potestad, poder o mando. Luego, el cargo no prospera.

De otra parte, los demandantes consideran que los demandados se encuentran incursos en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 177 de 1994. Esa disposición preceptuaba lo siguiente:

“Inhabilidades. No podrá ser concejal (...).

3. Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de educación superior”.

Es claro que el legislador dispuso la inhabilidad para ser elegido concejal cuando se ejerciera la función docente, salvo para quien prestara sus servicios en instituciones de educación superior. Sin embargo, en sentencia C-231 de 1995, la Corte Constitucional consideró que la diferencia de trato jurídico entre los docentes que prestan sus servicios en centros de educación superior y quienes lo hacen en otras instituciones educativas no encuentran justificación constitucionalmente válida, por lo que ese trato discriminatorio, por ende, contrario al artículo 13 de la Carta, debería ser retirado del ordenamiento jurídico. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

“2. Declárase EXEQUIBLE el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, salvo la expresión “de educación superior”, la cual se declara INEXEQUIBLE”.

Entonces, el ejercicio de la docencia en instituciones públicas no genera inhabilidad para ser elegido concejal, comoquiera que es una excepción a la causal general consagrada en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994. En efecto, bajo la vigencia de esta norma, en varias oportunidades la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de nulidad de elecciones de concejales por haber desempeñado la función docente dentro del término señalado en esa disposición (5) .

(5) Sentencias del 25 de septiembre de 1995, expediente 1371; del 1º de septiembre de 1995, expediente 1357; del 22 de septiembre de 1995, expediente 1328 y 17 de diciembre de 1995, expediente 1478.

Posteriormente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994 fue derogado por el artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995 (norma que también consideran infringida los demandantes), en tanto que el artículo 177 de esta última señala que la ley se aplica a todos los servidores públicos sin excepción alguna (6) . Esa disposición señala lo siguiente:

(6) Sentencia del 9 de julio de 1998, expediente 1886.

“Otras incompatibilidades: (...).

5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas”.

Así, como la nueva disposición modificó la norma precedente al no contemplar la excepción a la inhabilidad en beneficio de los docentes, la Sala entendió que no podría ser elegido concejal, quien, dentro del término allí señalado, sea empleado público o trabajador oficial. En tal virtud, si los docentes que prestan sus servicios a instituciones públicas son empleados públicos y no tienen norma expresa que los excluya de la inhabilidad, no podían ser elegidos como concejales. De hecho, con esta tesis la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección de un concejal por haber ejercido la función docente en una institución educativa oficial” (7) . De consiguiente, si el artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995 produjo efectos jurídicos en la fecha de las elecciones impugnadas, en principio, podría llegarse a la misma conclusión y debería anularse el acto administrativo, en cuanto declaró las elecciones demandadas.

(7) Sentencia citada anteriormente.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en la parte pertinente, el artículo 96 de la Ley 617 de 2000 señala lo siguiente:

“ART. 96.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: ... Se deroga lo establecido en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.

La Ley 617 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial Nº 44.188 del 9 de octubre de ese año (pág. 11). Entonces, los efectos derogatorios de la Ley 617 de 2000 se presentan a partir del 9 de octubre de 2000, con lo cual desaparece la causal de inelegibilidad que las demandas consideran infringida.

Con todo, el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 señala que “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la ley, regirán para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Por ello, el tribunal consideró que no era aplicable esa normativa. Sin embargo, la Sala no comparte ese argumento por tres razones:

De un lado, porque una interpretación literal del artículo 86 evidencia que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades cuyo efecto se difiere sólo afecta a aquellas causales que consagra la propia Ley 617 de 2000. De ahí que, es cierto que no resulta aplicable para las elecciones del 29 de octubre de 2000, ni el artículo 47 ni ninguna de las disposiciones que establecen las causales de inhabilidad. De otro lado, porque el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 no se refiere al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que están fuera de esa reglamentación y, al mismo tiempo, no necesariamente excluye todas aquellas causales que se encuentran en otras disposiciones. A manera de ejemplo, los artículos 41 a 45 de la Ley 617 de 2000 adicionan otras disposiciones, sin que con ello se dejen sin efectos las normas adicionadas. Finalmente, porque el artículo 96 de la Ley 617 de 2000 tiene efectos derogatorios expresos, a partir de la fecha de promulgación de esa ley. Por ello, no deben confundirse los efectos hacia el futuro de las nuevas inhabilidades e incompatibilidades y la derogatoria tácita de las disposiciones contrarias a la ley o la derogatoria expresa del numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1995 y el aparte del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, las cuales, por expresa voluntad legal, tienen efectos a partir de su promulgación.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse lo siguiente:

1. Como el nuevo régimen de inhabilidades para ser elegido concejal que regula la Ley 617 de 2000 no producía efectos jurídicos en las elecciones del 29 de octubre de 2000, por disposición del artículo 86 de esa ley, resulta aplicable al caso el régimen vigente para esa fecha.

2. El artículo 44, numeral 5º, de la Ley 200 de 1995, en la parte pertinente a la inhabilidad de los concejales por haberse desempeñado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, como empleados públicos o trabajadores oficiales, fue derogado expresamente por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, a partir del 9 de octubre de 2000 —fecha en que fue promulgada esa ley—. En consecuencia, como la norma invocada como infringida ya no tiene existencia jurídica, el motivo de violación alegado ya no puede ser confrontado, por lo que el cargo no prospera.

3. En las elecciones para concejales celebradas el 29 de octubre de 2000, el numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995 ya había desaparecido, por lo que las inhabilidades e incompatibilidades que esa norma consagraba no produjeron efectos jurídicos en las elecciones impugnadas.

4. Como la inhabilidad de los docentes para ser elegidos concejales que consagraba el numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995 fue derogada desde el 9 de octubre de 2000 y el nuevo régimen de inhabilidades e incompatibilidades que consagra la Ley 617 de 2000 sólo produce efectos jurídicos para las elecciones que se realicen a partir del 1º de enero de 2001, en la fecha de las elecciones impugnadas no existía prohibición para que los docentes pudieran ser elegidos concejales. Incluso, se tiene que el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 permite que los empleados públicos puedan ser elegidos concejales, salvo quienes como tales ejercieran jurisdicción, autoridad administrativa, civil, política o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quienes hayan intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

5. La inhabilidad de los concejales por el ejercicio de la función docente ha sido sometida a un evidente cambio normativo, por lo que si al intérprete corresponde aplicar al caso concreto, de manera estricta, la causal inhabilitante, obviamente las modificaciones legislativas exigen e implican un cambio de posición jurídica.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que los señores Gil Roberto Vargas y Luis René Monroy no se encontraban inhabilitados para ser elegidos concejales del municipio de Santa Rosa del Sur, para el período de 2001 a 2003, en tanto que para la fecha de la elección no había inhabilidad para los empleados públicos que no ejercieran jurisdicción, autoridad, política y militar en el respectivo municipio o distrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 2º, de la Ley 136 de 1994. Por ello, los cargos no prosperan.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de 22 de abril de 2002. Expediente 2783. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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