Sentencia 27920 de 22 de julio de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EXTRACTOS: «El sistema financiero lleva inmerso los riesgos económicos propios de la actividad, en consideración a que ésta es especulativa, en tanto la rentabilidad o no depende de las múltiples variables que se presentan diariamente que, a su vez, están sujetas a las condiciones del mercado, razón por la cual, se trata de un sistema que encuentra sustento en la confianza.

Algunos de los riesgos propios de la actividad financiera(3) son los siguientes:

· Riesgo de crédito: Es la posibilidad de que una entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de sus deudores.

· Riesgo de liquidez: Es la posible pérdida que puede tener una entidad por el incumplimiento de sus obligaciones cuando éstas se tornan exigibles; la entidad no está capacitada para soportar una caída de los fondos, un incremento de activos ni sufragar sus propios gastos operativos.

· Riesgo de mercado: Posibles pérdidas asociadas con la disminución del valor de los portafolios de la entidad, la caída del valor de las carteras colectivas o fondos que administra, por el efecto de los cambios en el precio de los instrumentos financieros en los que se mantienen posiciones dentro o fuera del balance.

· Riesgo operativo: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias o fallas en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.

· Riesgo de lavado de activos: La posible pérdida de la entidad por ser utilizada, directamente o a través de sus operaciones, para el lavado de activos o la canalización de sus recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se presenta el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.

· Riesgo de suscripción: Posibilidad de incurrir en pérdidas como consecuencia de políticas y prácticas inadecuadas en el diseño de productos o en la colocación de los mismos.

· Riesgo de reservas técnicas: Es la posibilidad de pérdida por subestimar el cálculo de las reservas técnicas y otras obligaciones contractuales, tales como la participación de utilidades, el pago de beneficios garantizados, entre otras.

· Riesgo legal: Posibilidad de pérdida por la imposición de sanciones o multas o por la existencia de una obligación de pagar por daños ocasionados por el incumplimiento de normas o regulaciones.

· Riesgo estratégico: La posible pérdida por la imposibilidad de la administración para adaptarse a los cambios de las condiciones de los negocios, el desarrollo de los productos y la implementación de planes de negocios exitosos.

· Riesgo reputacional: La posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa —cierta o falsa— respecto de la entidad y sus prácticas de negocios.

Ante la existencia de los diversos riesgos que son propios de la actividad financiera, las entidades deben procurar su disminución, para lo cual deben seguir los siguientes pasos:

(i) Identificar el riesgo;

(ii) Evaluarlo —cuantificar los costos asociados a riesgos identificados—;

(iii) Seleccionar los métodos necesarios ya sea para evitar el riesgo (no exponerse a él), o prevenirlo y controlar las posibles pérdidas (adoptar las medidas tendientes a disminuir la probabilidad de pérdida o la gravedad de la misma si es inminente), retenerlo, esto es, absolverlo y cubrir las pérdidas con recursos propios, o transferir los riesgos a otro(4), ya sea vendiendo el activo riesgos o comprando una póliza de seguros;

(iv) Poner en práctica la decisión adoptada; y

(v) Evaluar y revisar periódicamente la decisión.

El papel del Estado en torno a la actividad financiera está definido en el artículo 335 de la Constitución Política, según el cual, su intervención se justifica por la naturaleza de la actividad, que es de interés público, en consideración a la importante función que cumple dentro de la economía, en tanto los dineros que depositan los ahorradores pueden ser utilizados por personas que carecen de éste y lo necesitan. Es por ello que las instituciones financieras asumen los riesgos propios de la intermediación, los provenientes del no pago de los préstamos, los cambios que sufren los mercados financieros y los costos administrativos relacionados con el estudio de la solvencia de los deudores.

La intervención del Estado en la actividad financiera tiene por objeto garantizar su transparencia y proteger a los ahorradores para que, en los eventos de crisis financieras, éstos puedan obtener sus recursos, actuaciones con las que se pretende generar confianza en el sistema financiero.

2. La responsabilidad del Estado en la prestación de servicios financieros.

En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

En esos casos, la Sala consideró que solamente cuando el proceso de liquidación concluyera, era posible determinar si se pagaron o no las acreencias y si los depositantes o ahorradores sufrieron un daño, puesto que antes de la ocurrencia de esa situación, el daño sería eventual y, con fundamento en ello, se reiteró(5) la tesis mayoritaria que se mantuvo desde la providencia del 16 de marzo de 1989, según la cual:

“Ahora bien: La Sala estima que este fallo será inhibitorio y no de fondo. Por este motivo no entra a reestudiar si esos depósitos a término constituyen títulos valores y si se pueden aportar en copias al proceso. En cambio, la tesis de la petición antes de tiempo sí se reitera en esta oportunidad.

La actuación cumplida por la Superintendencia Bancaria con anterioridad a la demanda inicial de este proceso y de que dan cuenta los hechos, no significa aún la culminación del proceso de liquidación de la persona demandante, ni impide su continuación.

En otras palabras, son actuaciones o trámites no definitorios, no impugnables todavía ante la jurisdicción administrativa, por impedirlo así el artículo 84, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo y por no tratarse de los casos de excepción allí indicados.

No es atendible la argumentación dada por la parte demandante en el sentido de que como la acción es de reparación directa por hechos u omisión de la administración, no es aplicable la tesis relacionada con los actos administrativos y su correspondiente acción de restablecimiento, porque es evidente que la ocurrencia o no de los perjuicios está íntimamente vinculado con el proceso de liquidación del ente comercial demandante, hasta el punto de que sólo una vez liquidado se sabrá si los dueños de los títulos valores sufren un daño cierto y real y en qué cuantía.

Se hace el cambio de jurisprudencia porque la decisión de fondo produciría cosa juzgada material sobre la responsabilidad estatal y podría entorpecer en esta forma, la eventual acción que podría intentarse luego de la culminación del mencionado proceso de liquidación. En otros términos, sólo cuando termine la liquidación de la persona intervenida se sabrá a ciencia cierta que perjuicio se produjo y su magnitud. Mientras tanto ese daño posee una indiscutible nota de incertidumbre que impide su reconocimiento”(6).

Como se advierte, la Sección Tercera ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio. También ha concluido que, en estos casos, el daño es incierto y que únicamente se configura cuando el proceso de liquidación concluye.

En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios —ahorradores o depositantes—, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales.

En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de éstos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida —con fines de liquidación— los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de éstos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero —ahorros— en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones.

Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada.

La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la cual, éstas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los depositantes o ahorradores, y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones.

Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, éstas sean inoportunas —la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde— o resulten ineficaces —se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente—.

En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada.

En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras.

Desconocer lo anterior, significaría prolongar un daño y agravar los perjuicios que de él se generan, haciendo más gravosa la situación de los usuarios que, de buena fe y motivados por el principio de confianza que los inspiró a utilizar el sistema, depositaron sus ahorros y que, ante la situación de las entidades financieras ante las medidas de las que son objeto, se ven afectados y despojados de sus recursos que, en la mayoría de los casos, son destinados para su propia subsistencia y para el mantenimiento de sus hogares.

Ante esta realidad, afirmar que el daño no es cierto, sería desnaturalizar la noción misma de daño, concebida como la aminoración patrimonial sufrida por las víctimas, quienes no pueden disponer de su dinero por un largo período de tiempo, y desconocer la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política.

Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor.

En este caso, la demanda se presentó antes de que concluyera el procedimiento liquidatorio de las entidades financieras en las cuales los demandantes tenían depositados sus ahorros y, durante el proceso, concluyó la liquidación de dichas entidades, como se verá más adelante.

3. La materia consultada.

Los demandantes imputaron la responsabilidad a Dansocial por la omisión en sus funciones de inspección y vigilancia respecto de Credisocial y Cofiandina, que condujo a que la Superintendencia Bancaria —hoy Financiera— interviniera, realizando la toma de posesión de dichas entidades y adoptando como medida final la liquidación forzosa de éstas.

En otras palabras, afirmaron que Dansocial no ejerció el control permanente de inspección y vigilancia de las entidades controladas, ni adoptó las medidas necesarias para prevenir, corregir o sancionar las anomalías presentadas al interior de las mismas, negligencia que provocó que el Gobierno Nacional ordenara a la Superintendencia Bancaria, asumir las funciones de control y vigilancia de las entidades cooperativas.

Dansocial, por su parte, aseguró que cumplió con las funciones de vigilancia e inspección hasta que la Superintendencia Bancaria —hoy Financiera— asumió la competencia y ordenó la toma de posesión con fundamento en que se configuraron los supuestos previstos en las causales de ley y no precisamente por la omisión de Dansocial; que mientras tales funciones estuvieron a su cargo, su órbita de vigilancia estaba limitada por la ley, que no lo facultaba para cogestionar, sino que debía verificar que los estados financieros se ajustaran al plan único de cuentas y, dependiendo del resultado, podía aprobarlos, improbarlos o glosarlos, razón por la cual, las entidades financieras intervenidas mantuvieron autonomía en la toma de decisiones y, por tanto, el daño que alegan sufrir los demandantes tuvo origen en las actuaciones negligentes de las cooperativas, que incumplieron las políticas tendientes a desarrollar su objeto social, sin informar las irregularidades en su funcionamiento.

En consideración a que la imputación de la demanda radica en la omisión de Dansocial en el cumplimiento de sus funciones de inspección, control y vigilancia de las entidades sometidas a su supervisión, es necesario revisar el contenido obligacional impuesto en la ley para determinar si la demandada cumplió sus funciones y si éstas fueron oportunas y eficaces, pues en materia de responsabilidad de entidades financieras, la oportunidad y la eficacia son factores relevantes, toda vez que al analizarlos se puede establecer si el resultado dañino podía o no evitarse. Como se explicó, no basta que se adopte un mecanismo preventivo, porque cuando falta alguno de los elementos mencionados —oportunidad y eficacia— se configura la falla del servicio.

(...).

5. Análisis de la Sala

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habría evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño.

5.1. La conducta omisiva: Falla del servicio.

Como se advierte de las normas constitucionales y legales analizadas, es evidente que la actividad financiera está sometida a la inspección y vigilancia del Estado, que se ejerce a través de los órganos de control como son la Superintendencia Bancaria y, para la época de los hechos, Dancoop . Esas funciones encuentran sustento en el interés general que reviste ese tipo de actividades y por su incidencia en la economía nacional.

Del panorama normativo y de los hechos probados, la Sala encuentra acreditado que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop ” fue creado para aplicar la legislación cooperativa y su principal función consistió en ejercer el control y vigilancia sobre las entidades cooperativas, entre ellas, las especializadas y multiactivas con sección de ahorro y crédito, sin que tal supervisión implicara la facultad de cogestión o intervención en la autonomía de dichas cooperativas. Para el cumplimiento de esa función, la ley atribuyó al Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop ” las mismas facultades del Superintendente Bancario respecto de las entidades sometidas a su control (D. 1134/89, art. 16).

Dentro de las funciones específicas para cumplir con la supervisión de las cooperativas vigiladas, el Dancoop, al revisar los informes elaborados por los revisores fiscales de las entidades supervisadas, debía verificar los siguientes aspectos:

— Que la entidad hubiera mantenido los depósitos de liquidez sobre los recursos captados de ahorro.

— Que la entidad se ajustara permanentemente a las relaciones de endeudamiento.

— Que los préstamos otorgados constaran en títulos valores debidamente diligenciados y con las respectivas garantías.

— Que la cartera de ahorro y crédito cubrieran la totalidad de las obligaciones de dudoso recaudo.

— Que la entidad se ajustara al régimen de inversión en relación con los recursos captados.

— Que la administración del servicio de ahorro y crédito se desarrollara normalmente y sin alteraciones que afectaran la confianza de los ahorradores.

— Que el revisor fiscal contara con los medios suficientes para garantizar la vigilancia normal y periódica de las operaciones de ahorro y crédito.

Dancoop también estaba obligado a verificar que las entidades supervisadas mantuvieran los niveles de patrimonio adecuado, previo estudio de los riesgos, limitar y prohibir el otorgamiento de avales y constatar el margen de solvencia y el patrimonio técnico mínimo.

Entre las funciones del Superintendente Bancario que le fueron atribuidas al jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas Dancoop, se encontraban las siguientes:

— Velar porque las cooperativas ejercieran su función en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia, mantuvieran solidez económica permanentemente y cumplieran las normas que regulaban su actividad.

— Procurar que las entidades supervisadas suministraran a los usuarios la información necesaria para garantizar la transparencia de las operaciones realizadas.

— Adoptar las medidas cautelares previstas en la ley, con el fin de evitar que la cooperativa vigilada incurra en alguna causal de toma de posesión.

Los mecanismos de prevención que podía adoptar Dancoop, están contenidos en el artículo 113 del Estatuto Orgánico el Sistema Financiero(23), aplicables cuando la confianza en el sector financiero se quebranta y son los siguientes:

“ART. 113.—Medidas preventivas de la toma de posesión.

1. Vigilancia especial. La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

2. Recapitalización. La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales.

3. Administración fiduciaria. La administración fiduciaria es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra entidad financiera autorizada.

4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución. La cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio a otra institución es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria promover la cesión de activos pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio.

5. Fusión. Siempre que, a juicio del Superintendente Bancario, una fusión se haga necesaria como medida cautelar para evitar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, o para subsanarla, dicho funcionario podrá ordenar la fusión con otra u otras instituciones financieras que así lo consientan, sea mediante la creación de instituciones nuevas que agrupen el patrimonio y los accionistas de la primera, o bien, según lo aconsejen las circunstancias, determinando que otra institución financiera preexistente la absorba.

Para los efectos del presente numeral, el Superintendente Bancario dispondrá la reunión inmediata de las asambleas correspondientes para que, mediante la adopción de los planes y aprobación de los convenios que exija cada situación en particular, adelanten todas las actuaciones necesarias para la rápida y progresiva formalización de la fusión decretada.

En los casos en que se persista en descuidar o en rehusar el cumplimiento de las órdenes que al respecto expida la Superintendencia Bancaria, se procederá en la forma que indica el artículo 114 del presente estatuto y normas que lo adicionen.

6. Programa de recuperación. El programa de recuperación es una medida encaminada a evitar que una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes o negocios o para subsanarla. En virtud de dicha medida, la entidad afectada deberá adoptar y presentar a la Superintendencia Bancaria un plan para restablecer su situación a través de medidas adecuadas, de conformidad con las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional”.

Las medidas de prevención tienen por objeto solucionar los problemas de riesgo de la entidad, detectables mediante las visitas de inspección y la revisión de los informes que debe rendir mensualmente la entidad vigilada. Los riesgos identificables son: (i)(ii) (iii) Riesgo operacional.

Tales medidas se adoptan a través de acto administrativo y son de obligatorio e inmediato cumplimiento, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse.

Como se advierte de la anterior disposición, Dancoop estaba facultado para aplicar los mecanismos de prevención que se ajustaran al caso, en aquellos eventos en que se afectara la confianza en el sector financiero, excepto el de la vigilancia especial, en consideración de que la ley claramente señaló que la intervención de Dancoop no podía implicar nunca la de cogestión. Como se vio, a través de la vigilancia especial, la entidad supervisada no podía adelantar operaciones sin la autorización de la entidad de control que se convierte en coadministradora, aplicable cuando se detectaran fallas en la administración de la cooperativa que manejara de forma inadecuada sus negocios, pues dicho mecanismo tiene por objeto solucionar los problemas de riesgo que pueda presentar la entidad.

No obstante lo anterior, Dancoop sí podía adoptar las otras medidas de prevención, entre ellas, la de recapitalización, aplicable ante los problemas de liquidez de la entidad o ante la posibilidad de tenerlos. La orden de recapitalización la imparte el organismo de control y debe ser cumplida por parte de los miembros de la entidad vigilada, previos estudios serios que permitan sustentar la cifra por la cual se ordena la recapitalización, que en ningún caso puede ser irracional(24).

Como se observa, la función de control, inspección y vigilancia que ejercía Dancoop sobre las cooperativas se limitaba a la formulación de directrices, realización de visitas, adopción de medidas preventivas, tendientes a que la actividad de las entidades supervisadas fuera siempre transparente y no afectara los intereses de los usuarios, pero no implicaba garantizar que el patrimonio de éstos no resultara afectado al materializarse los riesgos inherentes a la actividad de las cooperativas, sino a que ésta fuera desarrollada conforme al marco legal y, en los eventos en que se incumplieran tales disposiciones, la entidad de control estaba facultada para adoptar oportunamente los correctivos a que hubiere lugar.

En este caso, la Sala encuentra acreditado que desde julio de 1997, Credisocial presentó un déficit en su fondo de liquidez por debajo de la cuantía requerida para ese tipo de entidades, por situaciones que, según el funcionario investigador de Dancoop son de responsabilidad exclusiva de la administración de la entidad supervisada.

De dicho informe, la Sala advierte que efectivamente las irregularidades advertidas tuvieron origen en los malos manejos de la administración de Credisocial que, además de adoptar decisiones en virtud de la libertad empresarial, tales como la celebración de contratos de dación de pago, contabilizar pagarés endosados como inversiones y no como cuentas por cobrar, captar dineros con altos índices de concentración cuando estaba prohibido, tampoco fue diligente en el manejo de los reportes e informes por cuanto no llevó la contabilidad oportunamente como debía.

Todos esos malos manejos administrativos conllevaron a que el patrimonio técnico de Credisocial mostrara índices de solvencia inferiores a los exigidos por la ley. Ante tal situación, el funcionario investigador de Dancoop sugirió a los jefes de las divisiones de vigilancia y control y de visitaduría de la misma entidad, la apertura de la investigación administrativa al interior de la cooperativa y la adopción de las medidas pertinentes.

Con fundamento en el informe, la Sección de Visitaduría e Investigaciones de Dancoop denunció penalmente a Credisocial por las irregularidades advertidas durante la visita especial, por la colocación de recursos en la entidad vigilada por parte de entidades públicas a través de la constitución de CDT.

No obstante lo anterior, Dancoop no adoptó ninguna medida para tratar de mejorar la situación de Credisocial o al menos evitar que el patrimonio técnico de la entidad supervisada continuara decayendo. Ni siquiera estudió la posibilidad de ejercitar algún mecanismo para proteger el depósito mínimo que debían mantener las cooperativas vigiladas, equivalente al 10% del total de las captaciones de ahorro a la vista y a término como fondo de liquidez permanente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1134 de 1989.

Ante el transcurso del tiempo sin que se adoptaran soluciones por parte de Dancoop, el 28 de julio de 1998, los representantes de Credisocial decidieron cerrar 45 oficinas que funcionaban en el país y acudieron a la Superintendencia Bancaria para que interviniera de forma inmediata, debido al alto nivel de pérdidas y a la cesación de pagos, lo que la hacía una entidad cooperativa financieramente inviable.

La Sala advierte que los malos manejos administrativos de Credisocial no son imputables a Dancoop —máxime cuando éste no es el objeto de este proceso—, pues efectivamente no puede adoptar medidas que impliquen la coadministración de las entidades supervisadas por expresa disposición legal.

Lo que sí se encuentra acreditado es la omisión de Dancoop en adoptar alguna medida tendiente a evitar la toma de posesión para liquidar la entidad supervisada, cuando la ley lo facultó claramente para hacerlo en los casos en que la confianza del sistema financiero se viera afectada, circunstancia que se presentó desde mediados del año 1997, cuando los niveles de patrimonio técnico de Credisocial decayeron hasta el punto de quiebra, no solo por las altas pérdidas sino también por la cesación de pagos, causales legales que dan lugar a la toma de posesión.

Cabe concluir que en este caso Dancoop omitió el cumplimiento de las funciones que le correspondían como organismo de control de las entidades cooperativas, pues si hubiera adoptado alguna medida de prevención, pudo evitar el daño derivado de la gestión irregular de Credisocial.

En efecto, al advertir desde julio de 1997 que el patrimonio técnico de Credisocial se desajustó en una cuantía de aproximadamente $ 4.000 millones de pesos, que en noviembre de 1997, el desajuste del fondo de liquidez fue de $ 1.000 millones de pesos y que tal situación continuó presentándose, pudo adoptar alguna medida de prevención que no implicara la cogestión de la entidad supervisada, con el fin de mejorar la solvencia de la entidad cooperativa o evitar que continuara desajustándose hasta un punto insostenible como ocurrió.

Por el contrario, se demostró que transcurrieron casi 12 meses desde que Dancoop advirtió el desajuste del fondo de liquidez y no adoptó ninguna medida para solucionar el problema económico, no se apoyó en la Superintendencia Bancaria ni sugirió soluciones a la cooperativa, sino que se limitó a denunciar penalmente a los directivos de Credisocial por los malos manejos, actuación que no evitaría el desplome económico y financiero de la entidad “supervisada”.

Con esa conducta omisiva, Dancoop desconoció que su finalidad primordial era la de establecer reglas de conducta para sus supervisadas, velar por el estricto cumplimiento jurídico de las normas que regulaban el desarrollo y ejercicio de las actividades que desarrollaba la cooperativa y, especialmente, proteger el equilibrio del sector cooperativo y a los usuarios del servicio prestado.

El ente controlador también olvido su función preventiva, que pudo desarrollar adoptando medidas oportunas y eficaces en su momento, pero no lo hizo, conducta que a juicio de la Sala constituye una falla probada del servicio.

Cabe precisar que la Sala no está exigiendo a las entidades de control que realicen una gestión de resultados, sino que lo que pretende es que desarrollen las actividades necesarias y justificadas que conlleven a una decisión razonable y objetiva, sin que estén obligadas a garantizar a toda costa que, al cumplir en la medida de sus posibilidades con el contenido obligacional que le es exigible, puedan salvar a las entidades vigiladas.

5.2. El daño.

La Sala encuentra acreditado que las siguientes personas eran usuarios de la entidad cooperativa Credisocial:

María Myriam Vanegas de Patiño, Blanca Lucía Torres, Ciro Pedraza Muñoz, Hernando García Avellaneda, Carmen Gloria Origua García, María del Rosario Avellaneda de García, Rosa María Ocasión Muñoz, Juana Torres Navarrete, Alba Milsen Torres Moreno, María Martha Arévalo de García, Ana Julia Avendaño de Barrera, José Elías Pascadaza Gómez y Francisco Rodríguez Rueda.

Está igualmente probado que todas ellas, a excepción de los señores Hernando García Avellaneda, Blanca Lucía Torres y María Myriam Vanegas de Patiño, sufrieron un daño, consistente en la aminoración patrimonial ante la imposibilidad de disponer de sus ahorros en el momento en que lo necesitaran o quisieran.

En efecto, las personas que sufrieron el daño son aquellas que tenían cuentas de ahorro en Credisocial, definidas(25) como sistemas ofrecidos por las entidades del sector financiero para que las personas aporten su dinero en forma periódica. Pese a su nombre, no constituyen una forma de ahorro sino que se trata de un sistema para mantener el dinero al cuidado del banco; pueden abrirse y mantenerse con bajos montos, que no generan reajustes ni intereses y, por tal servicio, la entidad cobra comisiones. El objetivo de las cuentas de ahorro es mantener el dinero en un lugar seguro y pueden ser abiertas por personas naturales o jurídicas que “requieren tener el dinero disponible para su uso en cualquier momento”(26).

Por su parte, los certificados de depósito de ahorro a término CDAT, como el que se probó que tenía el señor Hernando García Avellaneda, son un ahorro a término con un plazo no inferior a 5 días y cuyos intereses pueden pactarse libremente entre la entidad y el cliente, sin que constituyan títulos valores(27).

Como se advierte de las anteriores definiciones, la diferencia entre la cuenta de ahorros y el certificado de depósito de ahorro a término consiste en la disponibilidad inmediata del dinero y en la causación de intereses. En el primer evento, la suma de dinero que se deposita en la cuenta de ahorros puede retirarse en cualquier momento y no genera intereses su depósito; mientras que en el caso de los CDAT, el usuario únicamente puede disponer de su dinero al momento del vencimiento del término pactado, que es cuando se hace exigible la devolución de éste por parte de la entidad, y la causación de intereses está condicionada al pacto establecido entre la entidad y el cliente al momento de la constitución del certificado de depósito a término.

En este caso, el señor Hernando García Avellaneda no demostró los términos en que adquirió el servicio que le prestó Credisocial, pues a pesar de que aportó un documento en el que se advierte, en principio, las condiciones en que constituyó el CDAT, lo cierto es que el mismo obra en copia simple y, por consiguiente, no puede ser valorado por la Sala. Se observa igualmente que Credisocial aportó los estados de cuenta de algunos de los demandantes, entre ellos, el del señor García Avellaneda, pero dicho documento no prueba nada diferente a que el demandante era cliente de la cooperativa, sin que se especifiquen los términos y condiciones del servicio adquirido.

Por el contrario, de la misma prueba aportada por Credisocial se puede constatar con claridad que los señores Ciro Pedraza Muñoz, Carmen Gloria Origua García, María del Rosario Avellaneda de García, Rosa María Ocasión Muñoz, Juana Torres Navarrete, Alba Milsen Torres Moreno, María Martha Arévalo de García, Ana Julia Avendaño de Barrera, José Elías Pascadaza Gómez y Francisco Rodríguez Rueda, tenían cuentas de ahorros en Credisocial, con las siguientes cuantías:

ClienteCuantía
Ciro Pedraza Muñoz$ 5’299.168,68
Carmen Gloria Origua García$ 2’228.170,40
María del Rosario Avellaneda de García$ 3’608.692,79
Rosa María Ocasión Muñoz$ 5’195.268,76
Juana Torres Navarrete$ 26’711.717,93
Alba Milsen Torres Moreno$ 3’049.740,83
María Martha Arévalo de García$ 838.349,98
Ana Julia Avendaño de Barrera$ 1’376.451,77
José Elías Pascadaza Gómez$ 2’048.570,67
Francisco Rodríguez Rueda$ 14’653.201,38

En el caso de las señoras Blanca Lucía Torres y María Myriam Vanegas de Patiño se observa que, si bien Credisocial certificó que eran sus clientes y que al 3 de abril de 2001 no se les habían pagado sus acreencias, por cuanto no fueron incluidas dentro del proceso de liquidación de la entidad, se advierte, en relación con la primera, que no probó el tipo de servicio que percibía de la cooperativa, ni la cuantía del mismo.

Respecto de la señora Vanegas, está acreditado que el 4 de agosto de 1998 solicitó al gerente liquidador de Credisocial la liquidación del CDAT 065241 por $ 7’000.000 que estaba a su nombre, documento que no fue desvirtuado por la parte demandada. Sin embargo, al igual que en el caso del señor Hernando García Avellaneda, por constituir el servicio en un CDAT que no fue aportado y frente al cual no se probaron las condiciones y términos de su constitución, la Sala no encuentra acreditado el daño.

5.3. El nexo de causalidad.

Probada la falla del servicio y el daño respecto de algunos de los demandantes, la Sala analizará la relación entre la primera y el segundo.

En relación con la causa eficiente del daño, la Sala(28) ha explicado que deben diferenciarse las imputaciones fácticas, entendidas como la causa material o física, y jurídica, que alude a la fuente normativa de los deberes y obligaciones constitucionales, legales y administrativas(29).

La doctrina por su parte, ha señalado que la causa eficiente es lo que se considera como fundamento u origen de algo; basta la verificación de la relación antecedente-consecuente para que pueda sostenerse que un hecho es productor y otro el producido, uno el engendrante y otro el engendrado. No interesa en la consideración meramente física si el encadenamiento es próximo o remoto, cercano o alejado en el tiempo o en el espacio: basta que ocurra, que exista, que se dé(30).

“Cualquier suceso natural o hecho humano es susceptible de generar repercusiones que se expanden por todo el ámbito social al entrelazarse con otros hechos o acontecimientos que son, a su vez, consecuencia de sucesos anteriores. Esta expansión en el espacio y en el tiempo ocurre en círculos concéntricos, parecidos a los que produce una piedra al caer en el agua tranquila de un estanque; cuanto más alejados están del lugar del impacto, más débiles o imperceptibles se tornan por lo regular tales efectos”(31).

Para que pueda hablarse de la responsabilidad patrimonial del Estado, deben determinarse en primer lugar las obligaciones que estaban a su cargo, verificar su incumplimiento y, finalmente, constar que esa omisión sea la causa eficiente en la producción del daño.

Si bien, en principio, la causa inmediata generadora del daño fue la liquidación de la corporación en la que los demandantes tenían depositados sus ahorros, lo cierto es que esa situación no es la causa jurídica de la aminoración patrimonial que sufrieron los demandantes.

En este caso, el hecho imputado consiste en la omisión del cumplimiento normativo preestablecido en la Constitución y la ley respecto del sistema financiero.

Como se advirtió en anteriores capítulos, la situación económica de la cooperativa Credisocial que conllevó a la toma de posesión para liquidarla tuvo origen en dos conductas:

— De acción, por parte de la entidad cooperativa, que en virtud de la libertad empresarial adoptó decisiones administrativas inapropiadas que condujeron a la violación de las disposiciones que regulan el sistema financiero, por la mala administración interna.

— De omisión, por parte del organismo de control que, al advertir como en efecto lo hizo, que las irregularidades en la administración y manejo interno de la entidad conllevaron a la conculcación de las normas que regulan la actividad de Credisocial y al déficit del fondo de liquidez exigido por la ley para el desarrollo de su actividad, y no adoptó ninguna medida para evitar la toma de posesión de la entidad.

De lo anterior, cabe concluir que la conducta activa de la entidad cooperativa no fue exclusiva en la causación del daño generado a algunos demandantes, sino que fue causa concurrente, junto con la omisión del ente de vigilancia.

Para la Sala esas dos conductas, además de concurrentes, también fueron eficientes en la producción del resultado dañino, pues, como se explicó, ambas conllevaron indefectiblemente a la toma de posesión para liquidar de Credisocial, cuando, en el caso de Dancoop, pudo haber evitado ese resultado si hubiera actuado. Nótese que en este caso no se analizan los elementos de la oportunidad y la eficacia, porque no hubo actuación, sencillamente Dancoop no actuó, cuando conocía perfectamente la situación.

Caso diferente hubiera sido si Dancoop, ante la situación advertida, que le era previsible en tanto tenía pleno conocimiento de la situación, hubiera efectuado los estudios del caso y, con fundamento en las atribuciones que le concedía la ley, hubiera adoptado alguna de las medidas de prevención para evitar que el patrimonio técnico de Credisocial continuara decreciendo hasta su pérdida.

Pero como, se reitera, Dancoop no hizo absolutamente nada, habiendo podido evitar el resultado —toma de posesión para liquidar— es dable inferir, en consideración a lo dispuesto por la ley y a los hechos probados, que la conducta omisiva del ente de control fue eficiente, mas no exclusiva, en la producción del resultado dañino.

Basta revisar el estado financiero que mostraba el informe de Dancoop para concluir el mal manejo administrativo, los desfases en los registros y la progresiva iliquidez de la entidad, que se venía presentado de meses atrás, sin que el organismo de control actuara.

Con fundamento en lo anterior, es evidente que, de no haberse omitido el deber que le era exigible al Dancoop, ante una situación que era evidentemente previsible, y de no haber sido negligente Credisocial en su administración, pudo haberse interrumpido el proceso causal, impidiendo la ocurrencia del daño(32). De haber actuado Dancoop, el daño causado sería imputable exclusivamente a Credisocial.

La concausa entre el demandado y un tercero genera una obligación solidaria entre ambos y, por lo tanto, la obligación de indemnizar es exigible a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2.344 y 1.568), pues la coparticipación del tercero no exonera de responsabilidad sino únicamente cuando se demuestra que su conducta fue exclusiva, única y determinante del daño, situación frente a la cual se rompería el nexo de causalidad, circunstancia que no acaeció en este caso.

Basta concluir que en este caso se demostró que el daño es imputable al Estado, por la falla en la obligación de vigilancia y control, en su calidad de custodio respecto de los ahorradores, que debe indemnizarlo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

Cabe precisar, finalmente, que desde el año 1989 la Nación - Dancoop ejerció las funciones de inspección y vigilancia sobre las cooperativas especializadas y multiactivas o integrales de ahorro y crédito (D. 111/89), hasta que la Nación - Dansocial asumió esa tarea con la expedición de la Ley 454 de 1998, según la cual, esa entidad estuvo a cargo, transitoriamente, de todas las obligaciones que tenía Dancoop , incluidas las de supervisión de las cooperativas, hasta que entrara en funcionamiento la Superintendencia de Economía Solidaria, lo que sucedió solamente hasta el 2 de agosto de 1999.

Como a la fecha de presentación de la demanda (15 de enero de 1999), la Superintendencia de la Economía Solidaria aún no había entrado en funcionamiento y, teniendo en cuenta que la Ley 454 de 1998 transformó al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop ” en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria “Dansocial”, no es de recibo el argumento de la entidad demandada relativo a que no quedó a cargo de las funciones del Dancoop, de inspección, control y vigilancia de las cooperativas.

5.4. Los perjuicios.

5.4.1. Morales.

En la demanda se solicitó la indemnización por perjuicios morales a favor de cada uno de los actores, estimados en el equivalente en pesos a 1.000 gramos oro para cada uno de ellos, “por el dolor y aflicción (…) como consecuencia de haber sido defraudado en la confianza que depositó primeramente en una entidad cooperativa, y seguidamente, la depositada en el propio Estado, quien siempre pregona la estabilidad de la economía y el respaldo que daría frente a contingencias futuras. Aflicción que también se presenta, ante la necesidad de obtener dicho dinero, el cual se destinaría para su subsistencia y la de sus hijos, quienes se han visto menguados en su nivel de vida, en el acceso a los derechos y placeres que derivaban del manejo de los ahorros depositados en Credisocial y hasta ahora no restituidos”.

En estos casos, el perjuicio moral no se presume ni se infiere, sino que debe estar probado. No basta con que los demandantes acrediten que tenían cuentas de ahorro en la cooperativa liquidada para concluir que sufrieron un perjuicio moral, sino que deben probar que ese daño les causó tristeza y congoja.

Revisado el expediente, a pesar de que se encontró acreditado el perjuicio moral únicamente respecto de la señora Juana Torres Navarrete (fls. 116 a 117 y 117 a 118 c. pruebas), lo cierto es que no se ordenará su indemnización en consideración a que el Tribunal no los reconoció porque no los estimó probados y a que la Sala conoce del asunto en consulta que se tramita a favor de la entidad demandada (CCA, art. 184, inc. 4º), sin que pueda hacer más gravosa su situación.

5.4.2. Materiales.

Como se logró establecer durante el transcurso del proceso, la liquidación de Credisocial finalizó y, a pesar de que en reiteradas ocasiones la Sección Tercera ofició a esa entidad, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Economía Solidaria y a Fogafín para que informaran el pago de las acreencias a los demandantes, la fecha de pago, la cuantía y el concepto del mismo, lo cierto es que las entidades requeridas manifestaron su imposibilidad de certificar los pagos efectuados a los acreedores de Credisocial, porque “… no se pudo establecer ubicación de los soportes de los pagos a los acreedores…”, situación que evidencia no solo la falta de colaboración de éstas, sino que constituye además un indicio grave en contra de la Nación demandada, que no probó el pago efectivo de las acreencias que debía.

El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem.

Por consiguiente, la Sala reconocerá el perjuicio material que padecieron los señores Ciro Pedraza Muñoz, Carmen Gloria Origua García, María del Rosario Avellaneda de García, Rosa María Ocasión Muñoz, Juana Torres Navarrete, Alba Milsen Torres Moreno, María Martha Arévalo de García, Ana Julia Avendaño de Barrera, José Elías Pascadaza Gómez y Francisco Rodríguez Rueda.

Para la liquidación, se tomará la cuantía de cada una de las cuentas de ahorros que tenían los señores Ciro Pedraza Muñoz, Carmen Gloria Origua García, María del Rosario Avellaneda de García, Rosa María Ocasión Muñoz, Juana Torres Navarrete, Alba Milsen Torres Moreno, María Martha Arévalo de García, Ana Julia Avendaño de Barrera, José Elías Pascadaza Gómez y Francisco Rodríguez Rueda en Credisocial, según las certificaciones que obran a folios 70 a 81 del cuaderno de pruebas.

Este monto se actualizará de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de la fecha en que se tomó posesión de Credisocial para su liquidación (29 de julio de 1998) hasta la fecha de esta sentencia, con la salvedad de que, al momento del pago, Dansocial podrá deducir la suma de dinero que hubiera pagado a cada una de las personas beneficiarias, siempre que demuestre dicho pago a través del respectivo comprobante de pago en original o en copia auténtica, con la respectiva constancia de recibo a entera satisfacción del beneficiario».

(Sentencia de 22 de julio de 2009. Expediente 27920. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(3) Superintendencia Financiera. Concepto 2008009451-001 del 2 de abril de 2008. Puede consultarse en la página www.superfinanciera.gov.co.

(4) Este método se puede hacer a través de la protección o cobertura, esto es, cuando la acción tendiente a reducir la exposición a una pérdida lo obliga también a renunciar a la posibilidad de una ganancia; el aseguramiento; y la diversificación, es decir, mantener las cantidades similares de muchos activos riesgosos en vez de concentrar toda la inversión en uno solo.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de 25 de mayo de 1990. Expediente 5739. Consejero Ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de junio de 1990. Expediente 5881. Consejero Ponente: dr. Julio César Uribe Acosta; 20 de septiembre de 1990. Expediente 4335. Consejero Ponente: dr. Julio César Uribe Acosta; 17 de febrero de 1994. Expediente 6783. Consejero Ponente: dr. Julio César Uribe Acosta; 4 de marzo de 1994. Expediente 6298. Consejero Ponente: dr. Juan de Dios Montes Hernández; 27 de octubre de 1994. Expediente 9763. Consejero Ponente: dr. Julio César Uribe Acosta; 7 de mayo de 1998. Expediente 10.397. Consejero Ponente: dr. Ricardo Hoyos Duque; 17 de agosto de 2000. Expediente 11.811. Consejero Ponente: dr. Germán Rodríguez Villamizar.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1989. Expediente 5393. Consejero Ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(23) Actualmente, con la expedición de las leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, que no son aplicables al caso concreto porque son posteriores a la ocurrencia de los hechos demandados, se adicionaron las medidas de protección.

(24) En el caso de Granahorrar, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que la cifra por la cual se ordenó la recapitalización fue irracional. Sentencia del 1º de noviembre de 2007. Expediente 15.728. Consejera Ponente: dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(25) http//www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice=1.2&idPublicacion=1500000000000029&idCategoria=4, consultada el 17 de julio de 2008 a las 4:58 p.m.

(26) http//www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice=1.2&idPublicacion=1500000000000028&idCategoria=4, consultada el 17 de julio de 2008 a las 4:58 p.m.

(27) http://www.javeriana.edu.co/decisiones/glosariopostgrado.html, consultada 17 de julio de 2008 a las 4:58 p.m.

(28) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 2004. Expediente 14.452. Consejera Ponente: dra. María Elena Giraldo Gómez.

(29) Puede consultarse la sentencia del 27 de noviembre de 2002. Expediente 13.774. Actor: José Jassir Gómez y Cía. Ltda.

(30) Puede consultarse la sentencia del 28 de abril de 2005. Expediente 14.699. Consejero Ponente: dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños” Tomo VIII, Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires, pág. 401.

(32) Sentencias proferidas por la Sección Tercera: 23 de agosto de 2001. Expediente 12.975; 21 de febrero de 2002. Expediente 12.789; 2 de mayo de 2002. Expediente 1995-3251.