SENTENCIA 2820 DE ABRIL 8 DE 1992

 

Sentencia 2820 de abril 8 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

APORTES AL ICBF

SE ANULA UNA SANCIÓN MORATORIA

EXTRACTOS: «Los ciudadanos Eduardo Corsi Otálora y Carlos Ariel Salazar Vélez, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan la declaratoria de nulidad del artículo 88 del Decreto 2388 de 24 de enero de 1979.

El Decreto 2388 de 1979 reglamenta la Ley 75 de 1968 “por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, la 27 de 1974, “por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Preescolar, para los hijos de los empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados”, y la Ley 7ª de 1979 “por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.

La norma acusada se encuentra bajo el título “Del Patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” y dispone:

“Artículo 88.--Sobre saldos que los empleadores no consignen dentro del término previsto en la Ley 7ª de 1979 pagarán el interés de mora mensual del 2 1/2 %”.

Como puede leerse, la norma establece un interés moratorio por la extemporaneidad en el cumplimiento de la obligación impuesta en el artículo 2° de la Ley 27 de 1974 y por tanto, no sólo regula los artículos 39-4 y 40, parágrafo 1°, de la Ley 7ª de 1979, que se refieren al patrimonio del Instituto, sino el mencionado artículo 2° de la Ley 27 de 1974, mediante el cual se impuso a todos los patronos y entidades públicas y privadas la obligación de destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de centros de atención integral al pre-escolar, y el 6° ibídem, que consagró el deber de consignar tales sumas por mensualidades vencidas dentro de los diez primeros días del mes siguiente.

Los aportes que los empleadores, por ministerio de la Ley 27 de 1974 deben hacer al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, hacen parte de lo que la doctrina ha denominado “contribuciones parafiscales” que son especies tributarias con las cuales el Estado financia algunos servicios públicos que benefician a los propios contribuyentes, o a sus familiares o dependientes y que se encuentran a cargo de entidades descentralizadas de derecho público.

Es indudable por tanto, que estas obligaciones son objeto del mismo tratamiento jurídico de los tributos que está regido por el principio de que “no hay tributo sin representación” consagrado en el artículo 43 de la Constitución de 1886 que disponía que en tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podían imponer contribuciones, y, con mayor claridad, en el artículo 338 de Carta actual que dispone: “En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales”.

De manera que al igual que para los tributos, el régimen de las contribuciones parafiscales del orden nacional, es de origen legal; su creación, la definición de sus presupuestos de hecho, su destinación, privilegios, exoneraciones, sanciones, etc., corresponden al legislador o al ejecutivo, pero en función de legislador.

El artículo 88 del Decreto 2388 de 1979 al establecer el pago de intereses moratorios por la no consignación oportuna de los aportes, lo que hizo fue crear una sanción por la mora en cumplir una obligación tributaria, sanción que no está prevista en la ley.

Ni la Ley 27 de 1974 ni la Ley 7ª de 1979 previeron intereses moratorios por la extemporaneidad en la consignación de los aportes a que ellas se refieren; la única sanción que estableció la Ley 7ª de 1979 es la contenida en el artículo 45, que condiciona la aceptación de deduciones por concepto de salarios, a que los patronos acrediten que el último día del año o período gravable se encuentran a paz y salvo por aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sanción tributaria que recogió el artículo 108 del Estatuto Tributario.

No podía por ello el ejecutivo en ejercicio de la facultad reglamentaria contenida en el artículo 120-3 de la antigua Constitución, so pretexto de reglamentar lo relativo al patrimonio del Instituto, establecer sanciones tributarias que son de competencia del Congreso, o del ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias.

Precisamente por haber dispuesto el Presidente de la República obligación similar a favor del SENA, en el artículo 25 del Decreto Extraordinario 3123 de 1968, sin estar facultado para ello por la ley, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el precepto, mediante sentencia de septiembre 23 de 1969 en la cual sobre el particular dijo la Corte:

“La otra disposición acusada en esta demanda es el artículo 25 del Decreto 3123, que establece una sanción económica o sea el pago del uno y medio por ciento (1%) de intereses por la mora en el pago mensual de los aportes.

Al respecto el Procurador General de la Nación trae este concepto que la Corte acoge:

“El artículo 25 al disponer el cobro de intereses por la mora en el pago de los aportes al SENA, constituye una norma que, por implicar aumento en los ingresos de la entidad y en las obligaciones de los empleadores y ante todo por su naturaleza punitiva o de sanción pecuniaria, requiere una previa autorización de carácter expreso y de todos modos de una mayor precisión que la que puede deducirse de la norma del artículo 1°, literal i), de la ley de facultades extraordinarias””.

En consecuencia, tienen razón los accionantes al denunciar que el ejecutivo al agregar al patrimonio del Instituto de Bienestar Familiar los dineros provenientes de los intereses de mora sobre los saldos de aportes no consignados, sin que exista norma legal alguna que lo faculte para ello, incurrió en un desbordamiento de su facultad reglamentaria y usurpó competencia del legislador.

La Sala por consiguiente, habrá de declarar la nulidad del artículo 88 del Decreto 2388 de 1979, como lo impetra el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 88 del Decreto 2388 de 1979.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese».

(Sentencia de abril 8 de 1992. Expediente 2820. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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