Sentencia 2816 de diciembre 15 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SANEAMIENTO DE ACTOS ILEGALES

POR CAMBIO DE LEGISLACIÓN

EXTRACTOS: «2. El inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., dispone que “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, y el artículo 267 ibidem que “en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso-administrativo”. A su vez, el artículo 305 del C. de P. Civil, en su inciso final, dispone que “en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

A favor de la tesis que no permite la consideración jurisdiccional de los cambios jurídicos ocurridos entre la presentación de la demanda y el pronunciamiento del fallo, se encuentra la regla genérica de la irretroactividad de las normas legales y la vigencia de las normas estrictamente privadas, atemperada por las propias disposiciones constitucionales y legales al punto y anudada con las apreciaciones derivadas de los efectos de las conocidas como normas de orden público, de efecto general inmediato. En pro de la aplicación de las reglas modificadas pesa la consideración contenida en las normas de orden público y las procesales (de orden público, además), según las cuales los fallos no pueden ser contrarios a las normas de orden público existentes al momento de la presentación de la demanda ni a la legalidad de ese carácter vigente a la fecha del fallo, pues contienen los límites fácticos extintivos o modificatorios de los derechos litigados.

El comentado cambio de la legalidad bien puede suceder que resulte negativo o de ilegalidad sobreviniente, que conduce al decaimiento de los supuestos de derecho del acto (art. 66 del CCA); o el cambio en sentido positivo de legalidad sobreviniente, acontecido entre las fechas de la demanda y de la sentencia. Lo corriente es que la legalidad no se mude entrambas fechas pero muden los hechos. Es en cambio infrecuente la mutación del sistema jurídico entre las dos fechas, que para el juez no puede ser indiferente. Son dos fenómenos diversos y excepcionales el del decaimiento de los supuestos del derecho litigado y el de su legalidad sobreviniente.

Si por la propia voluntad del legislador en forma general los hechos jurídicos supuestos cambian, las restricciones se morigeran o desaparecen y cesan las prohibiciones, de modo general e inmediato en reglas de orden público, y se truecan en hechos permitidos los que antes de la vigencia de la ley no podían serlo, cuya persistencia no repugna al nuevo orden legal, y sucede la transformación jurídica entre la fecha de la demanda y la de la sentencia, es entendido que la purga del vicio proviene del propio legislador, debiendo así reconocerlo la sentencia porque el juez no puede rebelarse contra el orden público dispuesto por aquél. De modo que si en principio el acto estuviere viciado, se sanea en el cambio de la legalidad, por la voluntad del soberano expresada a través del Congreso. Sin embargo, esta tesis no puede aplicarse para desconocer con la nueva norma el precepto que confiere inmutabilidad a la cosa juzgada proferida en vigencia del antiguo orden legal.

La Sala se ha ocupado de estos asuntos recientemente. En los expedientes Nos. 5489 y 5072 con ponencia de la Consejera Dra. Dolly Pedraza de Arenas, anuló unos actos “porque sus fundamentos de derecho desaparecieron al ser sustituido el artículo 2º de la Ley 43 de 1975 por el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 91 de 1989”, y en el expediente Nº 4957 con ponencia de la Consejera Dra. Clara Forero de Castro, para obrar en idéntico sentido, discurrió así: “...aunque en estricto derecho las resoluciones acusadas no serían anulables, una interpretación favorable al trabajador permite, por haber desaparecido el sustento jurídico de dichos actos administrativos, declarar su nulidad y ordenar el reconocimiento del derecho reclamado”, desde luego bajo la consideración del imperio de la nueva legalidad, el de la juridicidad sobreviniente.

3. En la alegación de instancia el Ministerio de Trabajo aludió a la existencia del artículo 58 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 414 del C. S. T., invocándolo como defensa del acto cuestionado y en apoyo de su legalidad a posteriori porque permite a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, aunque teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración; y que la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, denomina “supervención por legalidad sobre-viniente”, aunque la estima inaplicable en este caso.

Si la Sala debiera fallar con prescindencia del artículo 58 de la Ley 50 de 1990, la demanda estaría llamada a prosperar porque, en efecto, la legalidad existente al momento de la generación de los actos cuestionados impedían la fundación y existencia de los denominados “sindicatos mixtos” entendiendo por tales aquellos integrados por servidores públicos: empleados públicos y trabajadores oficiales.

Dicha sentencia desatendería, de un lado, que la administración, a quien no puede achacársele la dilación en la solución del litigio, oportunamente alegó la mutación legislativa y específicamente la vigencia genérica del artículo 58 de la Ley 50 de 1990, con la formulación de una excepción frente a la cual el juez debe pronunciarse de conformidad con el artículo 164 del C. C. A. y 305 del C. P. C., que técnicamente corresponde a sostener la legalidad a posteriori del acto expedido en 1986, el cual no ha sido suspendido, ni revocado, ni anulado, es decir, pervive aún dentro de la vigencia de aquella sin serle contrario, como quiera que “está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuarán teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración”. Y por otra parte, que como no se trata de una regla jurídica privada sino de orden público, sería conferirle ultraactividad a la norma derogada y dejar de aplicar la posterior, pues desde su vigencia informa el sistema jurídico con todos sus cambios, que la sentencia debe tener presente, por mandatos constitucionales, legales y procesales.

En consecuencia, si bien hasta la vigencia de la reforma introducida por la Ley 50 de 1990 no se permitía la existencia de organizaciones sindicales mixtas, el carácter de norma de orden público, que tiene el artículo 58 de la ley en mención, purga hacia el futuro y desde su vigencia los que hasta la fecha de su vigor fueran impedimentos legales y sanea el acto por mandato del Congreso, porque la observancia general de la ley obliga a la administración y a su juez, tanto más cuando en vigencia de la norma derogada no se produjo providencia de suspensión o de anulación contra ellos ni su revo-catoria, como para hacer ultraactiva una prohibición luego de haber desaparecido, pero a través de un fallo judicial».

(Sentencia de diciembre 15 de 1993. Expediente 2816. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

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