Sentencia 2816 de septiembre 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

ACTOS DE RETIRO O TRASLADO DE EMPLEADO PÚBLICO CON FUERO SINDICAL

ALCANCES DEL CONTROL QUE EJERCEN LAS JURISDICCIONES ORDINARIA Y CONTENCIOSA

EXTRACTOS: «En el sub lite, son materia de controversia los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso el traslado de la actora quien venía desempeñando el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 15 de la subdirección de investigaciones con sede en la ciudad de Bogotá al cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 15 del grupo de suministros e inventarios de la subdirección administrativa y financiera con sede en esta misma ciudad.

3. El fuero sindical de los empleados públicos.

La demandante expresa que por su condición de empleada aforada, previamente a la expedición de los actos acusados, debía obtenerse el permiso judicial, y por ende, al omitirse este requisito, las decisiones que dispusieron su traslado incurren en ilegalidad.

Mediante la Resolución 289 del 27 de marzo de 2000 expedida por el inspector dieciséis del grupo de inspección y vigilancia de la Dirección Territorial Santafé de Bogotá, D.C., y Cundinamarca, se ordenó la inscripción de la junta directiva de la organización sindical Sindicato Nacional de Trabajadores Públicos del INPA “Sintrainpa”. En la conformación de los miembros principales figura la señora Rosalba Flórez en condición de secretaria general (fls. 5 a 6).

Con la pieza documental en mención, se acredita su condición de empleada aforada a tenor de lo previsto en la Ley 584 de 2000 artículo 12, literal c y parágrafo 2º, normas a través de las cuales se establece que son empleados amparados con el fuero sindical los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes (1) .

(1) El artículo 12 de la Ley 584 de 2000 modifica el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 57, de la siguiente manera: “Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato federación o confederación de sindicatos sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores. PAR. 1º—Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración. PAR. 2º—Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador”.

La actora ostenta la condición de empleada de carrera administrativa según se infiere del contenido de la Resolución 13327 del 26 de julio de 1996 expedida por el director de apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, obrante al folio 44 del cuaderno dos. La inscripción en carrera administrativa se verifica en el cargo auxiliar administrativo, código 5120, grado 15.

El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra:

“Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo” (se resalta).

Esta protección fue reglamentada especialmente para quienes además gocen del escalafonamiento en la carrera administrativa en términos del artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, que reza:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Con la expedición de la Ley 362 de 1997, se dilucidó la controversia en torno a la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que surjan en orden a amparar el derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política teniendo en cuenta que con anterioridad a este ordenamiento normativo y a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-593 del 14 de diciembre de 1993, que declaró inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, existía vacío normativo en esta materia.

En efecto, en varios pronunciamientos, la Corte Constitucional previamente a insistir en la necesidad de la intervención pronta del legislador, concluyó que las normas del Código Procesal Trabajo resultaban inaplicables por regular la situación de grupo de servidores diferente a los empleados públicos (2) .

(2) El artículo 1º de la Ley 584 de 12 de junio de 2000 modifica el artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 38, el cual quedó, así: “ART. 353.—Derecho de asociación. 1. De acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Política los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos poseen el derecho de unirse o federarse entre sí. 2. Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne al orden público. Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. ART. 2º—Modifíquese el artículo 358 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: ART. 358.—Libertad de afiliación. Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores. En los estatutos se reglamentará la coparticipación en instituciones de beneficio mutuo que hubiere establecido el sindicato con aportes de sus miembros”.

Con anterioridad a la Ley 584 de 12 de junio de 2000, se había expedido la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997, publicada en el Diario Oficial Nº 43.168, de 7 de noviembre de 1997, Por medio de la cual se aprueba el “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación (sic) y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978. La citada ley, fue declarada EXEQUlBLE por la Corte Constitucional en sentencia C-377 de 1998, de 27 de julio de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. La parte I consagra el campo de aplicación y definiciones. Son disposiciones del artículo 1º: “1. El presente convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. 2. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. 3. La legislación nacional deberá determinar así mismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía”. Son disposiciones del artículo 2º: “A los efectos del presente convenio, la expresión “empleado público” designa a toda persona a quien se aplique el presente convenio, de conformidad con su artículo 1º”. Son disposiciones del artículo 3º: “A los efectos del presente convenio, la expresión “organización de empleados públicos” designa a toda organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos”. La parte II consagra la protección del derecho de sindicación. Son disposiciones del artículo 4º: “1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto. a) Sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; b) Despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización”. Son disposiciones del artículo 5º: “1. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas. 2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración. 3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sección Segunda, ha considerado que en la aplicación de esta ley, no es dable desconocer la legislación interna que rige la regulación de los empleados públicos.

Para solucionar este dilema y con la finalidad de no hacer inane del todo esta garantía, tuvo recibo la tesis consistente en que era necesario proceder a la motivación de los actos de retiro o de traslado de los empleados públicos aforados, bajo el entendido que correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectuar el control de los motivos mediante las acciones pertinentes (3) .

(3) Corte Constitucional, sentencias C-593 de 1993, T-297 de 1994, T-399 de 1996 entre otras.

Como se anotó, la protección del derecho constitucional mencionado, tuvo plena vigencia con la expedición de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2º del Código Procesal Laboral, regulación normativa de rigor para la fecha en que se expidieron los actos acusados y que asigna a la jurisdicción ordinaria del trabajo la competencia para conocer “de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos”.

Para lograr la efectividad del amparo consagrado en el artículo 39 de la Carta Política, se establece la acción de reintegro en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, mediante la cual el empleado o el sindicato a través de su junta directiva, podrán, en un término de dos (2) meses, promover la ilegalidad del despido, del traslado o de la desmejora que se hubiere efectuado sin permiso del juez del trabajo (4) .

(4) El 8 de diciembre de 2001 se expidió la Ley 712 que modifica nuevamente el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. La norma en mención empezó a regir seis (6) meses después de su expedición.

En virtud del artículo 408 del Código Sustantivo del Trabajo, si se comprobare que el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al empleador a pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido (5) .

(5) La Corte Constitucional a través de la sentencia C-381 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró EXEQUIBLE el Decreto 204 de 1997 que modificó los incisos primero y tercero del artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral. La sentencia en mención consideró que en razón a los intereses que se protegen es justificable la brevedad del término de prescripción de dos (2) meses para promover la acción de reintegro. Igualmente, la mencionada corporación a través de la sentencia C-201 de 2002, de fecha 19 de marzo de 2002 con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, declaró EXEQUIBLE la expresión “a título de indemnización” contenida en el inciso segundo del artículo 408 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido que la indemnización a que tiene derecho el trabajador aforado despedido ilegalmente, según sentencia judicial, debe ser integral. El término “integral” acorde con la parte motiva de la sentencia comprende lo que se logre probar en cada caso, lo cual incluye, además del pago de los salarios no devengados, con sus reajustes y prestaciones, cualquier otro valor dejado de percibir o pagado por el trabajador, como consecuencia directa del despido injusto. Siendo entendido además, que la reparación integral incorpora la correspondiente indexación.

Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que correspondía a la parte actora acudir a la jurisdicción ordinaria a entablar la acción consagrada en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, en orden a obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando hasta antes de expedirse el acto de traslado, siempre que éste se hubiere efectuado omitiendo la autorización judicial consagrada por el legislador.

El breve término de diez (10) días con el que cuenta el juez del trabajo para resolver sobre la acción de reintegro, le permiten a la Sala inferir, que fue voluntad del legislador instituir un mecanismo expedito para resolver la controversia que se plantee por el desconocimiento del permiso judicial, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política.

4. Competencia para conocer de la ilegalidad del acto de traslado.

No obstante lo anterior, la Sala considera que la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del mecanismo formulado por la parte actora, es competente para conocer los cargos de ilegalidad formulados contra el acto de traslado, los cuales evidentemente no pueden recaer por la omisión del permiso judicial sino controvirtiendo las razones de conveniencia pública que se presumen rodearon la medida adoptada.

El criterio precedente y que ahora acoge la Subsección “B” de esta corporación fue expuesto por la Subsección “A” con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla en sentencia que sobre el particular (6) , adujo:

(6) Sentencia del 14 de marzo de 2002, radicación 2123-2000, actor: Carlos Arturo Isaza Congota demandado: Instituto de Cultura y Turismo.

“Sin duda, que uno de los argumentos del demandante sea la vulneración del fuero sindical, no implica que esta jurisdicción pierda la competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos acusados por los demás motivos inicialmente indicados. El asunto dejado en manos de la jurisdicción ordinaria laboral no implica que ella esté facultada para determinar si los actos administrativos están viciados por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, ello es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. La competencia del juez ordinario laboral se limita a determinar si se desconocieron las prerrogativas del fuero sindical. Así lo concluyó esta Sección con ponencia del consejero doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, auto de marzo dos (2) de dos mil (2000), expediente 477 (2811-99), actor: Germán Humberto García Delgado. Dijo allí:

“... Con base en una interpretación histórica, genética y sistemática de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, para la Sala resulta claro que la justicia ordinaria laboral goza únicamente de la potestad de conocer de todos los asuntos sobre fuero sindical que afecten a los empleados públicos, pero únicamente en lo que expresamente defirió el legislador, lo demás corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo que es el juez natural de los actos administrativos...”.

En estos procesos los objetos tutelados son distintos y no implican prejudicialidad. En el primer caso se protege el fuero sindical y por ende el derecho de asociación, sin perjuicio de los demás aspectos que pudieran viciar la expedición del acto administrativo, en sí mismo; de otra parte, la prosperidad o negativa de una de las demandas no implica, necesariamente, que la otra, por la misma razón antes anotada, corra la misma suerte.

Se reitera, distinta sería la situación si se demandara ante el juez contencioso administrativo un acto administrativo de retiro, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, argumentando sólo vulneración del fuero sindical, caso en el cual se vería avocado a remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral puesto que si bien el retiro se sustentó en una manifestación unilateral de voluntad de la administración realmente no se estaría demandando ella como tal, sino el desconocimiento de normas propias del fuero sindical, situación que no corresponde dirimir a esta jurisdicción.

Ahora, queda el interrogante acerca del derecho accesorio, es decir, el reintegro en la demanda ante la jurisdicción ordinaria y el restablecimiento del derecho en la demanda presentada ante la jurisdicción contenciosa pues en los dos casos, si prosperaran las pretensiones habría de ordenarse a la entidad la revinculación del demandante al servicio.

Frente a lo anterior se dirá, en primer lugar, que la brevedad del procedimiento de la acción de reintegro, sin duda, implicaría una decisión judicial anterior a la que pudiera adoptarse en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en segundo lugar, que de prosperar el reintegro en el proceso que se adelanta ante la justicia ordinaria laboral, sería obligación de las partes informar al juez contencioso sobre tal situación conforme al artículo 305 Código Procedimiento Civil aplicable por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Pero, si el reintegro se da como consecuencia de la acción de reintegro, es claro, que la entidad queda automáticamente exonerada de la orden que se llegara a dar en la segunda sentencia en razón a que tal derecho fue satisfecho, es decir, habría sustracción de materia frente a esta pretensión”.

Examinado el material probatorio, para la Sala las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que la parte actora no acreditó los vicios de ilegalidad que acusó respecto de la decisión adoptada por el director del INPA, a través de la cual se dispuso su traslado de la subdirección de investigaciones al grupo de suministros e inventarios de la subdirección administrativa y financiera.

Observa la Sala que la decisión administrativa, no implicó para la actora la modificación del cargo que venía ocupando, puesto que continuó siendo auxiliar administrativo, código 5120, grado 15; sucedió que se produjo el cambio de dependencia, toda vez que fue reubicada de la subdirección de investigaciones al grupo de suministros e inventarios de la subdirección administrativa y financiera.

En principio aprecia la Sala, que en atención al mejoramiento del servicio, es dable que las entidades administrativas consideren que el caudal humano con el que cuentan, logra mejores resultados en el desempeño de otras actividades. Estas rotaciones en el desenvolvimiento de las funciones, siempre que tengan como propósito las necesidades públicas, desde luego que pueden calificarse de justificadas y convenientes.

Ahora bien, si con el movimiento inusitado de actividades, se causa desmejora en las condiciones laborales, resulta pertinente proteger los derechos de los funcionarios afectados, máxime tratándose de empleados amparados por el fuero sindical.

En el expediente, prima facie no se aprecia la desmejora en las condiciones laborales de la actora, y conforme a ello, le correspondía nutrir el proceso de suficientes elementos probatorios, en orden a inferir la incidencia de la decisión adoptada por la administración y el grado de afectación en la situación laboral que venía ostentando.

Ningún aporte probatorio efectuó la actora, quien se resignó a afirmar que el cambio de dependencia implicaba desmejora de las condiciones laborales, aserto que no es suficiente, puesto que como no se aprecia a simple vista la pretendida desmejora, le correspondía demostrarla mediante los elementos probatorios que consagra el legislador.

Adicionalmente, no se evidencia el vicio por desviación del poder, fundado en que la medida de traslado obedeció a una represalia por las denuncias que hizo la demandante, relacionadas con la innecesaria decisión del director del INPA de otorgar una comisión de servicios a una empleada que no reunía los requisitos que contempla el manual de funciones.

Conclúyese de lo expuesto, la denegatoria de las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de 4 de septiembre de 2003. Expediente 2816-01. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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