Sentencia 28449 de agosto 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 28.449

Rad. 07001-23-31-000-2002-0132-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca

Demandados: José Vicente Lozano y Gustavo Carmelo Castellanos

Apelación de sentencia en acción de repetición

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca el 1º de abril de 2004, con fundamento en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo y, para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

La Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca afirmó que ante la omisión del departamento de Arauca en el pago del acta de liquidación bilateral del contrato de obra 755 de 1994, el contratista demandó ejecutivamente a dicha entidad territorial, proceso que culminó con sentencia ejecutiva y el posterior pago total de la obligación, por una suma de dinero superior a la que realmente adeudaba, toda vez que el departamento pagó un rubro mayor al acordado en el acta de liquidación, por concepto de indexación e intereses de mora, debido a la conducta dolosa y gravemente culposa de los demandados.

1. Normativa aplicable.

La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar los días 25 de agosto de 1997 y 3 de mayo de 2000, fechas en que los gobernadores del departamento de Arauca suscribieron, en su calidad de contratantes, el acta de liquidación bilateral del contrato 755 de 1994 y efectuaron el pago efectivo de la suma adeudada al contratista, conforme a dicha acta.

Como se advierte, los hechos, objeto de este proceso ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 y, por tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala:

“Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (...)” (1) (resaltado por fuera del texto original).

2. Análisis de los elementos de la acción de repetición.

La Sala (2) ha explicado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizarán a continuación:

— La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

— La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

— El pago realizado por parte de la administración; y

— La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de dictar sentencia, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

2.1. Calidad del agente y de su conducta determinante de la condena.

La actuación u omisión de los agentes del Estado es materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado.

2.2. Condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6º, 90 y 124 de la Constitución Política, 71 y 72 de la Ley 270 de 1996 y 2º de la Ley 678 de 2001, la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero puede provenir de una sentencia proferida en juicio ejecutivo, en el que se revela una lesión al patrimonio del Estado que debe pagar intereses de mora, porque uno de sus agentes retrasó o incumplió injustificadamente el pago dispuesto en una sentencia declarativa o en un acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

La obligación de pagar una suma de dinero por una condena judicial emana del artículo 90 de la Constitución Política que, en el inciso segundo establece: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Al establecer la posibilidad de que el Estado pudiera repetir contra sus agentes, el Constituyente pretendió consagrar una responsabilidad patrimonial con el objeto de recuperar el patrimonio que se ve afectado por la erogación que debe hacer la entidad pública, debido a la condena de que se ve objeto por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes. Para tal efecto, tomó como fundamento el principio de responsabilidad jurídica contenido en el artículo 6º ibídem, según el cual, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y lo integró con la cláusula general de responsabilidad:

“... en el fondo se trata de lo siguiente: de consagrar el principio de la responsabilidad de los funcionarios y de la responsabilidad del Estado, y de consagrar ese principio sobre la base de establecer una responsabilidad penal, una responsabilidad disciplinaria y una responsabilidad civil y patrimonial, la Constitución consagra hoy la responsabilidad penal, y mal que bien consagra la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios, no obstante en parte alguna consagra de modo expreso la responsabilidad patrimonial, que ha tenido que ser deducida sobre la base de hermosas lucubraciones y edificaciones hechas por nuestros jueces a través del sistema pretoriano, por nuestros jueces contencioso administrativos, y por la Corte Suprema de Justicia que la han deducido del texto del artículo 16 de la Constitución de la República, cuando establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a los residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes y se dice, que cuando quiera que se causa un daño” (3) .

La Ley 270 del 7 de marzo de 1996, estableció la responsabilidad personal de los funcionarios y empleados judiciales, demandable a través de la acción de repetición consagrada en su artículo 72. El legislador encontró sustento en los principios de buena fe y probidad, pues lo que realmente buscaba, al regular dicha acción, era garantizar la rectitud, imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos. Así se deduce de los antecedentes de la ley:

“El artículo 83 de la Constitución Política determina que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume. También el artículo 209 de la Carta determina que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de la moralidad (...).

Por su parte, si tal y como lo manda la Constitución Política (art. 123), los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, todo para servir a la comunidad, que es uno de los fines esenciales del Estado con el objeto de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, el servidor público judicial debe obrar con absoluta rectitud, con extrema responsabilidad, y total integridad, imparcialidad y objetividad.

Por tal razón, además del principio de la buena fe que debe guiar a quien actúa en todo proceso judicial, el proyecto de ley contempla el principio de probidad, al tenor del cual, es deber de todos los funcionarios de la rama judicial ejercer sus funciones en forma imparcial, recta sin incurrir en abusos o arbitrariedades (...).

Toda función pública debe ser cumplida conforme a los principios constitucionales y legales y entratándose de la función jurisdiccional, a los previstos tanto en la Carta fundamental como en la ley estatutaria de administración de justicia, so pena que dicha función se preste deficiente o irregularmente con perjuicio para aquellos que tienen derecho a acceder a ella” (4) .

En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 90, se expidió la Ley 678 de 2001 por la cual se reglamentó la acción de repetición, que inicialmente fue definida en el proyecto de ley, como “una acción pública para la defensa del patrimonio público que tiene como objeto recuperar lo que el Estado o la entidad pública ha pagado como consecuencia de una providencia judicial, conciliación, transacción o amigable composición, producida con ocasión de la actividad de sus servidores, ex servidores, funcionarios, agentes, particulares que ejerzan funciones públicas transitorias o permanentes (...)” (5) .

La intención del legislador desde un principio fue la protección del patrimonio público y “combatir la indolencia personal de los funcionarios públicos” cuando el Estado es condenado a pagar una suma de dinero por una conducta imputable al agente: “(...) Por ello se propondrá un artículo nuevo, que será el 3º, sobre las finalidades de la acción; lo anterior por cuanto la finalidad natural de la acción de repetición, esto es, la recuperación total o parcial de los dineros que el Estado ha perdido por la falta de sus agentes, no debe ni puede ser otra inspiración para la creación de un estatuto en la materia (...)” (6) .

De lo anterior se puede afirmar que, cuando la acción de repetición exige para su prosperidad, entre otros elementos, la existencia de la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial, esta debe entenderse en sentido amplio (7) .

Por lo tanto, debe entenderse que cuando el Estado está obligado a pagar intereses moratorios dentro de un proceso ejecutivo, por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación surge de una condena judicial y, con ello se entiende cumplido uno de los supuestos necesarios para declarar el derecho a repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público.

En efecto, cuando se incumple la obligación de pagar una suma de dinero, se generan perjuicios al acreedor por la mora en el pago, quien puede reclamarlos dentro del proceso ejecutivo, para que se obligue al deudor —Estado— a pagar los respectivos intereses moratorios. Es jurídicamente viable afirmar que el Estado puede repetir contra su agente cuando con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena judicial en la cual se ordenó el pago de intereses de mora, impuesta a través de una sentencia ejecutiva. Así se deduce del contenido del artículo 1.617 del Código Civil, que dispone:

“ART. 1.617.—Indemnización de perjuicios por mora. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las siguientes reglas:

(...) 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Es posible entonces que la obligación de pagar una suma de dinero también tenga origen en una sentencia proferida dentro de un proceso ejecutivo, en el cual se reclama el perjuicio del acreedor, por la insatisfacción de su crédito.

Si no se entendiera que una sentencia ejecutiva puede dar lugar a la acción de repetición contra el agente que causó la insatisfacción del pago oportuno, no podría recuperarse integralmente el patrimonio del Estado lesionado por el pago de intereses moratorios.

Se advierte que el perjuicio referido —pago de intereses de mora— no comprende el capital debido, que resulta de otra condena en un juicio declarativo o de un acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

Al respecto, resulta pertinente el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre las fuentes de la obligación de pagar la suma de dinero como requisitos de la acción de repetición:

“En cuanto al primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena como “conditio sine qua non” para el ejercicio de la acción de repetición, encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a cargo del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas, a saber:

En primer lugar, la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho daño y la acción o la omisión de alguna autoridad pública.

En segundo lugar, el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos aquellos eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna, única y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.

La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el precepto contenido en el artículo 6º, constitucional, bien como consecuencia de la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el artículo 124 de la Constitución que alude igualmente, en forma expresa a la responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.

Como lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación, por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer y pagar en razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el circunscribir la posibilidad de repetir contra tal agente a los eventos de existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente fehaciente y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal existencia del daño antijurídico, e inclusive la concurrencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente generador del mismo(8) (resaltado por fuera del texto original).

2.3. Pago.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, o conciliación, o cualquier otra forma de terminación del conflicto, a través de prueba que generalmente (9) es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

El pago efectivo, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, “es la prestación de lo que se debe” y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago, sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En efecto, la ley procesal civil, al regular los juicios ejecutivos, prevé que las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha (10) .

2.4. La conducta calificada de dolosa o gravemente culposa.

La Sala ha explicado en varias oportunidades (11) que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave (12) , clasifican las especies de culpa que existen, entre ellas la grave:

“ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado por fuera del texto original).

Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que solo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aun una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “... una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “... negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia’” (13) .

Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición (14) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 (15) y 78 (16) del Código Contencioso Administrativo. Así, dijo (17) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política (18) y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos:

— Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues “desconoce abiertamente los deberes que su condición de agente estatal le impuso; más aún, lejos de ser una conducta desprevenida y aislada, fue intencional, querida y permanente, ya que sometió a la señora ... a un trato degradante, discriminatorio y humillante, y ni siquiera vaciló en hacer públicas sus intenciones” (19) .

— Cuando un soldado asesinó a otro compañero con el intercambio de palabras y la riña previa “que constituyó el detonante del hecho funesto, las conductas tan dicientes del victimario, parte integrante del iter criminis, en fase preparatoria, como haber hecho amague de terminar la pelea para inmediatamente retornar armado y en actitud de persecución silenciosa y soez contra la víctima” (20) .

— Cuando un agente de policía empleó un medio de fuerza, que si bien está autorizado por la Constitución Política y la ley, en esa situación no era de aquellos con los que se pretende causar el menor daño a la integridad de las personas. La reacción desproporcionada del policía permitió inferir que su conducta fue dolosa, con fundamento en que conocía las normas y reglamentos que lo regían y aún así, utilizó su arma de dotación oficial contra una persona desarmada (21) .

La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes eventos:

— Cuando los agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerrillera (22) .

— Cuando un funcionario público no solo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerlo (23) .

— Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuado (24) .

— Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valores (25) .

— Cuando los magistrados del Tribunal de Distrito Superior, a quienes se les exige conocimientos en derecho para ocupar dichos cargos, adoptaron la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas vigentes para ese momento y sin atender las peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura la culpa grave; declararon una insubsistencia desconociendo las normas legales que claramente regían la carrera judicial, incurriendo en un error inexcusable, toda vez que no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, que permiten deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defensa (26) .

En consideración a lo anterior, la Sala (27) ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo —actuación culposa—.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

3. Los elementos de la responsabilidad personal del agente en el caso concreto.

3.1. Calidad de agentes del Estado y conducta.

La parte actora demostró la calidad de gobernadores del departamento de Arauca de los señores José Vicente Lozano Fernández y Gustavo Carmelo Castellanos y de su participación en los hechos objeto de este juicio. En efecto:

La Sala encuentra acreditado que el señor José Vicente Lozano Fernández actuó como gobernador del departamento de Arauca desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997 (acta de posesión, fl. 64, cdno. 02 y credencial de elección, fl. 65, cdno. 02).

Se probó además que el señor Lozano Fernández suscribió, en calidad de gobernador del departamento de Arauca contratante, los contratos adicionales al contrato principal 0755 del 25 de octubre de 1994, que se relacionan a continuación: 001 del 16 de mayo de 1996 (fls. 150 a 155, cdno. 01); 002 del 10 de septiembre de 1996 (fl. 156, cdno. 01); 003 del 8 de octubre de 1996 (fls. 157 a 159, cdno. 01); y 004 del 24 de enero de 1997 (fls. 160 a 161, cdno. 01).

Está igualmente demostrado que el señor Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán actuó como gobernador del departamento de Arauca desde el 1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000 (acta de posesión, fl. 60, cdno. 02 y credencial de elección, fl. 61, cdno. 02).

También se probó que, para la época en que se originó la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del departamento de Arauca el señor Castellanos actuaba como representante legal de la entidad territorial (Ofi. OAJ, feb. 7/2000, mediante el cual el señor Castellanos informó sobre su representante judicial dentro del proceso ejecutivo fls. 111 a 112, cdno. 01).

3.2. Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública.

La demandante demostró la condena impuesta en su contra, por autoridad judicial competente, con los siguientes documentos aportados en estado de valoración:

— Sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca el 4 de mayo de 2000 dentro del proceso ejecutivo contractual adelantado por el consorcio edificar y el señor Jairo Mendoza González contra el departamento de Arauca, mediante la cual se dispuso:

“1. Ordenar seguir adelante con la ejecución por obligación de pagar las sumas de dinero señaladas, contra el departamento de Arauca y a favor del Consorcio Edificar, representado legalmente por el ingeniero Jairo Mendoza González, todo de conformidad con el mandamiento ejecutivo.

2. Ordenar practicar la liquidación del crédito, en la forma y términos del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

3. Condenar en costas a la parte ejecutada” (documento aportado en copia autenticada, fls. 35 a 40, cdno. 01).

El Tribunal de Arauca fundamentó la sentencia ejecutiva en el título ejecutivo base de la obligación cobrada ($ 387’094.138,57), consistente en el acta de liquidación bilateral del 25 de agosto de 1997, en la que las partes contractuales dejaron constancia de un saldo a favor del consorcio contratista por $ 387’094.138,92 (fallo ejecutivo, fls. 35 a 40, cdno. 01 y acta de liquidación bilateral, fls. 18 a 23, cdno. 01).

— Providencia del 25 de mayo de 2000, por la cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la terminación del proceso ejecutivo por pago total de la obligación. Fundamentó dicha decisión en la orden de pago 001237 del 28 de abril de 2000, que presentaron las partes al proceso, por $ 690’000.000 (fls. 46 a 49, cdno. 01).

3.3. Pago de la condena por parte de la entidad pública.

La parte demandante acreditó el pago de la suma de dinero, con los siguientes documentos públicos aportados en estado de valoración:

— Certificación expedida por el secretario de hacienda (e) el 4 de octubre de 2000, en la que se observa que el departamento de Arauca pagó a favor del señor Jairo Mendoza $ 690’000.000 el 3 de mayo de ese mismo año, con fundamento en la orden de pago 1237 (fl. 15, cdno. 01).

— Orden de pago 1237 del 28 de abril de 2000, expedida por el secretario de hacienda del departamento de Arauca, por la cual se pagó al señor Jairo Rafael Mendoza $ 690’000.000, a través del cheque 6273568-3569 del Banco Agrario, con cargo al registro presupuestal 05052010003160 —Resolución 249— con constancia de recibo a satisfacción por parte del apoderado del señor Mendoza (fl. 16, cdno. 01).

3.4. Calificativo de dolosa o gravemente culposa.

De las pruebas legalmente arrimadas al expediente, la Sala encontró acreditados los siguientes hechos:

— El 3 de agosto de 1994, el secretario de hacienda y el jefe de presupuesto del departamento de Arauca certificaron que dentro del presupuesto de gastos de inversión en la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de ese mismo año existe una disponibilidad por $ 700’005.600 en la cuenta dependencia 07 secretaría de obras públicas; sector 38 transporte; programa 07 fomento y control de transporte; subprograma 01 construcción, mejoramiento y dotación de instalaciones, proyecto 001 construcción terminal de transporte del municipio de Arauca, cuantía suficiente para acceder a la suma solicitada, que asciende a $ 670’000.000 (fl. 214, cdno. 01).

— El 25 de octubre de 1994, el departamento de Arauca representado por su gobernador, señor Luis Alfredo Colmenares Chía, y el Consorcio Edificar Juvenal del Castillo, Intercon Ltda. celebraron el contrato de obra pública 0755; cuyo objeto consistió en ejecutar la construcción de la primera etapa del Terminal de Transporte de Arauca. Se destacan las siguientes cláusulas:

“Cuarta: Valor. El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales es de seiscientos sesenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos setenta y un pesos con cincuenta centavos ($ 669’998.671,50) m/cte, resultante de sumar los productos provenientes de multiplicar las cantidades de obra totalmente construidas por los precios unitarios que se detallan en la cláusula segunda del presente contrato (...).

Octava: Sujeción a las apropiaciones presupuestales. El departamento de Arauca se obliga a reservar con destino a este contrato la suma de seiscientos sesenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil seiscientos setenta y un pesos con cincuenta centavos ($ 669’998.671,50) m/cte de la cual será tomada con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal, comprendida entre el 1º de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994, dependencia: 07 secretaría de obras públicas, sector: 38 transporte, programa: 07 fomento y control de transporte, subprograma: 01 construcción, mejoramiento y dotación de instalaciones, proyecto: 001 construcción terminal de transporte del municipio de Arauca; disponibilidad 1006. No obstante lo anterior los pagos que deba realizar el departamento están sujetos a las apropiaciones presupuestales (...).

Vigésima cuarta: Liquidación del contrato. La liquidación del presente contrato se hará de acuerdo con las normas establecidas en el título VI de la Ley 80 de 1993, dentro de un término de cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga” (fls. 145 a 151, cdno. 01).

— El 16 de mayo de 1996, el departamento de Arauca, representado por su gobernador, señor José Vicente Lozano Fernández, y el consorcio Edificar Juvenal del Castillo Mo., Intercon Ltda., celebraron el contrato adicional 01 al contrato principal 0755 de 1994, mediante el cual pactaron lo siguiente:

“Segunda. Valor: Adiciónese a la cláusula cuarta del contrato principal 0755 del 25 de octubre de 1994 el valor del presente contrato adicional, que para todos los efectos legales y fiscales es de ciento veintitrés millones cuatrocientos noventa mil quinientos cincuenta y ocho pesos con ochenta centavos m/cte ($ 123’490.558,80).

Tercera. Plazo: El plazo del presente contrato adicional es de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del contrato principal (...).

Sexta. Sujeción a las apropiaciones presupuestales: Las sumas que adeuda el departamento al contratista quedan sujetas a las apropiaciones presupuestales del departamento de la actual vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1996, y se imputarán con cargo a: dependencia: 07 secretaría de obras públicas, sector: 38 transporte, programa: 07 fomento y control de transporte, subprograma: 01 construcción, mejoramiento y dotación de instalaciones, proyecto: 001 construcción II etapa Terminal de Transporte Terrestre de Arauca, municipio de Arauca; disponibilidad 00619 de 08/05/96 (...).

Décima primera. Liquidación: La liquidación del presente adicional, se hará simultáneamente con el contrato principal, previa presentación de los documentos exigidos para la fecha en que se efectúe dicha diligencia”.

En la parte final del contrato adicional 01 del 16 de mayo de 1996, se observa el sello de registro presupuestal 791, imputación DP 07-38-07-01-001 por $ 123’490.558, con plazo de 4 meses (fls. 150 a 155, cdno. 01).

— El 10 de septiembre de 1996, el departamento de Arauca, representado por su gobernador, señor José Vicente Lozano Fernández, y el Consorcio Edificar Juvenal del Castillo Mo., Intercon Ltda., celebraron el contrato adicional 02 al contrato principal 0755 de 1994, mediante el cual solamente se adicionó el plazo por 45 días, a partir del vencimiento del contrato adicional 01. En cuanto a la liquidación, acordaron:

“Tercera. Liquidación: La liquidación del presente adicional, se hará simultáneamente con el contrato principal, previa presentación de los documentos exigidos para la fecha en que se efectúe dicha diligencia (...)” (fl. 157, cdno. 01).

— El 8 de octubre de 1996, el departamento de Arauca, representado por su gobernador, señor José Vicente Lozano Fernández, y el Consorcio Edificar Juvenal del Castillo Mo., Intercon Ltda., celebraron el contrato adicional 03 al contrato principal 0755 de 1994, mediante el cual pactaron lo siguiente:

“Segunda. Valor: Adiciónese a la cláusula cuarta del contrato principal 0755 del 25 de octubre de 1994 el valor del presente contrato adicional, que para todos los efectos legales y fiscales es de ciento sesenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis pesos con treinta y seis centavos moneda corriente ($ 169’164.676,35) (sic).

Tercera. Plazo: El plazo del presente contrato adicional es de cuatro (4) meses, contado a partir de la fecha de vencimiento del contrato principal (...).

Sexta. Sujeción a las apropiaciones presupuestales: Las sumas que adeuda el departamento al contratista quedan sujetas a las apropiaciones presupuestales entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1996, y se imputarán con cargo a: dependencia: 07 secretaría de obras públicas, sector: 38 transporte, programa: 07 fomento y control de transporte, subprograma: 01 construcción, mejoramiento y dotación de instalaciones, proyecto: 001 construcción II etapa Terminal de Transporte Terrestre de Arauca, Arauca; disponibilidad 01600 de 08/10/96 (...) RP-2088.

Décima. Liquidación: La liquidación del presente adicional, se hará simultáneamente con el contrato principal, previa presentación de los documentos exigidos para la fecha en que se efectúe dicha diligencia (...)” (fls. 157 a 159, cdno. 01).

— El 22 de enero de 1997 la secretaría de hacienda departamental expidió el certificado de disponibilidad presupuestal 00003 por $ 229’443.140, con vigencia del 1º de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997 (fl. 204, cdno. 01).

— El 24 de enero de 1997, el departamento de Arauca, representado por su gobernador, señor José Vicente Lozano Fernández, y el Consorcio Edificar Juvenal del Castillo Mo., Intercon Ltda., celebraron el contrato adicional 04 al contrato principal 0755 de 1994, mediante el cual pactaron lo siguiente:

“Segunda. Valor: Adiciónese a la cláusula cuarta del contrato principal 0755 del 25 de octubre de 1994 el valor del presente contrato adicional, que para todos los efectos legales y fiscales es de doscientos veintinueve millones cuatrocientos cuarenta y tres mil ciento cuarenta pesos moneda corriente ($ 229’443.140).

Tercera. Plazo: El plazo del presente contrato adicional es de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del contrato principal (...).

Novena. Liquidación: La liquidación del presente adicional, se hará simultáneamente con el contrato principal, previa presentación de los documentos exigidos para la fecha en que se efectúe dicha diligencia (...) R-4” (fls. 160 a 161, cdno. 01).

— El 25 de agosto de 1997, el liquidador de la secretaría de obras públicas, el jefe de división de interventoría y supervisión técnica y el secretario de obras públicas del departamento de Arauca, por un lado, y el contratista Jairo Rafael Mendoza González, representante del Consorcio Edificar, por otro, suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato 0755 de 1994, en la que dejaron constancia de que el departamento de Arauca adeuda al contratista la suma de $ 387’094.138,57, por concepto de actas de ajuste. Se destacan los siguientes datos:

Fecha de legalización del contrato25 de octubre de 1994
ContratistaConsorcio Edificar
ObjetoConstrucción Terminal Transporte Arauca
Vr. contrato principal$ 669’998.671,50
Vr. contrato adicional 01$ 123’490.558,80
Vr. contrato adicional 02$ 169’164.676,36
Vr. contrato adicional 03$ 229’443.140
Anticipo contrato principal$ 267’999.468,60
Plazo principal5 meses
Plazo adicional 014 meses
Plazo adicional 0245 días calendario
Plazo adicional 034 meses
Plazo adicional 042 meses
Fecha de iniciación18 de diciembre de 1995
Fecha de terminación5 de mayo de 1997
Fecha de entrega5 de mayo de 1997

“(...) C-2. Actas de ajustes que se adeudan a la fecha de esta liquidación (...) valorización de acuerdo a (sic) las actas presentadas $ 387’094.138,92.

Valor total adeudado al Consorcio Edificar, por concepto de ajustes a las actas de obra de acuerdo al (sic) balance general del contrato en la presente acta de liquidación conforme al literal C-2.

Las partes manifiestan:

(...) — Las obras correspondientes al contrato principal fueron terminadas y recibidas el 30/09/1996.

— Se adeudan al contratista los ajustes arriba relacionados, sin incluir los intereses de mora, en ellos y en los ya cancelados.

(...) — Para el trámite de pago de las cuentas finales, el contratista presentará las pólizas de estabilidad, para aprobación de la dirección de licitaciones y contratos.

— A solicitud del contratista, se deja la siguiente constancia:

El contratista se reserva el derecho legal que le confiere la ley, para presentar las reclamaciones que le corresponden, por las situaciones presentadas en el transcurso del contrato: desde su adjudicación hasta la presente liquidación” (fls. 18 a 23, cdno. 01).

— El 3 de marzo de 1999, el señor Jairo Mendoza González demandó ejecutivamente al departamento de Arauca por $ 387’094.138,57, cifra que la entidad territorial le adeudaba como quedó anotado en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública 0755 de 1994 (fls. 26 y 52, cdno. 01).

— El 17 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de. Arauca libró mandamiento de pago contra el departamento de Arauca (fls. 26 a 33, cdno. 01).

— El 30 de septiembre de 1999, el representante judicial del señor Jairo Mendoza González, señor Fredy Forero, requirió al gobernador del departamento de Arauca, señor Gustavo Carmelo Castellanos, con el fin de que llegaran a un acuerdo de pago que terminara el proceso ejecutivo 99-116 adelantado ante el Tribunal Administrativo de Arauca (fls. 52 a 55, cdno. 01).

— El 19 de octubre de 1999, la tesorera del departamento de Arauca contestó el escrito presentado por el señor Fredy Forero. Manifestó que se encuentra adelantando las consultas pertinentes y que en su debida oportunidad le sería resuelta la petición elevada (fl. 117, cdno. 01).

— El 2 de noviembre de 1999, el señor Fredy Forero radicó ante la gobernación del departamento de Arauca escrito mediante el cual reiteró la comunicación del 30 de septiembre de 1999 en la que propuso un acuerdo de pago amistoso para terminar el proceso ejecutivo iniciado en contra del departamento de Arauca. Criticó el silencio de la entidad territorial en relación con la propuesta e insistió en la misma. Para tal efecto, mostró el estado de cuenta, así:

“Capital $ 387’094.138,57, surgido del acta de liquidación de mutuo acuerdo del día 25 de agosto de 1997, dentro del contrato estatal 755 de 1994.

Fórmula legal de actualización e intereses que por ese mismo mandato le corresponden al contratista, hoy ejecutor.

(...) VP = $ 503’622.429,14

(...) Intereses legales por mora:

(...) = $ 130’941.831,54

(...) Valor total adeudado desde agosto 25 de 1997 al 30 octubre de 1999= $ 634’564.260,68

(...) De lo anterior podemos inferir que el departamento de Arauca, por no haber cancelado en forma oportuna la suma reconocida dentro de un acta de liquidación de mutuo acuerdo como compromiso contractual celebrado entre las partes, deberá indubitablemente cancelar por lo menos la suma adicional de $ 247’470.122,11 (...), advirtiendo que en el evento en que el proceso continúe, con toda seguridad se condenará en costas y al pago de las agencias en derecho en contra de la misma entidad (...) los cuales me atrevo a vaticinar serán por el orden de los $ 65’000.000, lo que quiere decir, que el departamento de Arauca, por su negativa a cancelar en forma directa y obligatoria, el compromiso contractual adquirido, hasta este momento se va perjudicando en el pago adicional de por lo menos $ 310’000.000.

Con ese preámbulo, solicito a usted una vez más amparado en el derecho de petición se me dé una respuesta afirmativa y de manera prioritaria, relacionada con una propuesta sensata de pago, por parte de la entidad territorial que usted actualmente dirige, para que no se sigan afectando en forma terca y ostensible y, por supuesto por fuera de la ley y del derecho, los intereses económicos del departamento de Arauca” (fls. 124 a 128, cdno. 01).

— El 31 de enero de 2000, el señor Fredy Forero Requiniva, apoderado judicial del señor Jairo Rafael Mendoza González, radicó ante la gobernación del departamento de Arauca escrito mediante el cual reiteró las comunicaciones de 30 de septiembre y 2 de noviembre de 1999 dirigidas al gobernador departamental, informándole que aún espera respuesta de las mismas. Insistió en llegar a un acuerdo en relación con las obligaciones a cargo de la entidad territorial con ocasión de la liquidación bilateral del contrato de obra pública 0755 de 1994, con el cual se concluiría el proceso ejecutivo adelantado ante el Tribunal Administrativo de Arauca y, para tal efecto, puso a su consideración la liquidación del crédito que realizó que, en su criterio, refleja el estado de la obligación a esa fecha:

“Capital $ 387’094.138,57, correspondiente al acta de liquidación del día 25 de agosto de 1997.

Valor presente o actualizado $ 510’483.082,40.

Intereses legales por los 29 meses de la demora en el pago de la obligación de cancelar una suma de dinero $ 148’040.093,80.

Valor total de la deuda al mes de enero de 2000: Seiscientos cincuenta y ocho millones quinientos veintitrés mil ciento setenta y seis pesos con veinte centavos ($ 658’523.176,20).

En el caso de seguir adelante el curso del proceso, las agencias en derecho y las costas las estimo como mínimo en la suma de $ 65’852.317.

Todo lo cual arroja un gran total de setecientos veinticuatro millones trescientos setenta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres pesos ($ 724’375.493).

Lo que quiere decir que el departamento de Arauca, por intermedio de los servidores públicos competentes funcionalmente, por negarse a cancelar la suma inicialmente adeudada al contratista, deberá sin ninguna duda y equívoco cancelar al final del debate procesal, por lo menos la suma adicional al capital de trescientos treinta y siete millones doscientos ochenta y un mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($ 337’281.355) con las severas y graves consecuencias de orden disciplinario, fiscal e incluso de índole penal que ello puede conllevar en contra de los servidores públicos competentes (...)” (fls. 103 a 105, cdno. 01).

— El 7 de febrero de 2000, el gobernador del departamento de Arauca contestó al señor Fredy Forero la comunicación del 31 de enero de 2000. Informó que la defensa del proceso ejecutivo la dejó a cargo de su representante judicial, pero que no descarta la posibilidad de realizar un acuerdo amistoso de pago sobre la cifra que quedó plasmada en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 0755 de 1994; que para tal fin, está estudiando el alcance de la reclamación y los medios presupuestales con el objeto de adoptar una decisión al respecto, sin menoscabar los intereses patrimoniales de la entidad territorial y sin que implique una eventual responsabilidad disciplinaria o fiscal (fls. 111 a 112, cdno. 01).

— El 16 de marzo de 2000, la Procuraduría Departamental de Arauca abrió indagación preliminar contra el señor Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, gobernador del departamento de Arauca, por las presuntas irregularidades consistentes en no dar respuesta a las comunicaciones radicadas ante esa Gobernación por el señor Fredy Forero (fl. 106, cdno. 01).

— El 20 de noviembre de 2002, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la terminación de la investigación adelantada contra el señor Gustavo Carmelo Castellanos, con ocasión de la omisión del gobernador, consistente en no contestar los escritos elevados ante la gobernación por el ciudadano Fredy Forero. La procuraduría encontró probado que el despacho del gobernador contestó oportunamente las comunicaciones del señor Forero (fls. 17.757 a 1.759, cdno. procuraduría).

— El 15 de julio de 2003, la jefe de la unidad de talento humano radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la relación de comisiones y licencias por enfermedad concedidas al señor Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, en su condición de gobernador de Arauca durante los años 1998 a 2000, de la que se observa que, durante el año 1998, se ausentó durante 143 días, de los cuales, 22 fueron por incapacidad; en el año 1999, no asistió 137 días, de los que 25 se debió a que estaba incapacitado; en el año 2000 faltó durante 103 días y se expidieron 5 decretos de encargo, sin especificar el tiempo que duró (fls. 63 a 66, cdno. 01).

4. Análisis.

La Sala advierte que el objeto de este proceso no es el cobro de la suma de dinero que resultó a favor del contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato, ni la actualización de dicha suma, sino que este juicio de acción de repetición tiene por objeto la recuperación de las sumas de dinero que debió pagar de más el departamento de Arauca, porque sus representantes legales no lo hicieron oportunamente, situación que provocó el juicio ejecutivo que terminó por pago total de la obligación.

En otras palabras, el objetivo de este juicio de repetición es recuperar los dineros que pagó la entidad territorial por la mora en el pago de la suma de dinero que resultó a favor del contratista, a partir del día siguiente en que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública 0755 de 1994.

Delimitado así el objeto de la controversia y revisado el material probatorio, la Sala encuentra acreditada la deuda del departamento de Arauca a favor del señor Jairo Mendoza por $ 387’094.138,92 desde el 26 de agosto de 1997, en virtud del acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública 0755 de 1994, que solamente se pagó hasta el 3 de mayo de 2000, esto es, 33 meses después.

Está igualmente acreditado que la deuda a favor del señor Jairo Mendoza tiene por fuente el contrato de obra pública 0755, celebrado el 25 de octubre de 1994 y que fue suscrito por el gobernador de esa época, señor Luis Alfredo Colmenares Chía. Aunque dicho contrato contó con el certificado de disponibilidad presupuestal (fls. 214 y 145 a 151, cdno. 01), no se acreditó el registro presupuestal, elemento exigido por la ley para su ejecución.

No obstante lo anterior, el material probatorio es indicativo de que los días 16 de mayo de 1996, 10 de septiembre de 1996, 8 de octubre de 1996 y 24 de enero de 1997, el departamento de Arauca, representado por el gobernador de ese entonces y ahora demandado, señor José Vicente Lozano Fernández, celebró con el contratista 4 contratos adicionales que contaron con disponibilidad y registro presupuestal (fls. 150 a 155, 157, 158 a 159 y 160 a 161, cdno. 01).

También está demostrado que, luego de la ejecución de la obra, ambas partes contractuales liquidaron de mutuo acuerdo el contrato 0755 el 25 de agosto de 1997, cuando el señor José Vicente Lozano Fernández aún se encontraba al frente de la representación del departamento, en su calidad de gobernador, periodo que finalizó el 31 de diciembre de 1997, sin que se hubiera pagado dicha deuda o, al menos, ordenado su pago.

La Sala también encontró acreditado que desde que el señor Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán inició su gestión como gobernador del departamento de Arauca, esto es, a partir del 1º de enero de 1998, no ordenó ni tramitó y mucho menos dispuso el pago de la suma de dinero que el departamento adeudaba al contratista, ni realizó las gestiones necesarias para llegar a un acuerdo de pago con el señor Jairo Mendoza.

Por el contrario, la omisión en el pago del saldo que quedó en el acta de liquidación bilateral a favor del contratista, conllevó a que este, a través de apoderado judicial, iniciara el proceso ejecutivo en contra de la entidad territorial, dentro del cual se libró mandamiento de pago y se dictó sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución, sin que el departamento de Arauca atendiera las múltiples solicitudes de arreglo amistoso elevadas por el apoderado judicial del contratista al gobernador Castellanos.

Para la Sala resulta extraña la conducta de los demandados, quienes no efectuaron los trámites necesarios para el pago de una deuda cierta y reconocida por el departamento en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública, a favor del contratista, máxime cuando los contratos adicionales estaban amparados por los certificados de disponibilidad y registro presupuestal respectivos.

Por consiguiente, no es de recibo la afirmación del demandado, señor Castellanos, relativa a que el departamento de Arauca no pagó la deuda en consideración al déficit presupuestal de la entidad territorial, toda vez que el contrato de obra pública estaba amparado por las respectivas disponibilidades y registros presupuestales, como se explicó. Además el demandado no acreditó la situación económica precaria del departamento como fundamento de la falta de culpabilidad que alegó a título de excepción y, por el contrario, la Sala encuentra claramente probado que el contratista intentó en reiteradas ocasiones llegar a un acuerdo amistoso para el pago de la deuda, mostrando su preocupación por el patrimonio de la entidad territorial, peticiones frente a las cuales el señor Castellanos hizo caso omiso. Basta recordar los argumentos esgrimidos por el demandado al contestar, tardíamente —7 de febrero de 2000— una de las solicitudes del contratista, para concluir su total falta de interés para pagar la deuda cierta o, al menos, para formular una propuesta económica viable, salvaguardando el patrimonio público:

“En su escrito de la referencia propone usted, un arreglo amistoso, en relación con el acta de liquidación del contrato 0755 de 1994, que ha originado y cursa actualmente en el tribunal contencioso, un proceso ejecutivo contractual contra el departamento, debate procesal este, que el departamento a (sic) encomendado su defensa al doctor (...) y del cual espero asuma con la mayor entereza y diligencia la representación del departamento.

No descarto, la posibilidad de efectuar un acuerdo amistoso de pago, que a partir de la cifra prevista en el acta de liquidación del contrato, nos permita llegar a un arreglo, dentro de las mejores condiciones para el departamento y que para el efecto he venido propiciando al interior de la administración en sus instancias jurídicas, de planeación y presupuestales, la posibilidad de procurar un arreglo económico con el demandante, que nos permita definir el alcance de esta reclamación, buscando evitar un mayor costo económico, con grave perjuicio a las arcas del departamento.

Así las cosas, ha de comprender usted, que no resulta fácil para el gobierno, adoptar una decisión en dicho sentido, si no se efectúan los análisis y se propician los medios presupuestales para tomar una determinación en dicho sentido.

Igualmente con base en lo anterior, he solicitado a través de la oficina jurídica, (...) me ilustre de las últimas decisiones proferidas por el tribunal, un informe acerca del estado del proceso ejecutivo y las actuaciones surtidas como vocero del departamento frente al mismo, así mismo he solicitado la opinión del profesional frente a las resultas de la contienda y fundamentalmente me exponga la posibilidad de proponer un arreglo económico que dirima la controversia, todo lo anterior con el ánimo de dar una respuesta concreta en su calidad de apoderado de la contraparte.

Debo precisar a usted, que esta fórmula de arreglo propuesta, se atiene a las consideraciones jurídicas, que disponga el representante judicial del departamento.

Quiero finalmente manifestarle, que el departamento podrá llegar a una respuesta, considerando estrictamente el no menoscabar los intereses patrimoniales y las consecuencias disciplinarias y de orden fiscal que pudieran presentarse” (fls. 111 a 112, cdno. 01).

Cabe resaltar que la anterior comunicación, del 7 de febrero de 2000, fue la única que expidió el señor Castellanos y que, a pesar de su contenido, nunca se reunió con el contratista para lograr un acuerdo, pues el proceso ejecutivo continuó hasta el 4 de mayo de 2000, fecha en que se dictó la sentencia y que, finalmente, se pagó al contratista la totalidad de la deuda.

Todo lo anterior resulta suficiente para considerar que las omisiones en que incurrieron los demandados al no pagar la suma de dinero que se le adeudaba al contratista, son constitutivas de culpa grave, porque no obraron con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios y, porque el hecho de estar a cargo de la representación del departamento de Arauca, contratante de la obra pública, hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, por cuanto se deduce que cuentan con un nivel profesional y experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas y procedimientos que regulan la actividad contractual y presupuestal de las entidades territoriales.

En síntesis, la conducta de los demandados es gravemente culposa porque desconocieron las normas contractuales y presupuestales, dado que se abstuvieron de pagar la deuda a favor del contratista cuando el contrato de obra pública estaba amparado con disponibilidad y registro presupuestal; dejaron pasar más de 33 meses para efectuar el pago efectivo de la obligación, sin que intentaran un arreglo directo con el contratista para evitar el detrimento del patrimonio público y, al demorar el pago de la suma de dinero que debía la entidad territorial al contratista, causaron intereses moratorios en contra del departamento de Arauca.

En este caso es evidente el detrimento patrimonial del departamento de Arauca, por cuanto debió pagar una suma de dinero superior a la que adeudaba, como consecuencia de la conducta gravemente culposa de sus representantes.

Dicho en otras palabras, la negligencia de los demandados en el pago del saldo a favor del contratista, contribuyó al incremento sustancial de esta, cuando era deber del departamento de Arauca pagar oportunamente el saldo que arrojó la liquidación bilateral del contrato de obra pública, conforme a lo dispuesto por el ordenamiento legal vigente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando el Estado ha sufrido un detrimento patrimonial al haber tenido que responder por daños antijurídicos imputables a un agente suyo que los hubiere causado con su conducta dolosa o gravemente culposa, debe repetir pretendiendo obtener de este la reparación del daño padecido.

En este caso, en cumplimiento de la anterior norma constitucional, el Estado pretende la reparación del daño patrimonial que padeció por la conducta gravemente culposa de sus agentes, la cual está debidamente acreditada.

Para determinar el monto de la condena, la Sala tendrá en cuenta el grado de participación de los agentes demandados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, según el cual, el juzgador “cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño”.

En este caso, a la fecha en que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato (ago. 25/97), el señor José Vicente Lozano se desempeñaba como gobernador, periodo que finalizó el 31 de diciembre de ese mismo año —4 meses después—, sin que ordenara el pago de la deuda a favor del contratista (fls. 64 y 65, cdno. 02).

Por su parte, el señor Gustavo Castellanos, asumió la representación de la entidad territorial a partir del 1º de enero de 1998, periodo que venció el 31 de diciembre de 2000, situación que evidencia que, al momento de pago —3 de mayo de 2000—, el demandado llevaba 2 años y 4 meses en dicho cargo.

En atención a las circunstancias temporales descritas, que muestran el grado de participación de los demandados en la producción del daño, se condenará al señor José Vicente Lozano al pago del 12% de la suma en exceso que pagó el departamento de Arauca con ocasión del proceso ejecutivo y, al señor Gustavo Castellanos, al pago del 78%.

3. (sic) Perjuicio.

Está representado por la lesión patrimonial del departamento de Arauca que se produjo por el pago tardío de la suma de dinero que resultó a favor del contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública, correspondiente a la indexación y mora causados.

Para la liquidación, se descontará de la suma efectivamente pagada ($ 690’000.000), la cifra que debía el departamento a la fecha de liquidación del contrato ($ 387’094.138,92) y, del resultado ($ 302’905.861,08), se tomará el 12% ($ 36’348.703,32) y el 78% ($ 236’266.571,64), respectivamente, valores que serán indexados desde la fecha del pago (mayo 3/2000) hasta la fecha de esta providencia, en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana.

4. Liquidación.

José Vicente Lozano

Bases

Capital: $ 36’348.703,32.

Periodo: 3 de mayo de 2000 (pago) - julio de 2008 (fecha de este fallo).

Índice final (28) : 189,60 (fecha de esta providencia).

Índice inicial: 116,88 (fecha del pago).

Fórmula:

Capital xíndice final
 índice inicial

Actualización de capital =$ 36’48.703,32 x189,60
  116,88

Actualización de capital =$ 58’964.015,65

La anterior suma corresponde a la condena a cargo del señor José Vicente Lozano.

Gustavo Castellanos

Bases

Capital: $ 236’266.571,64

Periodo: 3 de mayo de 2000 (pago) - julio de 2008 (fecha de este fallo).

Índice final (29) : 189,60 (fecha de esta providencia).

Índice inicial: 116,88 (fecha del pago).

Fórmula:

Capital xíndice final
 índice inicial

Actualización de capital =$ 236’266.571,64 x189,60
  116,88

Actualización de capital =$ 383’266.101,83

La anterior suma corresponde a la condena a cargo del señor Gustavo Castellanos.

En aplicación del artículo 15 de la Ley 678 de 2001, se dispondrá el plazo de seis (6) meses que se contará desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

Esta sentencia deberá cumplirse en los términos del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que se trata de una condena impuesta a favor de una entidad pública, y por tanto, no resulta aplicable el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la ejecución en contra entidades de derecho público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 1º de abril de 2004.

2. DECLARAR la responsabilidad personal de los señores José Vicente Lozano y Gustavo Castellanos, quienes con su conducta gravemente culposa causaron la obligación del departamento de Arauca de pagar una suma de dinero.

3. A consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a los señores José Vicente Lozano y Gustavo Castellanos a pagar a favor del departamento de Arauca las siguientes sumas de dinero:

1. A cargo del señor José Vicente Lozano: cincuenta y ocho millones novecientos sesenta y cuatro mil quince pesos con sesenta y cinco centavos ($ 58’964.015,65).

2. A cargo del señor Gustavo Castellanos: trescientos ochenta y tres millones doscientos sesenta y seis mil ciento un pesos con ochenta y tres centavos ($ 383’266.101,83).

4. CONCEDER a los demandados al término de seis (6) meses para el cumplimiento del pago.

5. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

6. Esta sentencia debe cumplirse en los términos del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006. Expediente 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Expediente 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Expediente 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Fernández. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Esteban Martínez Salazar. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 26.171. Demandante: Contraloría de Bogotá, D.C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante: Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Demandado: Paúl Bronberg Zilbertein y otra. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Asamblea Nacional Constituyente. “Antecedentes del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia”. Sesiones mayo-junio”.

(4) Exposición de motivos del proyecto de ley 58 de 1994 “estatutaria de la administración de justicia”. Senado. Publicada en la Gaceta del Congreso 135 del 31 de agosto de 1994.

(5) Proyecto de ley 131 de 1999. Senado. Publicado en la Gaceta del Congreso 358 del 7 de octubre de 1999, pág. 29.

(6) Ponencia para primer debate del proyecto de ley 131 de 1999 - Senado. Publicada en la Gaceta del Congreso 14 del 10 de febrero de 2000. págs. 9 a 19.

(7) El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española contiene las siguientes definiciones: “Condena. Acción y efecto de condenar. (...). Condenar. Dicho de un juez: pronunciar sentencia, imponiendo al reo la pena correspondiente o dictando en juicio civil, o en otras jurisdicciones, fallo que no se limite a absolver a de la demanda. II 2. Forzar a alguien a hacer algo penoso (...). Condenatoria. Que contiene condena o puede motivarla. II 2. Dicho de un pronunciamiento judicial: que castiga al reo o que manda al litigante que restregue una cosa o cumpla ciertas obligaciones”.

(8) Sentencia C-338 que dictó la Corte Constitucional, por la cual declaró exequibles las expresiones “conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los artículos 2º y 8º de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2º, parcial de la Ley 446 de 1998.

(9) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

(10) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera: 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 8 de marzo de 2007. Expediente 25.749. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandados: Walter Siachoque Castro y otro. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 30 de agosto de 2007. Expediente 29.223. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Armenia S.A. Demandados: José Blackburn Cortés y otros. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(12) “Respecto de este tipo de culpa, los hermanos Mazeaud señalan, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. ‘Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido’. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha ‘obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...’ (Derecho civil, parte II, vol. II, pág. 110)”. Apartes de la sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Expediente 19.376. Actor: Procuraduría General de la Nación. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) Medicus, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, Edic. española de Ángel Martínez Sarrión. VI. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1ª ed., 1995; pág. 152.

(14) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994; Expediente 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994. Expediente 9.618. Actor: Maritza Padilla Jojoa. C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002. Expediente 13.922. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005. Expediente 23.218. Actor: Nación, Ministerio de Defensa. C.P. María Elena Giraldo Gómez; y el auto de 22 de mayo de 2003. Expediente 23.532. Actor: Carlos Enrique Acevedo Gómez. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(15) Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. Actor: José Luis Pabón Apicella. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(16) Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. Actor: Erich Guerra Caicedo. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(17) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Expediente 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(18) El artículo 83 constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(19) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Expediente 26977 Actor: Ministerio de Minas y Energía. Demandado: Samuel Antonio Urrea Castaño. C.P. Alier Hernández Enríquez.

(20) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2005. Expediente 23.218. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa. Demandado: Ernesto Medina Hernández. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(21) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 6 de diciembre de 2006. Expediente 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(22) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 19 de diciembre de 1995. Expediente 10.773. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(23) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Expediente 10865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(24) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de abril de 2006. Expediente 15.655. Actor: Pedro José Burbano y otros. Demandado: departamento del Cauca, servicio seccional de salud. Hospital Universitario San José de Popayán. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(25) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 25 de julio de 1994. Expediente 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Demandado: Nación, Superintendencia de Control de Cambios. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(26) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2006. Expediente 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2006. Expediente 23.049. Actor: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe”. Demandado: Gabriel Jaime Giraldo Gaviria. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Último reporte conocido de la página web del DANE, publicada en la siguiente dirección: www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/IPC_Indices_agosto06.xls, consultada en virtud del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil según el cual, todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

(29) Último reporte conocido de la página web del DANE, publicada en la siguiente dirección: www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/IPC_Indices_agosto06.xls, consultada en virtud del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

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