Sentencia 27832 de mayo 13 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Consuelo Acuña Traslaviña

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil nueve.

Corresponde a la Sala decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra el Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001, de la Comisión Nacional de Televisión.

Antecedentes procesales

1. Las demandas.

Ante la Sección Primera del Consejo de Estado, fueron presentadas 3 demandas en contra del mismo acto administrativo:

Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001 expedido por la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV) “Por el cual se modifican las tarifas por concepto de contraprestación para los contratos de concesión de televisión por suscripción para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital”.

Dado que los procesos a que dieron lugar las mencionadas demandas fueron acumulados mediante Auto del 13 de mayo de 2003 (fl. 129, cdno. ppal.) y posteriormente, por competencia, fueron remitidos mediante Auto del 29 de abril de 2004 a la Sección Tercera de esta Corporación (fl. 144, cdno. ppal.), procederá la Sala a enunciar a los distintos demandantes, para exponer a continuación, la fundamentación de las impugnaciones.

1.1. Expediente 1-7846.

El 8 de marzo de 2002, la señora Consuelo Acuña Traslaviña, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas pretensiones apuntan a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001, expedido por la Comisión Nacional de Televisión.

Disposiciones violadas y concepto de la violación:

— La demandante adujo la vulneración de las siguientes normas:

— Artículos 29, 77, 150 numeral 12 y 209, de la Constitución Política de Colombia y sus concordantes.

— Artículo 6º de la Ley 680 de 2001 y sus concordantes.

— Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y sus concordantes.

— Decreto 2041 del 8 de octubre de 1998.

— Decreto 1900, artículo 29.

En cuanto al concepto de la violación, la demandante sostuvo que el artículo 6º de la Ley 680 de 2001 autorizó a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar los actuales contratos con los operadores privados de televisión por suscripción, pero estableció así mismo, que para la fijación de las tarifas, derechos, compensaciones, formas de pago y tasas, dicha entidad debía ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 2041 del 8 de octubre de 1998, “Por el cual se establece el Régimen Unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de Telecomunicaciones y los procedimientos para su liquidación, cobro, recaudo y pago”.

No obstante lo anterior, según la demandante, la CNTV desconoció el mandato legal, porque mediante el Acuerdo 3 demandado, fijó como contraprestación o compensación a cargo de los operadores de los servicios de televisión por suscripción, el 7.5% de los ingresos brutos mensuales, monto que sobrepasa lo establecido en el Decreto 2041, conforme al cual la contraprestación porcentual anual por concepto de dichos servicios debía ser del 3% de los ingresos netos causados.

Por otra parte, contractualmente y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997 de la CNTV, los concesionarios debían pagar trimestralmente como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción el 10% del total de los ingresos brutos mensuales, provenientes exclusivamente de la prestación del servicio; por ello, si la CNTV pretendía hacer uso de la facultad legalmente otorgada para modificar estos contratos, debió hacerlo teniendo en cuenta el marco que la misma ley le estableció, es decir aplicando los factores numéricos del Decreto 2041 de 1998, y no crear, como hizo, una tarifa nueva con plazos de pago diferentes a los establecidos en la ley y contrarios a los pactados en los contratos de concesión.

Desviación de poder

Con tal decisión ilegal, en la práctica lo que se logró es que los concesionarios paguen una suma superior a la que venían cancelando, con lo cual se desconoce el espíritu de la Ley 680 de 2001, que en su artículo 6º, buscaba en últimas, la rebaja de tarifas para los concesionarios, para “(…) darle un alivio a unos empresarios que venían asumiendo unos costos muy altos por el pago del permiso de uso de la concesión, en un sector ampliamente golpeado por la crisis del país (…)”; si para la CNTV el mandato legal no era suficientemente claro, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, ha debido ajustar sus pronunciamientos a los fines de la norma y en forma proporcional a los hechos que le servían de causa.

A través del Acuerdo demandado, la CNTV, a juicio de la actora, creó unas tarifas que corresponden a tributos, sin tener facultad legal para ello, pues los mismos sólo pueden ser creados por la ley (C.P., art. 150, num. 12).

Otra ilegalidad que advierte la demandante en el acto acusado, está contenida en su artículo 4º, conforme al cual se le da efectos retroactivos a la tarifa por ella fijada, al establecer que se aplicarían “…a partir de la autoliquidación que debe ser presentada, con respecto de los valores causados desde el mes de octubre de 2001”, fecha anterior a la vigencia del Acuerdo demandado.

Finalmente, alegó que dada la prevalencia del interés general y social que debe observarse al aplicar la ley, como lo recordó la misma Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1999, aún frente al interés de los contratistas concesionarios de servicios públicos, no se entiende por qué se dispuso la necesidad de firmar otrosí a los contratos vigentes con las modificaciones impuestas por la entidad demandada ni por qué aquél podría verse vulnerado por la no suscripción de los mismos, cuando en realidad la afectación del interés general se presenta aplicando el Acuerdo demandado, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en la ley, “…cuando los costos de operación o de tarifas aumentan para los concesionarios estos podrán traspasar dichos costos a las tarifas que cobran a los suscriptores (…)”, es decir que a través de un acto ilegal se pondría a los particulares en una situación contraria a la perseguida por la Ley 680 de 1991, que se traducía en que una vez ajustados los contratos se reflejaran dichos beneficios en pro de los suscriptores.

1.2. Expediente 2-7693.

La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2001, por la sociedad Cable Unión de Occidente S.A., a través de apoderado debidamente constituido.

Disposiciones violadas y concepto de la violación

El demandante adujo la violación del artículo 6º de la Constitución Política, artículo 6º de la Ley 680 de 2001, artículo 13 de la Ley 182 de 1995 y el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Explicó que la CNTV se extralimitó en sus funciones al ignorar la reducción en la compensación realizada por la Ley 680 de 2001, que remitió directamente para ello al Régimen Unificado, consagrado en el Decreto 2041 de 1998; y también se extralimitó, al aplicar el plazo de pago del valor de compensación contemplado en el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, en la reestructuración de los contratos vigentes, para la que había sido autorizada por la Ley 680, la cual expresamente había derogado dicha norma para estos efectos.

Por otra parte, adujo el desconocimiento del contenido del artículo 6º, último párrafo, de la Ley 680 de 2001, porque tal y como ya se dijo, mediante el Acuerdo demandado se revivió el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, derogado por aquella ley, y además, no se aplicó el Decreto 2041 de 1998, tal y como lo ordenaba la misma, sino que se procedió a establecer una compensación distinta, sin tener competencia para ello, “…ya que el plazo de 3 meses para reestructurar los contratos se refiere a una competencia independiente al tema de la reducción de la compensación, que no requiere reglamentación, ni es potestativa de la Comisión Nacional de Televisión, sino que es un mandato legal, y por ende imperativo”.

En cuanto a la Ley 182 de 1995, manifestó el demandante que el acto acusado fue expedido en forma irregular, violando los trámites y formalidades establecidos en el artículo 13 de la mencionada ley, contentivo del procedimiento especial para la adopción de acuerdos por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, aunque no expuso en qué consistía tal violación.

Adujo finalmente el demandante, que la CNTV pretende, a través del artículo 5º del Acuerdo demandado, modificar los contratos de concesión vigentes en materia de televisión por suscripción, sin que se den los presupuestos fácticos consagrados en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 para la modificación unilateral de todo contrato.

Solicitud de suspensión provisional

En escrito aparte, la sociedad Cable Unión de Occidente S.A. solicitó la suspensión provisional del acto acusado, planteando para ello, la violación manifiesta de las leyes 680 de 2001, 182 de 1995 y 80 de 1993, y reiterando los argumentos expuestos en la demanda (fl. 21).

1.3. Expediente 1-7995.

La demanda, presentada el 6 de mayo de 2002 por el señor Jaime Andrés Plaza Fernández, pretende la declaratoria de nulidad de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo 3 de 2001, de la Comisión Nacional de Televisión.

El demandante aduce como normas violadas, los artículos 6º, 121 y 150 de la Constitución Política; inciso final del artículo 6º de la Ley 680 de 2001; artículo 13 de la Ley 182 de 1995; artículo 43 del Código Contencioso Administrativo; artículo 119 de la Ley 489 de 1998.

En el capítulo de hechos de la demanda, se hizo una enunciación del régimen normativo del servicio de televisión por suscripción y televisión satelital, específicamente respecto del régimen de contraprestaciones, mencionando la Ley 14 de 1991, acuerdos 14 de 1997 y 32 de 1998 de la CNTV, Decretos 2041 de 1998 y 1705 de 1999 del Ministerio de Comunicaciones, la Ley 680 de 2001 y el Acuerdo 3 de 2001, de la CNTV.

Se refirió a la disposición de la Ley 680 de 2001 (art. 6º) que autorizó a la CNTV para que dentro de los 3 meses siguientes a su entrada en vigencia, revisara, modificara y reestructurara los contratos de servicio público de televisión que se hallaran vigentes, en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que condujeran a la normal prestación del servicio público, derogando el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 y ordenando que en los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicaran en lo pertinente las disposiciones que rigieran en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias, el cual estaba contemplado en el Decreto 2041 de 1998, cuyo artículo 22 establecía que por concepto de la concesión para la prestación de los servicios de difusión, diferentes al de radiodifusión sonora y televisión, habría lugar al pago de una contraprestación anual por concepto de la prestación de servicios concedidos y sin consideración al área de cubrimiento, equivalente al 3% de los ingresos netos causados.

A pesar de lo anterior, la CNTV, según la demanda, expidió el acto acusado modificando las tarifas por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital, con desconocimiento de lo dispuesto en el Decreto 2041 de 1998, de tal manera que las tarifas fijadas (7.5% de los ingresos brutos mensuales que registren los operadores) son muy superiores a las previstas en éste, las fórmulas y los plazos de pago son diferentes (pago mensual), el Acuerdo dispone la aplicación de tales tarifas de manera retroactiva y además, sus normas implican modificar unilateralmente los contratos celebrados, es decir sin consentimiento de los contratistas.

Por todo lo anterior, el demandante considera que el acto acusado violó(1) el marco normativo en el que debía fundarse, al no aplicar el artículo 6º de la Ley 680 de 2001, con lo cual también vulnera los artículos 6º, 121 y 150 de la Constitución Política, pues la CNTV desbordó el ámbito de su potestad reglamentaria y modificó lo establecido expresamente por el legislador, lo que por otra parte, constituye una clara falta de competencia.

Adujo así mismo la parte actora, violación del debido proceso y del artículo 13 de la Ley 182 de 1995, pues según esta norma, cualquier acto de carácter general expedido por la CNTV debe ser comunicado al público a través de medios de amplia difusión para permitir que los interesados expresen sus opiniones, como desarrollo del debido proceso y del derecho de defensa, para que quienes se sientan afectados puedan realizar sus comentarios, lo cual, según el demandante, no sucedió en el presente caso.

También planteó la violación al principio de la buena fe, pues la CNTV, en ejercicio de la facultad reglamentaria, debió cumplir con la voluntad del legislador.

Finalmente, sostuvo el actor que el artículo 4º del Acuerdo demandado al establecer que “(…) Las tarifas señaladas en el presente Acuerdo, se aplicarán a partir de la autoliquidación que debe ser presentada, con respecto a los valores causados desde el mes de octubre de 2001…”, violó lo dispuesto en los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 119 de la Ley 489 de 1998, pues contiene efectos retroactivos y cobija hechos anteriores a la promulgación del Acuerdo, que se produjo en noviembre de 2001.

4. Auto admisorio de la demanda.

Las demandas fueron admitidas, respectivamente, mediante autos del 16 de mayo de 2002, 5 de julio de 2002 y 21 de junio de 2002, y se negó la solicitud de suspensión provisional presentada en el Expediente 2-7693.

5. Contestación de la demanda.

El auto admisorio de las demandas fue notificado mediante aviso al Director de la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, en la forma autorizada por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, entidad que contestó las demandas y se opuso a las pretensiones, con idénticos argumentos, que en resumen, consisten en lo siguiente:

La Comisión Nacional de Televisión, es el organismo que por disposición constitucional, debe efectuar la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, es decir que ejerce funciones de dirección, regulación y control de dicho servicio público, las cuales fueron fijadas por la Ley 182 de 1995, y que comprenden, entre otras, la de “Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como para la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias (…)”.

En relación con el servicio de televisión por suscripción, la CNTV está encargada de otorgar dichas concesiones mediante licitación pública; y los concesionarios, según los artículos 35 y 36 del Acuerdo 14 de 1997, debían pagar a la CNTV: i) un valor por la concesión, y ii) un valor por concepto de la compensación(2); y lo que hizo el Acuerdo 3 de 2001 objeto de la demanda, fue modificar el mencionado artículo 36, en virtud de la autorización impartida por el artículo 6º de la Ley 680 de 2001 a la Comisión, “…para que revise, modifique y reestructure, entre otros aspectos, los actuales contratos con los concesionarios de televisión por suscripción, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión, en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión”.

Por otra parte, dice la demandada que conforme a los términos del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, que establece que para los efectos de revisión y estructuración a los que se refiere deben aplicarse las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas para los servicios de telecomunicaciones establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias, dicho Régimen, contenido en el Decreto 2041 de 1998, debía aplicarse en lo pertinente, lo cual significa que no necesariamente todas las normas de dicho Decreto son aplicables a la televisión por suscripción, sino que resulta necesario analizar cuáles de ellas efectivamente resultan conducentes.

Para ello, observó que si bien el artículo 22 del Decreto 2041 establece que “Por concepto de la concesión para la prestación de los servicios de difusión, diferentes al de radiodifusión sonora y televisión, habrá lugar al pago de una contraprestación porcentual anual por concepto de la prestación de los servicios concedidos y sin consideración del área de cubrimiento, equivalente al tres por ciento (3%) de los ingresos netos causados (…)”, resulta en todo caso necesario tener en cuenta las definiciones que el mismo decreto contiene, sobre contraprestación, concesionarios, operador, etc., resaltando las correspondientes a concesión y permiso.

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 2041 (modificado parcialmente por el D. 1705/99) aclaró la independencia existente entre concesión del servicio y permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado, estableciendo que para este último se pagarían las contraprestaciones previstas en el Capítulo 3 del mismo Título.

Conforme a lo anterior, la demandada sostiene que “La concesión, tal como lo define el decreto es la facultad que otorga el Mincomunicaciones para prestar el servicio: esta autorización o adjudicación, da lugar a un pago, de conformidad con lo dispuesto por el decreto. El permiso, por su parte, genera un pago adicional, así como la asignación de las frecuencias, lo cual genera también el pago de este tercer concepto”.

De esto, infiere que las concesiones para el servicio de televisión por suscripción, en armonía con lo dispuesto por el régimen unificado de contraprestaciones, conservan la causación a favor de la CNTV, de los siguientes conceptos:

a) el concerniente a su adjudicación, o valor de la concesión, y

b) el concerniente a la explotación o uso, denominado por el régimen unificado como permiso.

Y en cuanto al pago por concepto de la explotación o uso de la concesión, según la demandada, como ya se dijo, éste corresponde al permiso al que alude el Decreto en comento, por lo tanto se aplica el Capítulo 3 del mismo, que lo regula; en consecuencia, a su juicio, resulta aplicable el artículo 32 ibídem, que “…señala unos criterios, con arreglo a los cuales el Ministerio de Comunicaciones debe fijar el valor o porcentaje a pagar, por concepto de la explotación del servicio autorizado; en este orden de ideas, le corresponde a la CNTV, fijar, bien sea un pago periódico, o mediante un porcentaje, el valor relativo a la compensación”.

Conforme a lo expuesto, la entidad demandada considera que ella podía revisar, modificar o ratificar el porcentaje correspondiente a la contraprestación por concepto de la explotación, en aplicación de lo dispuesto en el régimen unificado de contraprestaciones, “…sin que en momento alguno fuera obligatoria la aplicación del artículo 22 del Decreto 2041 de 1998…”.

Acotó así mismo, al contestar directamente los cargos de violación de la Ley 680 de 2001, que la aplicación del artículo 22 del Decreto 2041 de 1998, equivaldría a admitir que es el legislador el que está fijando las tarifas para los servicios de difusión, tarea que le fue otorgada a la CNTV en el primer inciso del artículo 6º de la referida ley, en reconocimiento de la autonomía que en esta materia le corresponde a dicha entidad; además, sostuvo que la reestructuración de las tarifas en los contratos de televisión por suscripción debe ser el resultado del análisis de la situación específica del servicio y que eso fue lo que hizo la CNTV al adoptar el valor de la concesión, como producto de un estudio especializado que arrojó los valores que actualmente se aplican; de otra parte, adujo que el artículo 22 en cuestión, contempla un solo pago, cuando en materia de contratos de televisión por suscripción son dos clases de pagos los que se manejan, uno por el derecho a la operación y explotación y otro por la explotación en sí misma.

En cuanto a la supuesta violación del debido proceso en la expedición del acto administrativo acusado, sostuvo la entidad demandada que el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 contemplaba un procedimiento que se aplica cuando la Junta Directiva se encuentra reglamentando una materia, pero que el Acuerdo 3 de 2001 “…no está generando reglamentación alguna, sino simplemente está modificando las tarifas de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital, por lo cual hay sustracción de materia frente al citado artículo, concluyéndose que no existe violación al mismo”.

Finalmente, en relación con la alegada violación del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, sostuvo que si bien es cierto que la publicación de los actos administrativos de carácter general es necesaria para que los mismos sean obligatorios, en el presente caso, lo que se pretende es un beneficio para unos concesionarios frente al pago por compensación; y a pesar de que el acto administrativo impugnado establece que las tarifas señaladas se aplican a partir de la autoliquidación que para el efecto debieron presentar con respecto a valores causados desde el mes de octubre de 2001, esto no desconoce lo establecido en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, ya que los concesionarios cancelan dichas sumas con posterioridad a su causación.

Con base en las razones expuestas, la entidad demandada solicitó negar las pretensiones anulatorias, en los procesos acumulados.

6. Alegatos de conclusión.

Dentro del término concedido para presentar alegatos de conclusión, el señor Jaime Andrés Plaza Hernández presentó escrito en el que reiteró los argumentos de la demanda (fl. 207, cdno. ppal.).

6.(sic) Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Sección pidió que se negaran las pretensiones, pues a su juicio, el acto administrativo demandado no vulneró las normas constitucionales y legales citadas en las demandas.

Sostuvo el representante del Ministerio Público, que ciertamente, la Ley 680 de 2001 en su artículo 6º, autorizó a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar los contratos del servicio público de televisión en materia de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos, etc. y le otorgó un plazo de 3 meses para hacerlo, con prescindencia de lo normado por el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, disposición que para esos efectos fue suspendida por el parágrafo del referido artículo 6º, que además dispuso que para los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, la CNTV debía acudir al Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias, que a la sazón se hallaba contenido en el Decreto 2041 de 1998.

Pero recordó así mismo, que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-351 de 2004, declaró la inexequibilidad de la última parte del parágrafo del artículo 6º de la Ley 689, en cuanto sometió a la CNTV a una reglamentación administrativa distinta a la que ella misma expide; sin embargo, dado que la sentencia no se pronunció sobre sus efectos, que por lo tanto se producirían hacia el futuro, para la fecha de expedición del demandado Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001, el inciso final del parágrafo en cuestión estaría vigente y obligaría a la CNTV; pero que aún en este evento, tampoco puede afirmarse que el Acuerdo 3 haya violado lo dispuesto por la Ley 680 de 2001 en su artículo 6º, por varias razones:

En primer lugar, porque la suspensión del literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, sólo obró por 3 meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 680, la que se produjo el 11 de agosto de 2001 (D.O. 44.516), lo que quiere decir que, para la fecha del Acuerdo 3, que fue expedido el 13 de noviembre de 2001, ya la CNTV había recobrado la competencia que le fue asignada por el legislador en la norma temporalmente suspendida y en virtud de la misma, podía expedir el Acuerdo 3.

En segundo lugar, porque si bien el parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001 remitía al Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado —contenido en el Decreto 2041 de 1998—, la norma también dispuso que éste se aplicaría en lo que fuera pertinente; y a juicio de la Delegada, no resultaba aplicable —por no ser pertinente— el artículo 22 del Decreto 2041, que se refería a un único pago como contraprestación por la concesión de los servicios de difusión, ya que para el servicio de televisión por suscripción existía un régimen especial contenido en el Acuerdo 14 de 1997, que establecía los pagos que debían asumir los concesionarios de tal servicio: Un valor como contraprestación por el derecho a la operación y explotación del servicio de televisión por suscripción (art. 35) y otro valor como compensación por la explotación del servicio (art. 36).

En consecuencia, al expedir el Acuerdo 3 de 2001, la CNTV simplemente se limitó a ejercer la potestad normativa en aquella área que le fue asignada por el legislador, no sólo por el artículo 5º literal g) de la Ley 182 de 1995 que la habilitaba para fijar los derechos, tasas y tarifas por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, sino también por el artículo 12, literal b) de la misma, que le asignó dicha función a su junta directiva.

Consideraciones de la Sala

I. Competencia

La Sala conoce en única instancia del presente asunto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

II. El acto acusado

Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, publicado en el Diario Oficial 44.629 del 28 de noviembre de 2001, “por el cual se modifican las tarifas por concepto de compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital”, mediante el cual se dispuso:

“ART. 1º—Del campo de aplicación. El presente acuerdo se aplica a los concesionarios de televisión por suscripción y a las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directo al hogar.

ART. 2º—Modificar el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, el artículo cuarto del Acuerdo 5 de 1996 y los incisos segundo y tercero del artículo 11 del Acuerdo 32 de 1998, los cuales quedarán así:

‘Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directa al hogar, pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario’.

ART. 3º—De la forma de pago de la compensación. El valor de la compensación deberá ser pagado mensualmente por parte de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y por parte de las sociedades autorizadas para la prestación del servicio de televisión satelital. Para tal fin, deberán presentar dentro de los quince días calendario siguientes al vencimiento del respectivo mes, una autoliquidación sobre los valores causados, la cual contendrá el número de usuarios y el valor de la tarifa cobrada, de conformidad con el formato contenido en el Anexo que forma parte integral del presente acuerdo; la autoliquidación deberá presentarse debidamente firmada por el Representante Legal y el Contador o Revisor Fiscal de la sociedad, según el caso. El concesionario o la sociedad autorizada, tendrán un plazo máximo de quince días calendario contados a partir de la fecha límite para presentar la correspondiente autoliquidación, para efectuar su pago.

Si el concesionario o la sociedad autorizada no presentan la respectiva autoliquidación dentro del término previsto en el presente artículo, la Comisión Nacional de Televisión, a través de la Subdirección Administrativa y Financiera, procederá a efectuar la correspondiente liquidación oficial, tomando como base la anterior autoliquidación presentada, incrementada en un diez por ciento (10%).

La no cancelación del valor de la compensación dentro del plazo señalado, causará a favor de la Comisión Nacional de Televisión la tasa máxima de interés moratorio certificada por la Superintendencia Bancaria.

ART. 4º—Las tarifas señaladas en el presente Acuerdo, se aplicarán a partir de la autoliquidación que debe ser presentada, con respecto a los valores causados desde el mes de octubre de 2001.

ART. 5º—Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital o directa al hogar, con contrato actualmente vigente, tendrán plazo para suscribir el correspondiente otrosí hasta el 26 de diciembre de 2001.

ART. 6º—El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, forma parte integral de los contratos suscritos por la Comisión y modifica el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, el artículo 4º del Acuerdo 5 de 1996, los incisos segundo y tercero del artículo 11 del Acuerdo 32 de 1998”.

III. Los cargos

Los cargos aducidos en las distintas demandas en contra del anterior Acuerdo, se fundamentan, i) en primer lugar, en el hecho de que, según los demandantes, las anteriores disposiciones son violatorias de lo dispuesto por la Ley 680 de 2001 en su artículo 6º y del artículo 22 del Decreto 2041 de 1998, por haber inaplicado este último, a pesar de que la ley así lo ordenaba; ii) en segundo lugar, en el desconocimiento del procedimiento especial contemplado en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 para la expedición de Acuerdos por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión; iii) en tercer lugar, en la violación del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, al establecer el Acuerdo demandado la aplicación retroactiva de sus disposiciones, cuando conforme a estas normas, la oponibilidad de los actos administrativos de carácter general depende de su publicidad, de tal manera que aquel sólo era exigible a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, es decir desde el 28 de noviembre de 2001; y iv) en cuarto lugar, por violación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, por haberse producido la modificación unilateral de los contratos de concesión de televisión por suscripción, sin que se dieran los requisitos exigidos por tal norma para ello.

Al emprender el análisis de la presente litis, se advierte que sobre el acto administrativo acusado, esta Corporación ya había resuelto una demanda de nulidad fundada en la violación del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, oportunidad en la cual fueron negadas las pretensiones que tenían como fundamento este único cargo(3), por lo cual se remite a lo dicho en tal oportunidad.

No obstante lo anterior, la Sala considera que de los cargos aducidos en contra de la Resolución 3 de 2001 en el sub lite, al menos uno es suficiente para invalidar el acto acusado, por lo cual se limitará a efectuar el estudio del mismo.

IV. Violación del artículo 13 de la Ley 182 de 1995.

El cargo se basa en el desconocimiento del procedimiento consagrado en esta norma para la expedición de acuerdos por parte de la Junta Directiva de la CNTV, ya que para la expedición del Acuerdo 3 de 2001, la CNTV no cumplió con la obligación de conceder un término de 2 meses a los interesados para que éstos presentaran las observaciones que consideraran necesarias, formalidad cuya inobservancia se traduce en la invalidez del acto administrativo.

Al respecto, la Sala considera que el vicio atribuido al acto acusado efectivamente se configuró y afecta su validez, por lo cual se declarará su nulidad con base en los siguientes razonamientos:

4.1. Expedición irregular del acto o Vicios de forma.

Dados los términos de la impugnación, se evidencia que ésta es la causal de nulidad alegada, puesto que la misma consiste, precisamente, en el desconocimiento de los requisitos de formación y expedición de los actos administrativos, en cuanto a la apariencia del acto propiamente dicha o respecto del procedimiento legal que debe seguirse para la toma de la decisión administrativa(4).

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.

Sobre esta última, es decir, en cuanto a la forma o instrumento en el que deben constar los actos administrativos, en principio nuestro ordenamiento jurídico no establece expresamente cuál debe ser, salvo algunos casos en los cuales el legislador sí lo determina, como cuando ordena que la decisión sea tomada mediante resolución debidamente motivada, por ejemplo; no obstante, se admite incluso la existencia de los actos administrativos orales o verbales(5) y así mismo, de decisiones administrativas contenidas en oficios, cartas, circulares, etc., teniendo en cuenta que lo que resulta indispensable para la existencia del acto administrativo, es que se trate de una manifestación unilateral de voluntad de la Administración en ejercicio de función administrativa, que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas generales —actos administrativos de carácter general—, o particulares e individuales —actos administrativos de carácter particular—.

En relación con el procedimiento para su expedición, una vez establecido por el ordenamiento jurídico él debe ser estrictamente observado, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de ciertas competencias para producir decisiones obligatorias en los distintos ámbitos de sus actuaciones, dichas decisiones, que son la finalidad a la que apunta su actuación, deben producirse mediante un camino predeterminado por la ley; en palabras de la doctrina(6):

“En el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento administrativo. Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal”.

Al respecto, la primera parte del Código Contencioso Administrativo, establece las reglas generales de la actuación administrativa, es decir el procedimiento administrativo que en general las autoridades estatales —y los particulares que ejerzan funciones administrativas—, en defecto de un procedimiento especial establecido por el legislador, deben seguir cuando se proponen expedir un acto administrativo, procedimiento que contiene los requisitos mínimos de un trámite que resulta sencillo y relativamente descomplicado, en consideración a que en él, cuando apunta a la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, pueden participar todos los administrados que de una u otra forma resultarán afectados con las decisiones administrativas sujetas a dicha regulación procedimental, de modo que se debe facilitar su acceso a las actuaciones de la Administración.

No obstante esta aparente informalidad en materia de actos administrativos, lo cierto es que el ordenamiento jurídico en múltiples casos, se encarga de establecer no sólo la apariencia del acto con los elementos que debe contener —resolución, acuerdo, etc. con fecha de la decisión, debidamente motivados, etc.—, sino también de crear un procedimiento especial, que debe ser seguido con miras a la producción de decisiones administrativas en diferentes ámbitos de la actuación estatal, por ejemplo en materia de Derecho Agrario, asuntos regulados por el Código de Petróleos, etc., que contienen sus propios procedimientos, aplicables de preferencia sobre las normas generales de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, que sólo operarán de manera supletiva en tales eventos.

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la Administración Pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad tanto al administrado como a la propia Administración, en la medida en que:

De un lado, se garantiza al primero que la autoridad estatal que actúa en ejercicio de la función administrativa, seguirá un trámite objetivamente dispuesto para esa clase de actuación, que impedirá arbitrariedades de su parte a la hora de tomar una decisión que pueda afectar al particular, permitiéndole a su vez a éste, participar activamente y ejercer los derechos a ser oído y de defensa y contradicción, antes de resolver.

Y de otro lado, se le brinda así mismo a la Administración, un sendero claro y concreto a seguir, que le permita actuar de manera eficaz y eficiente, evitando dudas, demoras, contradicciones y dilaciones, provenientes de la incertidumbre respecto de su actuación y la forma como la misma debe ser adelantada, es decir que se le otorga certeza a la misma.

En relación con la necesidad e importancia de la existencia de un procedimiento administrativo para la toma de decisiones de la misma naturaleza, ha dicho la doctrina(7):

“El motivo político legislativo para la elaboración de un derecho procesal administrativo es el empeño de proporcionar a los hombres que obtienen su derecho en cada caso particular a través de las autoridades administrativas, las mismas garantías de juridicidad o, lo que es lo mismo, la misma aplicación justa del derecho administrativo material, o, en fórmula más breve aunque menos exacta, la misma seguridad de las relaciones jurídicas que ofrece el derecho procesal judicial a todos aquellos a quienes se les declara o establece el derecho —por la vía judicial—, es decir, en el juicio, fundamentalmente. La necesidad de observar ciertas formas, tales como las que establece el derecho administrativo formal, se considera con razón una garantía de que el contenido se adapta a la norma. La más eficaz de todas estas garantías está supuesta por la colaboración en el procedimiento de personas para las que se derivarán o se podrían derivar derechos u obligaciones del mismo y, por eso, la institución fundamental del derecho procesal consiste en la regulación de esta colaboración. La colaboración de las partes, que han de resultar facultadas y obligadas a consecuencia del procedimiento, hace posible la inspección de (sic) actuar de la autoridad, es más previsible el resultado de esa actuación y, en circunstancias, concede posibilidad al interesado para influir sobre el acto en cuestión”.

Observa la Sala en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29(8)), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.

En cambio, en el ámbito de la producción de medidas regulatorias o reglamentarias, contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, normalmente el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de exigir, obviamente, que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, lo cual no implica, desde luego, que el legislador carezca de la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de tales actos administrativos, los cuales obviamente se tornarán obligatorios en tales casos.

Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma.

Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez(9).

Sobre la naturaleza y los grados de importancia de las formalidades exigidas en el ámbito de la producción de los actos administrativos, ha dicho la doctrina(10):

“No todos los elementos del ‘procedimiento administrativo’ tienen el mismo valor. La vía administrativa se convertiría en imposible si la omisión de la menor formalidad entrañara la anulación del acto. Solo la omisión o el cumplimiento erróneo de los requisitos de forma sustanciales justifica la anulación del acto por vicio de forma. Pero ¿qué es lo que permite distinguir entre los requisitos de forma sustanciales y no sustanciales?

El criterio adoptado por la jurisprudencia tiene un doble aspecto: Se debe considerar en primer lugar como sustancial todo requisito formal que tenga por objeto garantizar los derechos de los administrados; de este modo, el respeto al derecho del agente amenazado con una sanción disciplinaria a que le sea comunicado su expediente (…) es siempre un requisito sustancial.

A continuación se debe considerar sustancial todo requisito formal cuyo cumplimiento hubiera podido cambiar el sentido de la decisión impugnada; así constituye un requisito sustancial, en materia de requerimiento civil, la tentativa previa de un acuerdo amistoso, pues si la Administración hubiera ensayado esta tentativa, el acuerdo podría haberse logrado y el requerimiento por vía ejecutiva no hubiera sido necesario.

Por el contrario, constituyen requisitos de forma no sustanciales los que no han sido promulgados con objeto de garantizar los derechos de los administrados o cuya intervención no hubiera modificado el sentido de la decisión impugnada”.

Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece”(11).

4.2. El caso concreto.

Volviendo al caso presente, observa la Sala que el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, establece las funciones de la Junta Directiva de la CNTV, entre las cuales se halla la de fijar las tarifas, tasas y derechos a que se refiere dicha ley, de conformidad con los criterios establecidos en la misma (lit. b); y el Parágrafo de dicho artículo, establece además que:

“Las decisiones de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular. Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. Con los mismos deberá garantizarse a los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión regional, el ejercicio de la competencia en términos y condiciones de igualdad.

En los estatutos se determinarán los actos que para su aprobación requieran del voto favorable de la mayoría cualificada de sus miembros”.

De otro lado, en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno y que concluyó finalmente con la expedición de la Ley 182 de 1995, se consignó(12):

“7. La transición.

El Gobierno Nacional al tiempo que desea una apertura y una ampliación de la oferta televisiva, quiere sin embargo una transición ordenada al nuevo esquema. Por eso propone en el Proyecto prorrogar, en los términos y condiciones de la Ley 14 de 1991, con audiencia pública y con atribución de la Comisión en materia de tarifas, los contratos de concesión de espacios de televisión, de prestación del servicio por suscripción, y los concernientes a programación regional, suscritos con Inravisión, el Ministerio de Comunicaciones y los Canales Regionales” (resaltados son de la Sala).

Por su parte, el referido artículo 13 de la Ley 182 de 1995, que se adujo como desconocido por el acto administrativo acusado, dispone:

“ART. 13.—Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento:

a) La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar;

b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación;

c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente;

d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”.

Conforme a las anteriores normas, es claro, de un lado, que en los antecedentes de expedición de la Ley 182 de 1995 —nueva ley de televisión—, se tuvo en consideración a los contratistas que en ese momento tenía el Estado en materia de televisión y se previó por lo tanto, la transición del régimen antiguo al nuevo mediante la posibilidad de prorrogar, previa audiencia pública, dichos contratos; es decir que se partía de la necesidad de poner en conocimiento del público tal decisión y de oír lo que los interesados tuvieran que decir al respecto.

De otro lado, es también evidente, que conforme a lo dispuesto expresamente por el artículo 13 de la Ley de televisión, los actos administrativos de carácter general expedidos por la CNTV, que deben revestir la forma de “acuerdos”, están sujetos a un requisito de publicidad previa a su expedición, pues se le ordena a la entidad poner en conocimiento del público su intención de reglamentar o regular la materia que será objeto del futuro acto administrativo general, para darles oportunidad a los interesados de presentar, dentro de los dos meses siguientes a la publicación, las observaciones que consideren pertinentes, antes de tomar la decisión definitiva, que en consecuencia, deberá tener en cuenta tales observaciones.

Lo anterior demuestra que en esta materia, ha sido intención del legislador brindarles la oportunidad de participación a los destinatarios de las normas reglamentarias del servicio de la televisión en la elaboración de las mismas, dándoles oportunidad de opinar, antes de que sean tomadas las decisiones definitivas por la entidad competente, es decir, por la Comisión Nacional de Televisión.

Observa la Sala que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre la exigencia de este requisito legal de formación de actos administrativos de carácter general como el demandado —Acuerdos de la junta directiva de la CNTV—, considerando que su omisión vicia estas decisiones y declarando nulo el acto que ha incurrido en dicha irregularidad(13).

Ahora bien, se advierte que el Acuerdo 3 de 2001 de la CNTV demandado, se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 680 de 2001 para revisar, modificar y reestructurar los contratos existentes con los operadores y concesionarios de televisión(14).

En los antecedentes legislativos de la expedición de esta ley, consta que la motivación principal en ese momento para introducir modificaciones inmediatas en el régimen del servicio público de televisión, fue la grave situación que el mismo atravesaba a consecuencia de la crisis generalizada de la economía colombiana, especialmente la televisión pública frente a la televisión privada, ante la falta de recursos para su sostenimiento y funcionamiento, con lo cual se consideró que peligraba el pluralismo que en tal servicio debía imperar, así como la posibilidad de una libre competencia entre los distintos canales —públicos y privados— a través de los cuales se prestaba el servicio; por lo tanto, se buscó fortalecer la televisión pública mediante mecanismos que le permitieran competir en mejores condiciones con los canales privados, que esa competencia fuera más equilibrada y así mismo, crear las condiciones para aliviar la situación de la industria de la televisión en general.

Se trató entonces, de una legislación de crisis que respondiera a una situación de crisis, como se sostuvo en la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 38 de 2000 Senado, 126 de 2000 Cámara(15), en la que además, se afirmó que el esquema de prestación del servicio público de televisión diseñado por el legislador y basado en la competencia entro lo público y lo privado, se hallaba en riesgo:

“Como es de público conocimiento muchas empresas han desaparecido; otras están al borde de desaparecer; hay en curso tribunales de arbitramento en los que se ha puesto de presente la caída de la inversión en publicidad —producto de la crisis económica—, en los que se ha planteado la revisión del canon pagado por la concesión. Se anuncian más tribunales. Hay también reclamaciones administrativas basadas en la crisis. Ha habido declaratorias de caducidad e imposición de multas. En fin, la crisis se expresa en la judicialización de los conflictos; la competencia por la pauta hace caer las tarifas por efecto de la ley de la oferta y la demanda; la inversión publicitaria se recupera lentamente”.

En concepto enviado por el Director de la CNTV al Senado de la República durante la discusión del articulado del proyecto de ley(16), éste explicó, entre otras cosas, las razones de la crisis que atravesaban los operadores del servicio de televisión abierta, que estaban constituidas no sólo por la crisis económica general, sino por factores estructurales que cada día hacían más grande la brecha entre los operadores de los canales privados y los concesionarios de espacios de canales de operación pública, manifestando(17):

“En efecto, dentro de la crisis general de la economía la llamada pauta publicitaria en televisión o inversión neta en publicidad, de los tres últimos años, en términos reales, ha permanecido prácticamente estancada. Lamentablemente en forma simultánea esta pauta, que constituía un mercado para dos canales nacionales, ahora cuenta con otros dos competidores (los Canales Privados).

Así las cosas, la disputa por el mercado que representa la pauta se ha hecho más intensa y en esta pugna, se han evidenciado con mayor contundencia factores diferenciales en el negocio, que han inclinado la balanza y que hoy, a decir de muchos, tienen prácticamente conminados a la desaparición a los concesionarios de espacios de los canales de operación pública.

Dentro de este marco de referencia el proyecto de ley trata de facilitar a los concesionarios de espacios algunas medidas que les permitirían luchar por su subsistencia, en tanto que también otorgan a los canales privados algunos beneficios de orden económico y técnico (…)”.

En otra oportunidad, el congresista Juan Fernando Cristo Bustos, ponente de uno de los proyectos de reforma a la ley de televisión, al explicar los fundamentos de sus propuestas, sostuvo(18):

“(…) sí creo que hay que darle unas facultades a la Comisión Nacional de Televisión, para que tome medidas para reducir de inmediato las tarifas de los programadores y para mejorarle las condiciones financieras de sus contratos; no (sic) el término de duración de los contratos, para mejorarles las condiciones de pago; mil cosas se pueden hacer y considero que actualmente con la Ley 182 lo pueden hacer, y le haríamos un bien tanto a la Comisión como a los programadores, de ser suficientemente expresos y claros, en una autorización a la Comisión, para que tome medidas para salvar las programadoras que aún quedan”.

Es evidente entonces, que los prestadores del servicio de televisión, tanto por los canales públicos (concesionarios de espacios de televisión en los mismos) como por los canales privados, estaban afrontando dificultades económicas que influían sobre la correcta prestación del servicio y que por lo tanto amenazaban con afectar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en el mismo; y fue para conjurar esa crisis que se estaba presentando en el sector, que el legislador expidió la Ley 680 de 2001.

En medio de este ambiente de crisis, fue pues expedido el Acuerdo 3, sin lugar a dudas un acto administrativo de carácter general(19), que entre otras cosas, introdujo una modificación a la reglamentación aplicable a los contratos de concesión de televisión por suscripción y de televisión satelital directa al hogar que se encontraban vigentes, variando la tarifa y la forma de pago que debían regir para la cancelación de la compensación periódica a cargo de los concesionarios por la explotación del servicio.

No obstante la importancia de las modificaciones que se estaban introduciendo a los contratos de concesión a través del acto administrativo acusado, no consta en el mismo ni en parte alguna del expediente, que la entidad demandada haya dado cumplimiento al deber legal de publicar previamente el proyecto de reforma o los términos en que pretendía efectuarla, de tal manera que hubiese garantizado la posibilidad de opinar a sus destinatarios y a los interesados en general, sobre la modificación propuesta.

Y en este punto, considera la Sala que debe hacerse claridad, en el sentido de que si bien en estos casos no se trata exactamente de garantizar el derecho de audiencia y de defensa propios de los procedimientos de expedición de los actos administrativos de carácter particular y concreto que van a afectar intereses o derechos subjetivos de un administrado en particular, la omisión en la que incurrió la entidad demandada al expedir el Acuerdo 3 de 2001, efectivamente lo vicia de nulidad, pues aún tratándose de un acto administrativo de carácter general, existe una norma legal que establece un procedimiento administrativo especial para la expedición de esta clase de actos por parte de la CNTV, que por lo tanto resulta imperativa y de obligatorio cumplimiento para la entidad, la cual sin embargo, resolvió dejarla de lado al proferir el referido Acuerdo 3.

Por otra parte, la gravedad de la omisión en la que incurrió la entidad demandada se evidencia aún más al tener en cuenta cuál era la finalidad perseguida con las medidas que se estaban tomando y en virtud de las cuales fue expedido el acto acusado, que no era otra que la de normalizar las condiciones de prestación del servicio de televisión en todas sus modalidades, frente a la grave crisis que el mismo estaba afrontando, mediante la implementación de mecanismos que aliviaran la situación de la industria de la televisión en general, uno de las cuales era, precisamente, la revisión del canon que se estaba pagando por las concesiones.

Y esa es la naturaleza de las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado, mediante el cual, como ya se vio, se modificó la tarifa de la compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción y el servicio de televisión satelital directa al hogar, medidas que afectaban de manera directa e inmediata a todos los concesionarios de estos servicios, a quienes se les estaban variando las condiciones de contratación en tema tan sensible como lo es el monto de la contraprestación a su cargo.

Por lo anterior, si la regla general en materia de expedición de acuerdos por parte de la Comisión Nacional de Televisión es que se debe poner previamente en conocimiento del público ese proyecto de reglamentación, dicha regla imperativa se imponía, aún con más veras, en este caso, en el que se afectaban contratos de concesión vigentes; ésta era razón más que suficiente para que la Administración diera cumplimiento a su obligación de oír a los interesados antes de tomar cualquier decisión modificatoria del régimen tarifario existente.

Considera pues la Sala, que en el presente caso el requisito procedimental omitido era de naturaleza sustancial, no solo porque era impuesto por la ley —motivo suficiente para que así sea—, sino porque versaba sobre la modificación de una obligación pecuniaria a cargo de los administrados destinatarios de la nueva norma, y porque de haberse cumplido, el sentido del acto administrativo pudo haber sido otro, como resultado de la participación previa de los interesados mediante la formulación de observaciones frente a la reglamentación que se pretendía expedir.

Finalmente, observa la Sala que el incumplimiento del deber legal de publicidad en este caso concreto, se evidencia aún más, al verificar cómo, en anteriores Acuerdos expedidos en la misma materia y que son modificados por el acto administrativo acusado, la CNTV de manera expresa, manifestó en sus consideraciones, que para la expedición de los mismos, se había cumplido con dicho requisito(20), manifestación que se echa de menos en el Acuerdo 3 de 2001, en el que simplemente se consignó “(…) Que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en sesión efectuada el 13 de noviembre de 2001, según consta en el Acta 863, adoptó en desarrollo de las facultades señaladas en las Leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001, determinaciones con respecto a los contratos de televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para la prestación del servicio de televisión satelital, incluido el monto a pagar por concepto de compensación, ACUERDA: (…)”.

Conclusión

Las consideraciones que se dejan expuestas, resultan suficientes para concluir que el acto administrativo demandado, Acuerdo 3 de 2001 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión es nulo, lo que torna innecesario el estudio de los demás cargos aducidos en su contra, por lo cual la Sala procederá a declararlo así en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del Acuerdo 3 del 13 de noviembre de 2001 expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

2. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Miryam Guerrero de Escobar.

1 La calificó también como “violación de la ley por falsa interpretación de la Ley 680 de 2001 y el Decreto 2041 de 1998”.

2 Dichas normas disponían: “ART. 35.—Valor de la concesión. El concesionario deberá pagar a la Comisión Nacional de Televisión un valor como contraprestación por el derecho a la explotación del servicio de televisión por suscripción, suma que se pagará por una sola vez y en la forma que determine la Junta Directiva de la Comisión”.

“ART. 36.—Pago de compensación. El concesionario deberá pagar a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el (10%) de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de la pauta publicitaria”.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009, Expediente 23410.

4 “Las formalidades del acto administrativo no pueden confundirse con su forma. Las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto; la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto. Las formalidades anteriores al acto y que en grado variable condicionan su validez, constituyen una parte principalísima del procedimiento administrativo…”. SAYAGUES LASO, Enrique; Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 8ª ed. Puesta al día por Daniel Hugo Martins, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002; pág. 458.

5 Obsérvese por ejemplo, cómo el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, que se refiere a los términos para resolver las peticiones elevadas a la Administración, establece en su inciso 2º, que “Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado”; y el artículo 44 del mismo Código, al establecer la forma de efectuar la notificación de los actos particulares, establece en su penúltimo inciso, que al hacer la notificación personal, se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita—; por su parte, la jurisprudencia ha manifestado que “(…) de acuerdo con el criterio clásico sobre la naturaleza de esta figura, el “acto administrativo” no es otra cosa que una manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas —autoridades estatales o particulares investidos de función pública—, tendiente a la producción de efectos jurídicos —crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas—, es decir que se trata de una expresión de lo querido por quien ejerce función administrativa y como manifestación de la misma.

Respecto a la forma que esa decisión debe adoptar, a pesar de que no existe una norma que de manera expresa y general exija que todo acto administrativo conste por escrito, lo normal es que así sea, no solo por razones de índole probatoria, sino porque de esta forma se garantiza el conocimiento de su motivación y consecuentemente, el derecho de defensa y contradicción por parte del administrado, quien al saber con exactitud las razones de la decisión, podrá intentar desvirtuarlas en sede administrativa o judicialmente.

Sin embargo, la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o la obligatoriedad de que así sea en determinados casos, no significa que pueda descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento material, producen efectos jurídicos, bien sea porque respecto de ellas se surta el requisito de publicidad, otorgándoles de esta manera eficacia y por lo tanto produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisión, o porque ésta sea ejecutada directamente.

(…) si bien no es la forma común y ordinaria en la que se deben dar sus pronunciamientos, sí es perfectamente posible la existencia de decisiones verbales de la Administración, que, en cuanto actos administrativos, también son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de abril de 2005, expediente 14519, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

6 MERKL, Adolfo; Teoría General del Derecho Administrativo. Editorial Comares S.L., 2004, pág. 272.

7 MERCKL, Adolfo; op. cit., págs. 276 y 277.

8 “ART. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…)”.

9 BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 7ª ed., 2009, pág. 256.

10 VEDEL, Georges; Derecho Administrativo. Aguilar S.A. Ediciones, Madrid-España, 1980; pág. 496.

11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 3443, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

12 Proyecto de Ley 109 de 1994 Senado y 109 Cámara; Gaceta del Congreso Nº 169, del 6 de octubre de 1994.

13 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 5426, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

14 ART. 6º—Se autoriza, a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), como a las Juntas administradoras de los Canales Regionales para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, revise, modifique y reestructure los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión.

PAR.—Para efectos de la reestructuración de las tarifas prevista en este artículo derógase el literal g) del artículo quinto (5º) de la Ley 182 de 1995.

De igual manera, la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, deberá tener en cuenta los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión.

Los demás concesionarios del servicio de Televisión también serán titulares de la renuncia y de la terminación anticipada de los contratos autorizada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996.

En los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas, para los servicios de telecomunicaciones, establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión sin sus excepciones y diferencias. Cuando se den disminuciones en los costos para los contratos de concesión, estos menores valores se deberán reflejar en beneficios para los usuarios”.

15 Gaceta del Congreso Nº 258, del 31 de mayo de 2001, pág. 3.

16 Lectura de ponencias y consideración de proyectos para segundo debate Informes de mediación. Proyecto de ley Nº 34 de 2000 y Acumulado 38 de 2000 Senado, “Por la cual se reforman las Leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de televisión”.

17 Gaceta del Congreso Nº 01, del 19 de enero de 2001, pág. 42.

18 Gaceta del Congreso Nº 104 del 4 de abril de 2001, pág. 15.

19 Se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en la medida en que sus disposiciones recaen sobre todas aquellas personas que se encuentren en las condiciones descritas en el mismo pero no sobre un administrado en particular, respecto del cual se haya modificado una situación jurídica reconociendo un derecho o creando una obligación a su cargo.

20 Acuerdo 14 de 1997, Acuerdo 5 de 1996 y Acuerdo 32 de 1998, obrantes en los Anexos del expediente, folios 366, 367 y 388, manifiestan en sus consideraciones frases como la siguiente: “Que debidamente observado el trámite establecido en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ACUERDA (…)”.