Sentencia 28141 de septiembre 25 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 317

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 235 y parágrafo de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 6º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para emitir el presente pronunciamiento, como quiera que el cargo de representante a la Cámara constituyó factor esencial para Edgar Eulises Torres Murillo, en la realización del hecho delictual.

2. Siguiendo los lineamientos contenidos en la preceptiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para dictar fallo condenatorio es necesario que la prueba obtenida en el decurso del proceso conduzca a la certeza tanto de la real ocurrencia de la conducta punible objeto de reproche como de la responsabilidad del acusado.

3. Según ya se mencionó, el doctor Edgar Eulises Torres Murillo fue llamado a responder en juicio por la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, consagrado en el artículo 411 de la Ley 599 de 2000 con el siguiente texto:

El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Frente a este punible la Sala ha señalado que se requieren los siguientes elementos para su configuración:

a) Que el agente sea un servidor público, esto es, una persona que esté vinculada con el Estado en forma permanente, provisional o transitoria.

b) Que dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función. Es decir, que aprovechando la autoridad de que está investido, por su calidad de servidor público, ejerza unas determinadas influencias.

Pero no toda influencia puede ser punible, sino aquella que sea indebida; se entiende por indebido aquella que está por fuera del deber; y el deber, en el servidor público está centrado, como ya se decía, en el servicio a la comunidad. Ese es su norte y su esencia.

(…).

c) El uso de la indebida influencia puede darse bien en provecho del mismo servidor que la ejerce, o bien en provecho de un tercero. Con una u otra forma de actuar es claro que la administración sufre ante la comunidad un desmedro en su imagen.

d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer.

O lo que es lo mismo, la influencia mal utilizada, para estructurar el punible, debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo”(6).

4. Las anteriores precisiones, aplicadas a los hechos y elementos de juicio acopiados durante el trámite del proceso permiten asegurar que Edgar Eulises Torres Murillo cometió la conducta descrita, de conformidad con las razones que se exponen a continuación:

5. En primer lugar, corresponde señalar que la génesis de esta actuación deriva del contrato 2865 del 11 de septiembre de 1998, por medio del cual la Empresa de Licores del Chocó entregó al Consorcio Chocó Pacífico, “la distribución, comercialización y venta del portafolio de licores destilados de la Empresa de Licores del Chocó, producido directamente por ella o por otra entidad pública o privada, con la que haya celebrado contrato para el efecto de manera exclusiva a nivel departamental o nacional”(7).

Dado que la cláusula segunda del acuerdo establecía un plazo de nueve (9) años, prorrogables en un término igual, si las partes no tomaban otra determinación mínimo con tres meses de antelación, era en el mes de junio del año 2007 donde se definía la suerte del contrato, esto es, si el consorcio continuaba o no con la comercialización de los productos de la empresa licorera.

6. Ahora, es claro que quien tenía la facultad de adoptar esa decisión, era el gobernador del departamento del Chocó Julio Ibargüen Mosquera, en calidad de representante legal del mismo y ordenador del gasto.

Si bien en la Ordenanza 21 de 15 de diciembre de 2005(8), la asamblea departamental defirió en el despacho de la Secretaría de Hacienda, las funciones que venía cumpliendo el gerente de la Empresa de Licores del Chocó, como consecuencia de su liquidación, el artículo séptimo ordenó al gobernador:

“concertar con la firma que regenta el contrato de comercialización y distribución de licores en el Chocó, otro sí modificatorio que le permita al departamento obtener mayores beneficios de utilidades que los existentes para atender las obligaciones adquiridas”.

Asimismo estableció en el “Parágrafo” que “La atención del presente artículo deberá considerarse en los términos de referencia de las contrataciones futuras”

En estas condiciones, era a través de actos administrativos expedidos por el gobernador, que podía terminarse, modificarse y/o prorrogarse el contrato.

Pese a esta indicación, derivada de las deudas que por obligaciones laborales, procesos ejecutivos y otros compromisos tenía la empresa de licores en un monto que superaba los $ 3.742’000.000(9), el servidor guardó silencio en los meses anteriores al vencimiento del contrato.

No obstante que en varios concejos de gobierno, según lo manifestaron los exgerentes de la empresa de licores Delcyn Bejarano Pinilla y Bismark Calimeño Mena, se señaló que el contrato era “nefasto” y “nocivo” para los intereses de la gobernación, debido a que las ganancias por la venta de los licores quedaba en manos de la distribuidora sin que el departamento recibiera un beneficio adicional al pago de impuestos, el contrato se prorrogó.

7. Y la razón para que ello sucediera, se encuentra en el contenido de las llamadas interceptadas el 29 de mayo y 8 de junio de 2007 al narcotraficante Olmes Durán Ibargüen, donde se descubre, que él era el propietario del Consorcio Chocó Pacífico, y los contactos con el entonces representante a la Cámara por el departamento del Chocó Edgar Eulises Torres, con quien llegaron a acuerdos para obtener la prórroga del contrato a través del gobernador Julio Ibargüen Mosquera.

7.1. En relación con el primer aspecto, la conversación de 8 de junio de 2007 da cuenta de la influencia que tenía el narcotraficante Olmes Durán frente al gerente del Consorcio Chocó Pacífico, en ella se oye al citado indagar a Andrés Murillo sobre los saldos en bancos, la cartera, las deudas de la empresa, el estado de las ventas y las estrategias o acciones que iban a adelantar para aumentarlas; respuestas que el gerente brindaba con sumisión, reconociendo así el grado de superioridad de este personaje.

Ahora, es entendible que por razón de las actividades al margen de la ley, Olmes Durán no se registró como accionista del consorcio, motivo por el cual, en aras de protegerse de cualquier acción de la justicia utilizó a terceras personas para manejar la empresa, entre ellos, Andrés Murillo, Arnulfo Herrera Mosquera, Ailton Vidal Caicedo, Eurípides Moreno Ibargüen, Samuel Antonio Aguirre Valencia y Gerardo Valverde Solís(10), quienes son reconocidos por Olmes Durán como miembros del consorcio en declaración rendida el 22 de febrero de 2011, además de aparecer hablando o mencionados en las grabaciones(11).

De hecho puede afirmarse que es a raíz de sus acciones ilegales que Andrés Murillo —gerente— y Ailton Vidal Caicedo —socio— de manera temerosa reconocieron que Durán Ibargüen tenía un porcentaje de participación en el consorcio.

El único que reveló sin ambages este hecho fue el gerente de la Empresa Licorera del Chocó Bismark Calimeño Mena(12), quien en declaración rendida el 12 de mayo de 2012 aseguró: “en el Chocó todo el mundo sabía que la fábrica de licores Chocó Pacífico era de Olmes Durán, así los papeles no lo dijeran, pero él daba las órdenes … él tomó la actitud en el Quibdó de dueño de la empresa y lo llamaba a uno como dueño de la empresa”(13).

7.2. Esta situación explica porqué siempre el diálogo entre Olmes Durán y Andrés Murillo —gerente del consorcio— giró en torno a cuestiones relacionadas con la distribución y comercialización de los licores, notándose que su relación versaba únicamente sobre este negocio y no acerca de otros, de allí que Andrés Murillo pusiera al tanto a su jefe de las conversaciones que sostenía con el secretario de hacienda de la gobernación, de las razones que le dejaban el representante a la Cámara Edgar Eulises Torres y el gobernador Julio Ibargüen conocido como “el profe”(14), aparte de realizar telefónicamente con él las cuentas a pagar y donde mencionaban a estos dos servidores públicos.

Para una mayor comprensión, lo siguiente se dice en la grabación de la llamada del 8 de junio de 2007, desde el abonado 3146675507, donde intervienen Olmes Durán Ibargüen y Andrés Murillo - Gerente del Consorcio Chocó Pacífico(15):

Murillo: Por ahí me estuvo este amigo llamando, pero, pues, si, él quería hacerle una propuesta, .. Edgar Eulises,

Durán: quién Edgar?

Murillo: Edgar Eulises que quería hacerle una … pero, pues yo,.. me dijo que le dijera que lo llamara, pero la verdad es que yo no consideré pues prudente que usted volviera a llamarlo, cierto?, ya han hablado unas cosas y, hay que ir como

Durán: Y qué propuesta quería él?

Murillo: no, no, pues es algo relacionado, pues con lo del, con lo del gobernador

Durán: ah, ¿y quería él hacerme una propuesta o que yo le hiciera una propuesta?

Murillo: No, él hacerle una propuesta, que él quería proponer algo sobre esa cosa de,.. sobre lo del PORCENTAJE. Pero finalmente yo no le volví a .., no volvimos a hablar, ya?

Durán: Y mandó a decir que yo le marcara?

Murillo: si, si, me dijo que usted le marcara, pero yo creo ..

Durán: no, no, simplemente dígale que cuando requiera se habla personalmente, nuevamente, pero por

Murillo: si, si, si

Durán: ...eh, eso, lo estoy llamando incluso ahora para eso, ¿los términos ya se le vencieron a ellos o todavía les quedan más días?

Murillo: Mire, hay plazo hoy, cierto?, después de hoy ya nosotros automáticamente tenemos renovado, tenemos renovado el contrato. Pues esta mañana hasta estuve allá en la gobernación hablando con el Secretario de Hacienda y saludando al gobernador encargado, lo saludé de paso, y pues no les toque nada del tema, o sea todo está bajo control en este momento, ya?.

Olmes: ummmm jum

Murillo: Y, este, por ahí el titular, el profe titular me mandó una razoncita de que sí lo de, que aceptaba el descuento de lo de Edgar, pero lo del otro, lo del profe Ibargüen, que no?, si?

Durán: que lo de Eurípides no?

Murillo: lo de Eurípides no

Durán: Y lo de Eurípides no, por qué?

Murillo: La verdad es que ahí había una gente pero no era conveniente charlar hoy ni en ese momentico de esa cuestión, si? entonces yo la semana entrante me reúno con él para decirle nuevamente la cosa, si?

El diálogo que sigue, hace referencia a las ventas, cartera y deudas del Consorcio para continuar así:

Olmes: Que le iba a decir?

Andrés: si?

Olmes: Eh, o sea que es imposible, eh, abrir licitaciones entonces?

Andrés: Pues, en este momento ellos no pueden abrir licitaciones, si? Eh, porque ya el tiempo no les alcanza y ya

Olmes: Cuánto es el tiempo mínimo para una licitación?

Murillo: Digamos que este tipo de licitaciones, en menos de tres meses no se hace, por un lado, y por otro lado digamos hoy ya, a las 12 de la no.., digamos que ya en estos momentos el contrato práctica…, el contrato se re, se renovó automá, se renueva automáticamente, por que el primero se firmó el 11 de septiembre, cierto?, pero que ocurre, hoy es 8, mañana sábado, o sea no es día, no es laborable para las entidades oficiales y el lunes 11, pues es fiesta, o sea que el contrato se renueva automáticamente..

(….).

Murillo: el contrato lo que dice es que para, eh, si no están, no quieren seguir con el contrato debieron avisarnos hoy, cierto? Pero ya si no avisan, no avisan, entonces el contrato se prorroga automáticamente

Olmes: Esa es la pregunta que estoy haciendo, el contrato si dice que, que deben anticiparle con tiempo a la entidad …

Murillo: si correcto

Olmes: Eso es lo que yo, eso, eso sería como la salvación nuestra.

(…).

Murillo: Si practica, mejor dicho ya hoy a las doce de la noche nosotros tenemos un nuevo contrato, ehh prorrogado automáticamente

Olmes: Hay que ser muy prudentes entonces en esopara no ..

Murillo: Si, entonces pues yo la idea es estarse ya, pues eh, ….. el profe pues ha dado instrucciones de que todo quede como está

7.3. Como acaba de verse, la conversación inicia mencionando el interés por parte de Edgar Eulises Torres de entrevistarse con Olmes Durán, para presentarle una propuesta relacionada con el gobernador frente a un porcentaje.

Una vez Olmes Durán deja como mensaje al procesado, que hablen personalmente, pasa a decirle lo siguiente al representante del consorcio: “lo estoy llamando incluso para eso, ¿los términos ya se le vencieron a ellos o todavía les quedan más días?, respondiendo Andrés Murillo: “mire hay plazo hoy, después de hoy ya nosotros automáticamente tenemos renovado el contrato”.

Obsérvese, entonces, que es el propio Olmes Durán quien vincula a Edgar Eulises, al gobernador, la propuesta y el porcentaje, con la renovación del contrato, resultando imposible aceptar las alegaciones del encausado y el defensor, en el sentido que la proporción correspondía a una investigación, como confusamente lo señaló el gerente del exconsorcio Andrés Murillo durante el juicio, y que la Corte interpretó erróneamente el contenido de la grabación.

En uno y otro caso, resáltese que en la conversación no se debaten aspectos relacionados con investigación alguna; tampoco se excluye al exrepresentante a la Cámara Edgar Eulises Torres de las negociaciones que se estaban realizando con el dueño del consorcio sobre la prórroga del contrato.

Tan es así, que el procesado en sus alegaciones admite que la conferencia telefónica hace alusión a esta temática, al margen de quererse sustraer de su intervención en la prórroga del contrato.

Si bien en la plática Andrés Murillo menciona al Secretario de Hacienda y al gobernador encargado, lo hace para informar a su interlocutor que esa mañana los estuvo saludando en la gobernación. Paso seguido transmite la razón de que “el profe”, es decir, el gobernante titular, aceptaba el descuento de Edgar y no el del socio del consorcio Eurípides Moreno Ibargüen o “profe Ibargüen”, haciéndose así alusión al pago de unos dineros que se repartían entre el gobernador y el representante a la Cámara Edgar Eulises Torres.

7.4. Estas revelaciones, guardan correspondencia con lo expresado por Ailton Vidal Caicedo en declaración rendida el 6 de abril de 2011, cuando sostuvo que en aras de obtenerse la prórroga del contrato, en una junta de socios se discutió la posibilidad de ofrecer un 10%, para el gobernador Julio Ibargüen y el Representante a la Cámara Edgar Eulises Torres, el cual sería dividido entre los dos, un 5% para cada uno.

En ese relato cuenta el testigo que Olmes Durán quiso hacer un acercamiento con el doctor Edgar Eulises para que le colaborara con el gobernador Ibargüen; en términos precisos señaló: “una ayuda, una especie de cuña, para que se diera el contrato”(16).

De hecho, cuando se le puso de presente la grabación del 8 de junio de 2007 manifestó: “cuando habla sobre porcentaje se refieren ahí a un interés marcado de que la empresa tome nuevamente el contrato y entonces, se estaba haciendo un lobby con el doctor Edgar Eulises y el doctor Julio Ibargüen, entonces era más ese manejo que se le quería dar ahí, o sea como dicen popularmente, el CVY, como se dice, como voy yo ahí si te hago un favor, entonces esa era la situación”(17).

Con independencia de que el testigo hubiera manifestado su falta de conocimiento frente a la materialización de dicho ofrecimiento, es lo cierto, que su narración coincide con lo que se desprende de las comunicaciones interceptadas.

Y si bien acusado y defensor, rechazaron las aserciones de Vidal Caicedo calificándolas de inconsistentes e incoherentes, por utilizar el testigo en algunas oportunidades palabras como “me parece” o “creo”, no puede ignorarse que siendo amigo de Olmes Durán era uno de los socios principales de la junta directiva del consorcio, donde participaba activamente. En este sentido otro de los socios, Samuel Antonio Aguirre Valencia, en declaración rendida el 12 de abril de 2011, aseguró que Ailton Vidal asistía a las juntas.

Incluso, Bismark Calimeño, exgerente de la Empresa de Licores entre el 28 de mayo de 2005 y marzo de 2006, aseguró que durante su permanencia Vidal Caicedo era una de las personas que tomaba decisiones en calidad de representante de Olmes Durán.

Ante esta circunstancia coyuntural es claro que el conocimiento de Ailton Vidal sobre estos hechos, deviene de la cercanía y confianza que depositaba Olmes en él, como de su participación en las juntas, motivos por los cuales, su dicho resulta verosímil.

Además, valga destacar que Torres Murillo nunca brindó una explicación sobre el motivo que lo llevó a buscar a un narcotraficante, el mismo que fungía como dueño del consorcio e interesado en la continuidad en la distribución del portafolio de los licores, para hacerle propuestas sobre porcentajes que incluían al gobernador.

7.5. Con estos elementos de juicio, no resulta necesario como si lo es para el procesado y la defensa, determinar si fue Olmes Durán quién buscó a Edgar Eulises, o lo contrario; tampoco es sustancial que no existan grabaciones entre el congresista y aquél para poder demostrar la estructuración del tipo penal de tráfico de influencias; lo relevante es el contenido de la conversación, la cual brinda suficiente información en torno a lo que pasaba frente a la renovación del contrato; si se traslada su contenido a lo que acontecía ese 8 de junio de 2007, fecha de la interceptación, es cierto que tal día vencía la oportunidad para que la administración adoptara una decisión diferente a la prórroga, respecto del contrato 2895 del 11 de septiembre de 1998.

Recuérdese que la cláusula segunda establecía como plazo para terminar el contrato, tres meses antes de su vencimiento, es decir, según lo explicara Andrés Murillo a Durán, ese viernes 8 de junio era el último día que tenía la administración, pues el lunes siguiente, 11, correspondía a un festivo.

Adviértase que es precisamente en esos días que el exrepresentante visitó al gerente del consorcio en busca de Olmes Durán, para hacerle una propuesta relacionada con el gobernador y el porcentaje, como lo aceptó en forma fraccionada en la audiencia de juzgamiento Andrés Murillo, protagonista en esas conversaciones, cuando señaló: “no recuerdo muy bien, pero creo que yo en algún momento hablé con él —refiriéndose a Olmes— le dije que el doctor Edgar quería hablar con él, pero pues los detalles en el momento no los tengo muy claros”.

No obstante que el testigo fue evasivo en sus respuestas, es lo cierto que su confirmación respecto a que Edgar Eulises Torres Murillo quería hablar con Olmes Durán, deja en el piso las réplicas del encausado, alusivas a que en sólo en una oportunidad y durante un recorrido por la Costa Pacífica, alguien le presentó a Durán Ibargüen como un comerciante, pero ubica el encuentro en el ámbito de lo casual.

7.6. Mírese además, que nadie mejor que el exrepresentante a la Cámara Edgar Eulises Torres Murillo para interceder ante el gobernador con el propósito de conseguir la renovación del acuerdo. Según da cuenta el proceso, Julio Ibargüen Mosquera, conocido en su región como “el profe”, nació en Itsmina al igual que el acusado, fue maestro del representante en primaria y asistieron al Concejo de ese municipio y a la Asamblea Departamental del Chocó, en calidad de concejales y diputados.

Posteriormente, Edgar Eulises Torres nombró a Ibargüen Mosquera en su unidad de trabajo legislativo; en calidad de integrante de su lista a la Cámara, éste fungió también como representante durante una licencia no remunerada tomada por Torres Murillo, y finalmente, recibió el apoyo de éste en su campaña a la gobernación del departamento del Chocó, donde salió electo para el período 2004-2007.

Son entonces, estos años de acompañamiento político y cercanía los que permitieron a Edgar Eulises Torres utilizar sus influencias ante el Gobernador del Chocó Julio Ibargüen Mosquera, para lograr la renovación automática del contrato a cambio de una contraprestación dineraria que compartieron los dos, según da cuenta la grabación y Ailtón Vidal Caicedo.

7.7. Y si bien la defensa discute que el gobernador se encontraba suspendido desde el 27 de mayo hasta el 30 de junio de 2007, motivo por el cual, resultaba imposible para Edgar Eulises interceder ante Julio Ibargüen, debe comenzarse por decir que la suspensión no fue óbice para que los dos siguieran manejando los hilos del poder, en aras de lograr la continuación del contrato. Véase:

Ciertamente en la interceptación de la llamada realizada por Olmes Durán a Andrés Murillo el 29 de mayo de 2007, del celular 3146675507, se presentó un diálogo acerca de la sanción en referencia, donde después de aclararle Murillo a su interlocutor que eran 3 días de arresto más 30 de suspensión los que debía purgar Julio Ibargüen Mosquera, hizo la siguiente revelación:

Murillo: Yo hablé con este otro, con Edgar, si?

Olmes: si?

Murillo: entonces hablamos bastante con él, y pues

Olmes: Y en que tónica lo notaste? En que tónica lo notaste?

Murillo: No, me dijo del total respaldo, si, me dijo, no, no conta, cuenten conmigo, yo estoy de acuerdo, y me dijo que él había hablado con el otro señor y que también el otro señor pues esta.. de acuerdo, que están sintonizados y que la cosa de ahí no se sale, y que precisamente él no había avalado a este, al otro que estaba aspirando, al otro gordito, porque pues el otro había hablado con ODIN para que entrara otra vez Cardumen, entonces, pues eso, todo eso, quedamos de volvernos a hablar esta semana, oyo(18)?

En relación con la anterior información, resulta importante relacionarla con la declaración rendida por Bismark Calimeño Mena el 12 de mayo de 2011, donde manifestó que en su calidad de gerente de la Empresa de Licores advirtió lo dañino que era el contrato para el departamento del Chocó, razón por la cual, ante la posibilidad que existió de ser nombrado gobernador encargado, durante la suspensión de que fue objeto Julio Ibargüen Mosquera, manifestó públicamente su intención de “tumbar” el contrato.

Agregó que la terna la conformaron, él, el secretario de agricultura y el de gobierno Ovidio Cortés, estos dos últimos por solicitud efectuada por Edgar Eulises Torres.

Ante esta información, la Sala puso de presente al testigo la grabación antes trascrita, frente a la cual Calimeño Mena señaló: “Esa conversación corresponde a la época, me imagino que esa grabación tiene que ser del 27 de mayo al 29 de mayo de 2007, porque habla exactamente lo que estaba sucediendo en Bogotá frente a mi designación como gobernador, habla de Cardumen, yo manifesté públicamente que al momento que yo llegara a la gobernación, lo primero que haría era no renovar el contrato, y mirábamos la forma de conciliar la demanda que tiene Cardumen contra el departamento”

Refiere que el “gordito” citado en la grabación es él, al igual que “Edgar” es Edgar Eulises Torres. Interrogado por la razón de ser de su afirmación contestó:

“sencillo, porque el único Edgar que podía tener la injerencia de tachar el nombre para la gobernación de Bismark Calimeño o el gordito como él manifiesta, es Edgar Eulises Torres, no podía ser nadie más en ese momento porque no hay otro Edgar que fuera parlamentario o senador por el Chocó, los representantes a la Cámara eran Odín Sánchez y Edgar Eulises Torres, y el único que podía llegar al alto gobierno o decir ese gobernador es mío, es Edgar Eulises”

Y ciertamente, como aceptó el procesado y recalcó el Ministerio Público, no hay otro “Edgar” en el departamento del Chocó que ostenté un cargo político, motivo por el cual, hay certeza de que Edgar Eulises Torres fue quien adelantó esas diligencias.

El enlace, entonces, del relato de Bismark Calimeño, coherente, sólido y espontáneo, con lo informado por Andrés Murillo el 29 de mayo de 2007, a Olmes Durán, comprueba la intermediación que realizó Torres Murillo, incluso ante el Gobierno Nacional, para favorecer los intereses del dueño del Consorcio.

El aval que Edgar Eulises daba al Secretario de Agricultura y Medio Ambiente, Ovidio Cortés García, para hacerlo nombrar Gobernador en encargo, le garantizaba tener una persona que dependía directamente del suspendido Julio Ibargüen Mosquera, quien ya había dado su asentimiento para garantizar la vigencia del contrato por nueve años más, como se advierte en la interceptación de la llamada del 8 de junio de 2007, cuando Murillo señaló: “el profe pues ha dado instrucciones de que todo quede como está”(19).

Véase que para esta fecha, 8 de junio de 2007, quien se encontraba fungiendo como gobernador encargado era el secretario de agricultura y medio ambiente, Ovidio Cortés, quien dependía de Julio Ibargüen Mosquera para su continuidad en el cargo.

De falsa, puede entonces calificarse la atestación que hizo el procesado, respecto a que él no era partidario de que se prorrogara el contrato, de cara a los elementos de juicio que traslucen su interés e intervención en la prórroga que se obtuvo del contrato.

7.8. Ahora, en lo que si conviene la Sala con el procesado y la defensa, es que los elementos de juicio no revelan que Olmes Durán hubiera apoyado políticamente a Edgar Eulises Torres, en primer lugar, porque éste venía ejerciendo el cargo de Representante desde el año 1991, y en segundo lugar, porque las demás grabaciones no revelan información relacionada con ese tipo de vínculos.

Lo que sí llama la atención, es que en dos de esas interceptaciones, realizadas el 1º y 13 de mayo de 2007, Olmes Durán se refiere a Edgar Eulises Torres con calificativos de “tráfuga” y “bandido”, términos que de acuerdo con el sentido común y la experiencia, son los que se utilizan frente a quienes han participado o participan en negocios no lícitos, lo cual acontecía justamente con el procesado en relación con su afán para que el contrato se prorrogara, dado que obtendría un beneficio económico.

7.9. Y como bien lo dice el procesado, no era su función y tampoco de su incumbencia hacer gestiones para prórrogas de contratos, pues esta era una atribución que le correspondía a los servidores del orden departamental; sin embargo, muy tarde recordó esta prohibición, la cual debía tener muy presente como abogado y representante a la Cámara por más de 16 años.

Nada le importó al entonces representante atentar contra el interés jurídico de la administración pública, que debe caracterizarse por su pulcritud en todos los actos que lleve a cabo, propósito desde luego menoscabado ostensiblemente por el acusado, que prevalido de la posición que ocupaba, no tuvo inconveniente en ejercer sus influencias para que el contrato de distribución de licores se extendiera.

Es claro que con este actuar consciente, el procesado sacrificó los intereses del pueblo que lo eligió, para valerse de su investidura de congresista y obtener favores por intermedio de otro servidor público —el Gobernador del Chocó— a cambio de conquistar beneficios para él y terceros.

Por todo lo anterior, niega la Sala la solicitud de absolución por atipicidad objetiva de la conducta, que elevaron acusado y defensa.

Obviamente, desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva la misma se ubica en el campo del dolo. Es claro que con pleno conocimiento y entendimiento de los elementos que estructuran el tipo de tráfico de influencias de servidor público, se determinó a su realización, es decir, se satisfacen cabalmente los elementos intelectivo y volitivo del dolo.

Desde luego, todo lo consignado en precedencia proclama el carácter antijurídico del comportamiento ejecutado por el procesado, quien sin justa causa vulneró el bien jurídico de la administración pública, en sus expresiones de rectitud, probidad y honestidad que deben informar todas sus actuaciones, en las que por supuesto ha de prevalecer el interés general por encima del particular, máxime si este último es constitutivo de hechos punibles.

La culpabilidad es igualmente clara, como quiera que consciente de la antijuridicidad de la conducta, el procesado libremente y con plena capacidad de auto determinación, dadas sus condiciones síquicas y físicas, se dispuso a su ejecución, encontrándose en circunstancias de haber actuado de manera diferente.

Consecuentemente, para la Sala se ha derruido la presunción de inocencia y en grado de certeza según lo exige el artículo 232 del estatuto que rige este asunto, se comprobó la existencia del hecho y la responsabilidad de Edgar Eulises Torres.

Determinación de la pena

Reunidos los presupuestos necesarios para proferir sentencia condenatoria contra Edgar Eulises Torres Murillo, la Sala fijará la sanción que en derecho corresponde.

Así, de acuerdo con el artículo 411 de la Ley 599 de 2000, la pena para el ilícito de tráfico de influencias se extiende de 4 a 8 años de prisión, multa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 4 y 5 años de prisión; multa de 100 a 125 salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos medios que van de 5 a 7 años de prisión y multa de 125 a 175 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto máximo de 7 a 8 años de prisión y multa de 175 a 200 salarios mínimos legales mensuales.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene un cuarto mínimo de 60 a 69 meses, dos cuartos intermedios de 69 a 87 meses y un cuarto máximo de 87 a 96 meses.

Como en la calificación del mérito del sumario no se le imputaron circunstancias genéricas de agravación, la Corte, acorde con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 fija el ámbito de movilidad en el primer cuarto, cuyos extremos son: 4 a 5 años de prisión; 100 a 125 salarios mínimos legales mensuales por multa y 60 a 69 meses en la inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas.

Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 del estatuto punitivo resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el procesado, en la medida que lesionó la confianza depositada en él por sus electores, quienes esperaban el ejercicio de la función con honestidad y lealtad, pero no como medio para ayudar a terceros a alcanzar provechos económicos a sabiendas del perjuicio que ocasionaba con ello a la comunidad; y obtener a cambio, también, prebendas en su propio beneficio.

El daño ocasionado es significativo en la medida en que este tipo de actos de corrupción afecta sensiblemente la administración pública y genera desconfianza de los asociados en la misma, que ven en ella un instrumento para que los fines propios del Estado se consoliden en beneficio del conglomerado social, pero estos en casos como el presente a la postre terminan cediendo ante las pretensiones delincuenciales de funcionarios y particulares que se conjugan para defraudarlos.

Con estos fundamentos, entonces, se impondrá a Edgar Eulises Torres Murillo la pena máxima del cuarto correspondiente, esto es, sesenta (60) meses de prisión, multa de 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 69 meses.

Determinación de los perjuicios causados.

El artículo 56 de la Ley 600 de 2000 prescribe que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.

Sin embargo, en el presente asunto la causación no se cuantificó y nadie se constituyó en parte civil. En consecuencia la Corte no condenará a Edgar Eulises Torres Murillo por concepto de daños y perjuicios provenientes de la realización del delito de tráfico de influencias de servidor público.

Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

Dado que el requisito objetivo de que trata el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal no concurre en el presente asunto, pues la sanción impuesta de prisión supera los tres años, la Corte no le concederá al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

En lo que atañe a la prisión domiciliaria, el artículo 38 del ordenamiento sustantivo consagra como requisitos para su otorgamiento que la pena mínima prevista para el delito por el cual se procede sea de cinco años de prisión o menos, y que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En el presente caso, si bien el primer presupuesto se cumple, no sucede lo mismo con el segundo, a partir de la propia gravedad de la conducta, ejecutada por quien tenía a su cargo velar por los intereses del departamento del Chocó, el cual, como se sabe, es una de las entidades territoriales con más pobreza y necesidades en Colombia.

Desde el punto de vista personal y social, es claro que nada le importó al condenado sacrificar el interés de la comunidad cuya representación ostentaba y en especial, a quienes se vieron directamente afectados con la prórroga de un contrato calificado como lesivo para las rentas del departamento, tal y como se consignó en la Ordenanza 11 de 22 de agosto de 2007, emitida por la Asamblea Departamental del Chocó(20).

En efecto, ninguna duda ofrece el uso ilegal dado por el condenado a su posición y a la posibilidad, derivada de ella, de negociar el monopolio rentístico estatal de los licores, cuya función económica y social se orienta, de conformidad con el artículo 336 superior, a satisfacer preferentemente los servicios de la salud y la educación, prioritarios como los que más, para la sociedad Chocoana.

En ese orden, la Sala no reconocerá a Edgar Eulises Torres el mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena en el sitio de residencia.

Por último, la Sala dispone remitir a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia copia de los audios donde obran las grabaciones de las llamadas interceptadas como de esta decisión, para su conocimiento y fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar penalmente responsable a Edgar Eulises Torres Murillo como autor de la conducta de tráfico de influencias de servidor público descrita en el artículo 411 de la Ley 599 de 2000, realizada cuando se desempeñó como Representante a la Cámara, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

2. Condenar a Edgar Eulises Torres Murillo en consecuencia, a las penas principales de prisión de sesenta (60) meses; multa de 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 69 meses.

3. No condenar a Edgar Eulises Torres Murillo, por concepto de indemnización de perjuicios materiales derivados de la ejecución de la conducta punible.

4. Negar a Edgar Eulises Torres el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, debiéndose tener en cuenta como parte de la pena cumplida, el tiempo que ha permanecido en detención intramural por razón de este proceso.

5. Expedir copia de los audios donde obran las grabaciones de las llamadas interceptadas como de esta decisión, ante la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para su conocimiento y fines pertinentes.

6. Librar por la secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

7. Comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

8. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Contra este fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(6) Auto del 2 de marzo de 2005, radicado 21.678.

(7) Folio 47 y ss. del c.a. original 10.

(8) Folio 192 a 195 del c.o. 4.

(9) Folio 193 del c.o. 4.

(10) Cuaderno anexo original 8.

(11) Cfr. Folio 210 del c.o. 2 y cuaderno de anexos.

(12) Ocupó el cargo entre el 28 de mayo de 2005 y marzo de 2006.

(13) Obra en audio y se registra en el minuto 29:25.

(14) Así lo mencionan en las interceptaciones y así lo identificaron todos los testigos que rindieron declaración en este proceso, empezando por Olmes Durán Ibargüen, Ailton Vidal Caicedo, Bismark Calimeño Mena y el propio procesado, entre otros.

(15) Cfr. Folio 67 del anexo original 7 y audio, archivo “Olmes 5507” Número 17 fecha “08-06-07”.

(16) En el minuto 11:39 del audio.

(17) Minuto 18:10 de la grabación.

(18) A partir del minuto 5:30.

(19) Minuto 13:47 de la grabación.

(20) Folio 203 del c.o. 4.