Sentencia 28459 de diciembre 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 190012331000199902088-01 (28.459)

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Alba Rosa Trochez

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 29 de noviembre de 1999, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Alba Rosa Trochez formuló demanda en contra de la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, con el fin de que se declarara a la entidad responsable de los daños materiales causados a la casa de habitación, local comercial y bienes muebles que se encontraban dentro de los mismos, de su propiedad, ubicado en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono (Cauca), en hechos ocurridos el 9 de junio de 1999.

A título de indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente solicitó el pago de $ 50.000.000, por la destrucción del inmueble de su propiedad, así como de sus bienes muebles y enseres; y $ 30.000.000, correspondiente a los ingresos dejados de percibir por la demandante, en razón a que el local comercial le generaba unos ingresos de $ 400.000 mensuales y además porque debió pagar un canon mensual de arrendamiento de $ 250.000 por la destrucción de su residencia, sumas que incluyen los intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: la demandante adquirió un bien inmueble ubicado en la zona urbana del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono (Cauca), al lado del comando de la Policía, el cual estaba avaluado para el año 1999 en la suma de $ 40.000.000, y en el que tenía bienes muebles y enseres que ascendían a la suma de $ 10.000.000; en dicho inmueble la demandante explotaba comercialmente un establecimiento abierto al público, en el que era propietaria de mercancías que ascendían a la suma de $ 2.000.000. El 9 de junio de 1999, se produjo un atentado terrorista en contra del comando de Policía del corregimiento de Siberia (Cauca), lo que generó un fuerte enfrentamiento armado entre los subversivos y miembros de la Policía Nacional acantonados en el cuartel de dicho lugar, acción que se prolongó por más de ocho horas. Como consecuencia de la onda explosiva se causaron graves daños al inmueble de su propiedad, a sus bienes muebles y local comercial, porque se produjo la destrucción casi total del inmueble, por lo cual debió arrendar otro y pagar un canon de arrendamiento.

Se afirma en la demanda que el hecho es imputable al Estado, porque constituye una falla en el servicio o un riesgo especial al que fue sometida la población civil y en especial la demandante, quien debió soportar una carga especial extrema al ser expuesta a un enfrentamiento armado y sus obvias consecuencias morales y materiales; además, por el hecho de que la institución policiva pudo prever la toma guerrillera y no edificar el cuartel de la Policía en el centro de la población.

II. Consideraciones de la Sala

La sentencia impugnada, será confirmada en cuanto declaró la responsabilidad de la demandada, habida cuenta que aparece demostrado en el proceso que el demandante sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la materialización de un riesgo creado por el Estado. Se modificará en relación con la condena por concepto de canon de arrendamiento.

1. Está acreditado en el proceso que para el mes de junio de 1999, la señora Alba Rosa Trochez era propietaria del inmueble ubicado en la población de Siberia, municipio de Caldono, Cauca, con una extensión de 225 m 2 , con casa de habitación, según la escritura pública 117 de 15 de julio de 1969 y el certificado de tradición y libertad de la oficina de registro de instrumentos públicos de Santander de Quilichao, cuyo número de matrícula inmobiliaria es 132-26634 (fls. 3 a 6, cdno. 1).

2. Sobre la existencia de los daños aducidos en la demanda por la destrucción del inmueble, declararon los señores Blanca Zoraida Trochez Villani, Evelia Otero de Holguín y Ramón Aldemiro Mosquera, ante el Juzgado Promiscuo Civil Municipal de Caldono-Cauca, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 145 a 147, cdno. de pruebas). Aseguraron los testigos que en el enfrentamiento entre la Policía y los grupos subversivos se destruyó la casa de habitación de la actora, así como los muebles, enseres y el local comercial, los cuales resultaron muy afectados por los disparos con metralleta que lanzaron los guerrilleros; así como que dicho ataque ocasionó daños en los techos, los cielos rasos, las paredes y las puertas de la casa, y además que se le perdió gran parte de la mercancía que tenía en el almacén del cual derivaba su único sustento, señalaron que, debido a la destrucción de la vivienda, la demandante se vio obligada a vivir en arriendo mientras que la reparaba.

Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 cdno. 1 y 177-185, cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, solo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso (1) .

3. Se afirma en la demanda que los daños fueron causados como consecuencia del ataque guerrillero dirigido contra la estación de Policía de Siberia, municipio de Caldono, Cauca, que funcionaba al lado de la vivienda de la actora.

Con el fin de establecer si el hecho causante del daño aducido por la demandante es imputable al Estado, para efectos de deducirle responsabilidad, la Sala precisa previamente la jurisprudencia vigente en relación con los daños causados con los actos violentos cometidos por personas que se enfrentan al Estado, en los cuales resultan afectados particulares ajenos al conflicto.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque (2) .

También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Ha dicho la Sala:

“En otros eventos..., la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por esta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado” (3) .

Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que este haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal (4) .

Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando estos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social, y no contra un objetivo estatal específico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley.

“Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y de concierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad Estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia” (5)

En síntesis, mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal (6) .

4. En el sub examine, el daño es imputable al Estado, no a título de falla del servicio porque no aparece demostrada en el expediente la omisión atribuida a las autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra la estación de Policía. Ese hecho se infiere de las siguientes pruebas que obran en el expediente: 

(i) Está demostrado que se presentó un ataque en contra de la estación de Policía de Siberia, por un grupo de guerrilleros quienes emplearon cilindros de gas, armamentos de largo alcance, morteros, roquets y granadas de diferentes calibres y tipos, el cual inició el 8 de junio de 1999 a las 4:00 de la tarde y tuvo una duración de 18 horas hasta las 10:30 de la mañana del 9 de junio siguiente, según informe de junio 21 de 1999 rendido por el comandante de la estación de Siberia al comandante del departamento del Cauca, y conforme al cual “lo anterior ya se conocía por informaciones de la comunidad que gracias a su colaboración estuvimos siempre a la expectativas preparados para el ataque” (copia auténtica aportada por el subcomandante operativo departamento de Policía Cauca por solicitud del a quo, fls. 20 a 22, cdno. de pruebas).

Ese informe al haber sido elaborado y autorizado por una autoridad constituye un documento público, que en los términos del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, da fe no solo de su otorgamiento y de su fecha, sino, además, de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza. Por lo tanto, esa prueba es suficiente para demostrar la existencia del atentado terrorista ocurrido el 8 y 9 de junio de 1999, en el corregimiento de Siberia y de que el mismo causó daños a la demandante.

(ii) El referido ataque también se encuentra acreditado con el proceso disciplinario, remitido mediante el Oficio 239/ASDIS DECAU del departamento de Policía Cauca — asuntos disciplinarios (fls. 39 a 79, cdno. de pruebas) en el cual se observan las providencias de 9 de febrero de 2000 mediante la cual se solicita el archivo definitivo de la indagación preliminar, que da cuenta del ataque guerrillero, y de mayo 30 de 2000 en la que se da por terminado el procedimiento de investigación disciplinaria militar, y según la cual “no existió irregularidad alguna por parte de los policiales adscritos a la estación Sirena (sic) Cauca para el 080699, durante la toma subversiva que fue objeto esa unidad, porque actuaron correctamente repeliendo valerosamente el ataque y no permitiendo que los bandoleros cumplieran su propósito de dar de baja al personal y hurtarsen (sic) el material de guerra”.

(iii) Sobre la ocurrencia de la explosión y de los daños que ella produjo, declaró ante el Juzgado Segundo Promiscuo Civil Municipal de Siberia, Cauca, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, el señor Ramón Aldemiro Mosquera (fl. 171, cdno. 1), quien afirmó que para junio de 1999 hubo un enfrentamiento entre la guerrilla y la Policía de Siberia, en el que la guerrilla ingresó lanzando toda clase de bombas y explosivos y dañaron las casas que estaban cercanas al cuartel; y además, señaló que “... a doña Alba Rosa le destruyó la casa, el techo de eternit, las paredes de ladrillo, los muebles y enseres y el local comercial fue averiado totalmente y eso dañó las vitrinas, la cuestión de las mercancías y todo lo del negocio y los muebles de la casa, como juego de comedor, de sala, juegos de dormitorios, utensilios de cocina... Como yo era vecino de la casa de Alba Rosa Trochez observé todo lo que aconteció y entonces ella le tocó conseguir en arriendo un local para volver a montar su negocio”.

(iv) Por su parte, la señora Evelia Otero de Holguín (fl. 172, cdno. 1), afirmó que hubo un ataque de la guerrilla al cuartel de la Policía que estaba edificado en el centro de la población, que dicho enfrentamiento duró desde las cuatro de la tarde hasta las ocho de la mañana del otro día y que fueron destruidas varias casas entre ellas la de Alba Rosa Trochez que quedaba aproximadamente a 20 metros de la estación.

(v) De igual manera, la señora Blanca Zoraida Trochez Villant(sic) (fl. 172, cdno. 1) aseguró:

“los guerrilleros a atacar el puesto de la Policía de Siberia, entraron primeramente tiros y luego atacaron de diversas formas y claro eso hubo un cruce de tiroteos explosiones de ambos bandos de la Policía que se defendía del ataque de la guerrilla, y estos que no cesaban de hacer detonaciones, bueno como la Policía estaba ubicada en el centro del pueblo y por los alrededores y al frente habían (sic) viviendas eso fueron destruidas totalmente la de Orfa Córdoba, don Ricardo Mosquera, la de Aldemiro Mosquera y la de Alba Trochez” (destacado fuera del texto).

Es decir, los testigos coinciden en asegurar que el ataque guerrillero dirigido en contra de la estación de la Policía de Siberia, Cauca, causó daños al inmueble de propiedad de la demandante, a los muebles y al local comercial que ella tenía.

Estas pruebas, evaluadas conjuntamente, permiten a la Sala concluir que existe una prueba directa que acredita que el atentado terrorista ocurrido el 8 y 9 de junio de 1999, fue dirigido contra el comando de Policía, ubicado en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono, Cauca, el cual causó un daño a la demandante en su inmueble. 

En consecuencia, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños causados a la señora Alba Rosa Trochez, porque los mismos se produjeron como consecuencia del ataque terrorista cometido contra el comando de la Policía, que si bien había sido instalado en ese lugar con el fin de proteger a la comunidad, generaba para sus vecinos la existencia de un riesgo excepcional. 

5. La liquidación del perjuicio.

Comoquiera que el a quo al liquidar los perjuicios, condenó a la entidad demandada a pagar la suma de $ 16.433.910, correspondientes a: i) el daño que sufriera el inmueble de la demandante que ascendió a la suma de $ 5.227.044, que, actualizada a la fecha de la sentencia apelada arrojó como resultado $ 6.139.773, y ii) por concepto de arrendamiento de vivienda urbana la suma de $ 10.294.137 al considerar que “se reconocerá a título de daño emergente el arrendamiento que hubo de cancelar la actora a partir de la ocurrencia del hecho 9 de junio de 1999 hasta la fecha en que se rinde el primer dictamen pericial 4 de diciembre del año 2001, por cuanto en la visita de los peritos al lugar conceptúan que a esa fecha la vivienda es habitable”; y negó las demás pretensiones; la Sala estudiará estos dos conceptos, toda vez que quien apeló fue la parte demandada y, por tanto, no entrará a considerar las pretensiones negadas en razón a que el actor se conformó con la decisión de primera instancia.

(i) Para acreditar la cuantía de los daños que sufrió la demandante como consecuencia del hecho dañino, se aportó con la demanda la copia auténtica de la diligencia de inspección a la casa de la actora, practicada por la Inspección de Policía Municipal de Siberia, Cauca, para determinar los daños ocasionados por el ataque de un grupo subversivo en contra de la estación de Policía, en la cual se indicó:

“Estando ya en el sitio y teniendo el permiso de la propietaria se procedió a verificar los daños siguiendo a la parte del interior se verifica que las hojas de eternit en su totalidad fueron 25 hojas quebradas; 8 láminas de marcolita de ajover; 3 puertas metálicas; 2 ventanas grandes las cuales los vidrios fueron quebrados, una ventana de madera; en la parte donde tiene el negocio de las vitrinas se quebraron los vidrios lisos, dos lámparas, el cielo raso de 4 piesas (sic) o dormitorios se vinieron; el techo de la parte del medio y frente se quebraron 388 tejas de barro cocido; las puerta del frente al igual que las cerraduras fueron dañadas” (fl. 11, cdno. 1).

También se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17, cdno. 1 y 177-185, cdno. de pruebas) para acreditar los daños ocasionados al inmueble de la demandante, sin embargo, como ya se advirtió, no tienen mérito probatorio porque no se tiene certeza de que correspondan al inmueble mencionado en este proceso.

Además, de acuerdo con el dictamen rendido el 4 de diciembre de 2001, por los peritos nombrados en el proceso (fls. 27-32, cdno. de pruebas), el inmueble está ubicado en el perímetro urbano de Siberia, se identifica con la nomenclatura urbana calle 3 Nº 3-11, y se encuentra en la misma cuadra del puesto de Policía a una distancia de 23.4 metros. En cuanto a los perjuicios ocasionados en el dictamen se señaló:

“La estimación de las reparaciones parciales de la vivienda a los daños causados con la toma guerrillera de 9 de junio de 1999 corresponden a los siguientes ítem:

• Reparación del techo en teja de barro: se estima un 10% de la superficie de la misma.

• Reparación del techo eternit: correspondiente a una superficie de 18.10 m 2.

• Reparación de marquesina: correspondiente a una superficie de 11.12 m 2.

• Cielo raso en estrellita: cuya área total es de 78.40 m 2 .

• Reparación de pisos en madera de las alcobas: este ítem comprende la reposición de vigas y colocación de listones de madera existentes.

• Levantamiento de muros del patio: de acuerdo a lo manifestado por la demandante corresponde a un área de 15.70 m 2 .

• Reposición de tres puertas y una cortina metálicas: de acuerdo a lo manifestado por la demandante.

• Columna de 30*30 con su respectiva zapata: para soportar la losa fisurada.

• Limpieza general: corresponde a la limpieza de la obra y el retiro de escombros”.

En el mencionado dictamen se estableció como valor de las reparaciones la suma de $ 4.463.622, y por concepto de las reparaciones que se encuentran pendientes de realizar se estimaron en $ 763.422. Significa lo anterior que el valor de los perjuicios causados a la demandante como consecuencia de la destrucción del inmueble, se encuentra acreditado en este proceso con el dictamen pericial, en la suma de $ 5.227.044, cifra que indexada a la fecha de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los parámetros establecidos por el a quo, corresponde a $ 6.139.773.

Suma que actualizada a la fecha de esta sentencia equivale a $ 6.819.257, de acuerdo con el siguiente cálculo:

Vp = Vh x IPC Final (fecha de esta sentencia)

IPC Inicial (fecha de la sentencia de primera instancia )

Vp = Valor que se actualizará.

IPC Inicial = Índice de precios al consumidor.

IPC Final = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que se profiere esta sentencia.

Vp = $ 6.139.773 167.60 (noviembre/06)  

150.90 (abril/04) 

Vp = $ 6.819.257

(ii) En relación con el gasto que según la demanda tuvo que incurrir la actora por concepto de cánones de arrendamiento, durante el tiempo en se reparó el inmueble, la Sala encuentra que a pesar de que se afirme esta situación en los testimonios, dichas declaraciones son desvirtuadas por la fecha de iniciación del contrato de arrendamiento que se trajo al proceso con la demanda.

En efecto, contrario a lo aducido por el demandante y afirmado por los declarantes en relación con el hecho de que la actora se vio en la necesidad de arrendar otro inmueble al señor Clodomiro Trochez, por causa del atentado terrorista, se encuentra que la fecha de iniciación del contrato de arrendamiento es el 15 de diciembre de 1998 (fl. 9, cdno. 1), fecha ratificada por el propio señor Clodomiro en la audiencia de pruebas celebrada ante el Juzgado Promiscuo Civil Municipal de Caldono-Cauca, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 163, cdno. de pruebas).

Quiere decir lo anterior, que la época en que inició el contrato de arrendamiento fue anterior a la fecha en que ocurrió el ataque guerrillero, esto es, el 8 de junio de 1999 y, por tanto, no se demostró que la demandante hubiere tenido que incurrir en los gastos por concepto de canon de arrendamiento con ocasión del atentado dirigido a la estación de Policía de Siberia, de manera que la afirmación que en este sentido realiza el actor no resulta de recibo para la Sala. Es decir, comoquiera que la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento fue anterior a la ocurrencia de los hechos, la causa que motivó este contrato no fue el ataque impetrado por la guerrilla y, en consecuencia, no se trató de un perjuicio y menos aún proveniente del daño cuya reparación se solicitó en la demanda. Por consiguiente, este reconocimiento que se realizó en la sentencia apelada carece de fundamento fáctico y jurídico y, en tal virtud, será revocada.

En este orden de ideas, el monto de la indemnización que en derecho le corresponde a la actora por el daño irrogado a su propiedad asciende a la suma de $ 6.819.257 por concepto de daño emergente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 29 de abril de 2004, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE a la NACIÓN - Ministerio de Defensa Policía Nacional, patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la señora Alba Rosa Trochez, como consecuencia del atentado terrorista cometido, el 8 y 9 de junio de 1999, en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono, Cauca.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN —Ministerio de Defensa - Policía Nacional—, a pagar por concepto de perjuicios materiales a la señora Alba Rosa Trochez, la suma de seis millones ochocientos diecinueve mil doscientos cincuenta y siete pesos M/CTE ($ 6.819.257) por daño emergente.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, sentencias de febrero 3 de 2002, expediente 12.497, 25 de julio de 2002, expediente 13.811 y 1º de noviembre de 2001, AP-263 y 21 de agosto de 2003, AP-01289.

(2) Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sala Plena de 16 de julio de 1996, expediente 422 y de la Sección de 11 de diciembre de 1990, expediente 5417; 21 de marzo de 1991, expediente 5595; 19 de agosto de 1994, expediente 9276 y 8222; 13 de octubre de 1994, expediente 9557; 2 de febrero de 1995, expediente 9273; 16 de febrero de 1995, expediente 9040; 30 de marzo de 1995, expediente 9459; 27 de julio de 1995, expediente 9266; 15 de agosto de 1995, expediente 10.286; 6 de octubre de 1995, expediente 9587; 14 de marzo de 1996, expediente 11.038; 29 de marzo de 1996, expediente 10.920; y 29 de agosto de 1996, expediente 10.949 y 11 de julio de 1996, expediente 10.822, entre otras.

(3) Sentencia del 10 de agosto de 2000, expediente 11.518. En el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2000, expediente 11.834.

(4) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, expediente 7577.

(5) Sentencia de 27 de enero 2000, expediente 8490. En igual sentido, sentencias de 3 de noviembre de 1994, expediente 7310; 15 de marzo de 1996, expediente 9034; 28 de abril de 1994, expediente 7733; 17 de junio de 1973, expediente 7533; 10 de agosto de 2000, expediente 11.585; 21 de febrero de 2002, expediente 13.661, 20 de mayo de 2004, expediente 14.405; de 13 de mayo de 1996, expediente 10.627 y 5 de septiembre de 1996, expediente 10.461, entre otras.

(6) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, expediente 7577.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto hacia la Sala, me permito explicar el motivo de mi inconformidad frente a la decisión adoptada en el asunto de la referencia, el cual se centra en los argumentos esgrimidos para imputarle responsabilidad a la parte demandada, respecto de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora, a consecuencia de la destrucción de un inmueble de su propiedad, en hechos ocurridos el 8 y 9 de junio de 1999.

En la providencia de la cual me aparto, se declaró la responsabilidad de la demandada, habida cuenta de que la actora sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la materialización de un riesgo excepcional creado por el Estado. Tal riesgo consistió en la ubicación de un cuartel de Policía en el perímetro urbano del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono (Cauca), junto a un inmueble de propiedad de la accionante, riesgo que se materializó el 8 y 9 de junio de 1999, cuando un grupo insurgente atacó las instalaciones del mencionado cuartel y, como consecuencia del enfrentamiento entre los subversivos y las fuerzas del orden, el inmueble antedicho fue destruido. Señala la mencionada sentencia:

“4. En el sub examine, el daño es imputable al Estado, no a título de falla del servicio porque no aparece demostrada en el expediente la omisión atribuida a las autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra la estación de Policía. (...).

... existe una prueba directa que acredita que el atentado terrorista ocurrido el 8 y 9 de junio de 1999, fue dirigido contra el comando de policía, ubicado en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono, Cauca, el cual causó un daño a la demandante en su inmueble.

En consecuencia, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños causados a la señora Alba Rosa Trochez, porque los mismos se produjeron como consecuencia del ataque terrorista cometido contra el comando de la Policía, que si bien había sido instalado en ese lugar con el fin de proteger a la comunidad, generaba para sus vecinos la existencia de un riesgo excepcional”.

Cabe precisar que en relación con los daños ocasionados por los ataques de la subversión, la jurisprudencia de la corporación se ha referido a la responsabilidad del Estado por hechos terroristas, los cuales consideró que deben definirse a partir de sus móviles, es decir, la finalidad política de desestabilizar la seguridad y tranquilidad públicas y, en presencia de ellos, los damnificados ajenos al conflicto deben ser indemnizados, pues no tienen por qué soportar los daños que se generan como consecuencia de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión, con fundamento además, en los principios de equidad y solidaridad (1) . Sobre el particular, se ha sostenido:

“4. La jurisprudencia ha utilizado el régimen de riesgo excepcional para resolver este tipo de eventos. Así, consideró la Sala que procedía la reparación a cargo del Estado, en el caso de la muerte de un ciudadano ocurrida durante un ataque dinamitero dirigido por un grupo subversivo contra la fuerza pública, porque este “fue sometido por parte de la administración a soportar un riesgo excepcional, el cual no estaba en la obligación de padecer. Riesgo este que fue creado por la actividad desarrollada por la fuerza policial en cumplimiento de la restauración del orden público, que se vio alterado por los atentados dinamiteros perpetrados por grupos criminales del sector...” (2) .

“Ahora bien: si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente y, por lo mismo, los damnificados no tienen por qué soportar solos el daño causado” (3) .

En ese sentido, la Sala ha considerado que los actos terroristas son imputables al Estado cuando el riesgo que este crea y que permite establecer el vínculo causal, surge a partir de una actividad dirigida a proteger a la comunidad, como es el caso del ejercicio de la función de defensa de la institucionalidad del Estado, representada por un establecimiento militar o policivo y, además de manera general, cuando el ataque se dirige directamente contra “un objeto claramente identificable como del Estado” (4) , por el riesgo que genera la institución como tal o la condición misma del funcionario. Es decir, la justificación para establecer el vínculo causal es el riesgo particular que se crea con una actividad, bien o persona, que ha sido elegida por los terroristas como objetivo (5) .

Sin embargo, la Sala también ha señalado en otras oportunidades que, los atentados terroristas dirigidos inesperadamente contra la población resultan imprevisibles para las autoridades públicas, a menos, que se produzcan amenazas previas que permitan adoptar oportunamente medidas de protección. No existe, entonces, en casos de ataques imprevistos, una omisión del Estado que pueda constituirse en causa del hecho, por no haber impedido la acción de la delincuencia. Tampoco se presenta un riesgo concreto y excepcional que afecte a un grupo específico de ciudadanos, creado por la misma administración en cumplimiento de sus funciones.

Por otra parte, no podría pensarse que el Estado está obligado a responder por los perjuicios causados a los ciudadanos como consecuencia de la realización de cualquier delito. Si bien el aparato estatal tiene una función preventiva y sancionadora en relación con los hechos punibles, no puede concluirse, a partir de ello, que sea responsable de su comisión en todos los casos, ya que solo pueden considerarse imputables a él, aquellos que han tenido ocurrencia por causa de la acción o la omisión de uno de sus agentes, como podría suceder con el delito del terrorismo, en aquellos eventos en los que la acción de los antisociales fue facilitada por la omisión en el cumplimiento de un deber concreto de la administración o, tuvo lugar por causa de la realización de un riesgo creado ilícitamente por esta, que tenía carácter excepcional o especial, en relación con quienes resultaron afectados (6) .

En cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, ha sido reiterada la tesis según la cual, en los eventos en que el daño es producido por cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al cual el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. En dichos eventos, al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero (7) .

Precisamente, se debe tener en cuenta que la causal “acto exclusivo de un tercero”, en este caso el subversivo, convierte al autor de la actuación terrorista en una causa extraña y por ende, en un elemento de ruptura del nexo causal.

De acuerdo con lo expuesto, cabe analizar si la cercanía a las instalaciones militares o de policía constituye un riesgo para la comunidad o, si el ejercicio de la función de defensa de la comunidad en general, frente a un ataque subversivo, por sí misma, es un riesgo para la población civil.

Según lo dispuesto en el artículo 2º de la Constitución Política, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y, como parte de esas autoridades, las fuerzas armadas tienen dentro de sus funciones, el deber de proteger a los habitantes del territorio y de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad (art. 218), lo que las erige como una garantía constitucional que ofrece el Estado a sus ciudadanos.

En virtud de ello, ‘no podría afirmarse que la sola existencia de una instalación de policía o militar o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la fuerza pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Pública no fue otra que la de autoridad de protección.

Cabe anotar, que la teoría del riesgo, como ya se dijo, se funda especialmente en los peligros surgidos del desarrollo tecnológico, como las instalaciones de las redes eléctricas, la creación de equipos de guerra de largo alcance y potencialidad, etc., que se caracterizan por generar un riesgo excepcional, cosa distinta al riesgo que se pretende crear por la sola existencia de las dependencias encargadas de la defensa y vigilancia de la Nación, pues no debe olvidarse que las primeras siempre tendrán la connotación de peligrosas por su esencia y naturaleza, mientras que las segundas siempre se caracterizan por ser de protección para la ciudadanía.

Ciertamente la cercanía a las instalaciones militares y de policía implica posibilidades de atentados terroristas, pero si dichas posibilidades no son previsibles, por cuanto no existen indicios que demuestren la inminente ocurrencia de los mismos, el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente, omnipresente ni omnipotente para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia, pues no tiene la oportunidad de programarse para un eventual enfrentamiento, poniendo a salvo previamente a la población y bienes civiles, más aún, cuando se trata de pueblos y veredas donde la vigilancia es más difícil y donde la población cuenta con una Fuerza Pública dentro de las posibilidades reales del país.

Estas son las razones por las cuales la responsabilidad del Estado, en esos eventos, solo puede provenir de una falla del servicio, porque el ataque era previsible y no se tomaron las medidas necesarias, ni los cuidados para evitar los daños provenientes del ataque, que es en todo caso el hecho de un tercero y como tal, siempre una causal de exclusión de imputación de responsabilidad.

En consecuencia, frente al caso concreto considero que no había lugar a imputarle responsabilidad al Estado por los perjuicios sufridos por la accionante a causa de la destrucción de un inmueble de su propiedad, ubicado en cercanías de un cuartel de Policía que fue atacado por la subversión, bajo el título de riesgo excepcional; una decisión en dicho sentido solo hubiera sido posible si en el expediente se hallara probada una falla del servicio por parte de la entidad pública demandada, pero como ello no fue así, la única solución viable al caso era la de declarar la no responsabilidad del Estado frente al daño alegado, pues aquel se produjo por el hecho exclusivo y determinante de un tercero: el grupo subversivo que atacó el cuartel de Policía situado en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono (Cauca), los días 8 y 9 de junio de 1999.

Lo anteriormente expuesto explica mi discrepancia con la decisión adoptada en la providencia de la referencia, en el sentido en que lo he dejado expresado.

Ramiro Saavedra Becerra 

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 11 de 2003. Expediente 12916 y 13627, C.P. Ricardo Hoyos.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de enero 22 de 1996. Expediente 10.648, C.P. Jesús María Carrillo.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 23 de 1994. Expediente 8577. CM.P. Julio César Uribe.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de octubre 7 de 1999. Expediente 11518. M.P. Jesús María Carrillo.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 11 de 2003. Expediente 12916 y 13627, M.P. Ricardo Hoyos.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000. Expediente 11.585, M.P. Alier E. Hernández. E.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Expediente 11.222. Alier E. Hernández. E.

SALVAMENTO DE VOTO

Al decidir el fondo del asunto citado en la referencia, la Sala consideró “... que el demandante sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la materialización de un riesgo creado por el Estado”.

Según lo expone la decisión de la que respetuosamente me aparto, “... mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia (...) del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal”.

Y con esa perspectiva precisó que “[e]n el sub examine, el daño es imputable al Estado, no a título de falla del servicio porque no aparece demostrada en el expediente la omisión atribuida a las autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra la estación de Policía”, con lo cual deja perfectamente claro que el hecho generador del daño fue perpetrado por terceros que, precisamente, consumaron el ataque contra una estación de Policía por el simple hecho de encontrarse ubicada en ese específico sitio con el único propósito de cumplir a cabalidad con los deberes que al Estado le imponen la Constitución Política y las leyes.

Al abordar el examen del caso en referencia, en mi opinión debió tenerse presente, ante todo, la preceptiva constitucional consagrada en el artículo 90 supremo, a cuyo tenor:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

De donde se desprende, con claridad inigualable, que la responsabilidad patrimonial del Estado en el marco establecido por el ordenamiento jurídico colombiano exige, entre sus requisitos indispensables, que el daño antijurídico cuya reparación se reclama evidentemente le sea imputable, por manera que no resulta jurídicamente posible estructurar pronunciamiento judicial alguno de responsabilidad en contra del Estado, por parte de los jueces competentes en Colombia, en aquellos eventos en que el daño antijurídico no sea imputable a la entidad demandada, por la sencilla pero potísima razón de que el mismo hubiere sido fruto de la actuación de un tercero, a quien solo podría realizarse la imputación correspondiente, comoquiera que —según lo refleja el caso en estudio—, en su concreción no medió falla o falta alguna del servicio público encomendado al Estado.

Lo anterior sin perjuicio de admitir sin resquemores que la transcrita declaración constitucional convalidó la perspectiva de esta corporación, que de vieja data ha dicho que más allá de (i) la falla en el servicio, bien puede haber responsabilidad sin falta en el derecho público colombiano, porque es claro que la administración, al desplegar ciertas acciones en aras del interés general, ocasionalmente afecta el patrimonio de algunos de los asociados, ora por (ii) haberles impuesto riesgos de naturaleza excepcional que finalmente se materializan, ora por (iii) haber ocasionado ruptura en la igualad que debe reinar entre los asociados cuando asumen sus cargas públicas.

No obstante, la aplicación del “riesgo excepcional” como título jurídico de imputación se ha llevado demasiado lejos, a escenarios en los que la relación de causalidad en verdad deja de ser un hecho —que como tal debe estar sujeto a prueba y ser verificable—, para convertirse en un discurso en el que la constatación para nada cuenta, por lo que se torna el régimen de responsabilidad, en ese punto, en una yuxtaposición de razones que recibe toda su consistencia de una fundamentación ideológica.

Nada de malo hay en que la ideología favorezca las posiciones jurídicas. Negar la importancia de ella en la interpretación del derecho sería una desventura, solo comparable con aquella otra que se da cuando una decisión judicial entra a depender, no de los hechos, sino únicamente de una noción subyacente.

Aceptado que (i) una cosa es la imputación y otra es la relación causal, (ii) que uno y otro elemento, como lo ha reiterado esta corporación (1) , son necesarios para una declaración de responsabilidad, es útil memorar también que (iii) no puede haber imputación válida sin relación causal.

1. La ubicación de una estación de la Policía Nacional en medio de la comunidad no conlleva la imposición de un riesgo de naturaleza excepcional.

Se ha sostenido que si en aras del interés general la administración impone legítimamente a los asociados riesgos que resultan ser de una naturaleza excepcional, de llegarse a realizar estos debe haber resarcimiento de los daños causados a favor de los afectados.

Y en punto al “riesgo excepcional”, como título jurídico de imputación, se ha añadido que el riesgo en cuestión, en efecto y como su nombre lo indica, debe ser (i) de naturaleza excepcional e (ii) impuesto legítimamente y dentro de un rango permitido. Si se echa de menos alguna de las dos anteriores características, los daños experimentados por la víctima o caen —cosa que comparto— bajo la noción de “riesgo social” (2) , o pasan a ser atribuibles a una “falla en el servicio” y, por consiguiente, no es aplicable el título jurídico de imputación “riesgo excepcional”.

En el sub examine, la posición mayoritaria de la Sala supone que la ubicación de una estación de la Policía Nacional en medio de la comunidad, cierne sobre esta un riesgo de especial magnitud que, de materializarse, compromete la responsabilidad de esa autoridad y, por tal convicción, ha dado aplicación al título jurídico de imputación de “riesgo excepcional”.

Pero a mi juicio la Sala parte de un supuesto que se da por cierto siendo realmente equivocado, porque la ubicación de una estación de la Policía Nacional en la comunidad a la cual sirve, si bien conlleva algún riesgo, no puede decirse que sea de naturaleza excepcional, pues más bien resulta ser una cuestión apenas razonable si se tienen en consideración tanto (i) las circunstancias en que tal sociedad se debate, como (ii) los deberes constitucionales y legales de la entidad.

Y tener en cuenta esas circunstancias y esos deberes para afirmar que, precisamente, en un estado de zozobra y de conflicto generalizado la Policía Nacional es la que impone un riesgo de naturaleza excepcional a la comunidad al acantonarse dentro de ella, pasa por desconocer que esa comunidad necesita la presencia de la institución para su defensa y su seguridad, al paso que por lo menos insinúa la existencia de alguna incorrección de su parte, por cuanto supone que ha sido la institución la que ha llevado la tribulación a un paraje que hasta entonces era apacible, a través de un riesgo excesivo que si bien no se tacha frontalmente como injustificable, de él se deducen las condenas.

Al margen de que vivamos en “la sociedad del riesgo” (3) , cabe preguntarse si acaso no hay riesgo en la vecindad antes de ubicarse allí la Policía Nacional; como también si de no haberse acantonado en determinado lugar la Policía, los lugareños de todas formas habrían estado en riesgo o si, por el contrario, habrían tenido apacibles vidas y si en ese caso la queja no se habría formulado precisamente —vaya paradoja— por la ausencia y abandono del Estado, que precisamente hace presencia a través de la institución policial.

Cierto es que la ubicación de una estación de la Policía Nacional trae consigo externalidades positivas y negativas (4) . Pero así como las externalidades positivas de tal ubicación no conducen de suyo a que la comunidad adyacente quede amparada con excepcional tranquilidad, las externalidades negativas no implican que esa comunidad quede en medio de un riesgo de naturaleza excepcional.

No es posible concluir que en este caso la presencia de los efectivos policiales hubiere impuesto un riesgo de naturaleza excepcional que se realizó conllevando daños al demandante. Y no está probado procesalmente —ni según las reglas de la experiencia—, que la existencia de un cuartel de la Policía Nacional genere, per se, en sus inmediaciones más riesgos de los que reduce. Esa es una inferencia cuyas conclusiones se ven notablemente incididas por el dramatismo de cada hecho execrable.

Los atentados que ocurren en contra de las instalaciones policiales se dan a pesar de la presencia de los efectivos y no en razón de esta.

Concluir que la accionada cierne un riesgo excepcional porque es el objetivo y la presencia de sus efectivos y que, en consecuencia, aumenta la probabilidad de una confrontación armada o de un ataque indiscriminado y sorpresivo, implica desconocer que, precisamente, la posibilidad de tal confrontación es la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad.

No es fácil aceptar que una institución enclavada dentro de nuestra tradición republicana, requerida por la ciudadanía para asegurar la normalidad de la vida en comunidad y la tranquilidad de la misma, declarada constitucionalmente como parte integral de las autoridades instituidas para proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los asociados (C.P., art. 2º), solo con hacerse presente en medio de la colectividad, precisamente para cumplir con su misión, de suyo genere riesgos de naturaleza excepcional con fundamento en los cuales termine siendo declarada responsable patrimonialmente por la acción de criminales ajenos a la misma.

La ubicación de una estación de la Policía Nacional dentro de la comunidad no cumple, por consiguiente, con una de las condiciones necesarias de este título jurídico de imputación, porque los “riesgos de la vida social” (5) son propios de la situación cultural, económica, política y administrativa de la sociedad en la que vive el demandante. Cierto es que la realización de esos riesgos sociales, que eventualmente se traducen en daños, corre pareja con la incapacidad y el infortunio de no poder enjuiciar al verdadero responsable.

Pero ni siquiera por el noble deseo de realizar el principio de neminemladere (6) y de abordar estos problemas desde la perspectiva de la víctima (7) , es posible aceptar el trazo diagonal de delgadísimas y discontinuas líneas de imputación, con las que se procura paliar la frustración enrostrándole responsabilidad a quien, evidentemente, no la tiene.

2. Ni siquiera desde la perspectiva de la causalidad adecuada es posible afirmar que —por su mera presencia o existencia— la responsabilidad por un ataque terrorista la tiene la entidad que ha sido blanco del ataque.

Si imputar es atribuir, endilgar o exhibir en orden las razones por las que alguien debe venir a responder por los daños experimentados por otro, no puede decirse que esas razones, en casos como el presente sean claras, puesto que más bien se muestran necesitadas de toda la ayuda que ciertamente se les procura para poderse articular, aun así, de manera muy peculiar (8) .

Aunque el “riesgo excepcional” es el título jurídico de imputación que esta vez aplica la Sala para atribuir responsabilidad a La Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional, por los daños sufridos por el demandante a raíz del atentado que terceros terroristas hicieron en contra de un cuartel, es necesario considerar que tarde o temprano ese título jurídico de imputación conecta con el tema de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas (9) .

Y en punto a la responsabilidad por actos terroristas, merece decir que “riesgo excepcional” y “daño especial” también se antojan necesitados de un deslinde conceptual, pero no solo porque el riesgo excepcional siempre se ubica del lado de la causa en tanto que el daño especial siempre lo hace del lado del efecto, sino también porque, si por aceptado se tiene que el título jurídico de imputación “daño especial” es de aplicación estrictamente residual, frente a los demás títulos jurídicos de imputación, no podría ser aplicado al mismo tiempo que el “riesgo excepcional”.

Otra de las diferencias evidentes entre el riesgo excepcional y el daño especial radica en el hecho de que en el primero la idea de “magnitud” se tiene en cuenta para calificar la actividad riesgosa que cumple la administración, mientras que en el segundo tal idea se tiene en cuenta al evaluar los efectos que sufre la víctima por el quehacer legítimo de la administración.

Como en el plano de la causalidad material no existe la más mínima posibilidad de establecer una relación entre la conducta de la institución accionada y los daños experimentados por el damnificado, para el caso se dice haber acudido a la “causalidad jurídica” para establecer ese vínculo y, más allá de ello, se ha acudido a una presunción que ciertamente es de particular potencia, puesto que no puede ser desvirtuada.

En efecto, al repasar la línea que desde hace varios años ha seguido esta corporación, se observa que frente a los atentados terroristas resolvió, dependiendo del objetivo, aplicar una “presunción de causalidad” —léase “presunción de responsabilidad”— en contra de la institución accionada:

“Cuando el título de imputación sea el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, así como acontece en los demás regímenes de responsabilidad, debe aparecer demostrada la existencia de un vínculo de causalidad que vincule el daño cuya reparación se reclama, con las acciones u omisiones de las ‘autoridades públicas’. Dicho vínculo causal, corresponde al concepto de causalidad jurídica y no solamente al concepto de causalidad física. Por tanto él aparecerá deducido en los casos en que, como se señaló en la sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencie que ‘el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa’” (10) (se resalta).

El suscrito, al igual que los demás miembros de la Sala, también está convencido de que allí donde la comunidad recibe beneficio colectivo a costa del perjuicio individual que ha sido legítimamente impuesto sobre alguno de sus miembros, aquella debe resarcir a este a través del erario que colectivamente conforma, en virtud del principio de solidaridad.

No obstante, considero que en casos como el presente, en el que no es posible imputar el daño a la acción o a la omisión de la autoridad, sino a la acción criminal que se da en medio de fatales circunstancias sociales y políticas, el resarcimiento que con toda justicia merece la víctima, como adelante se precisará, debe ser dispensado con cargo a los fondos de indemnización que funcionen para realizar el principio constitucional de la solidaridad social, pero nunca bajo la noción de responsabilidad extracontractual.

Así debe ser en el sub examine, puesto que el atentado que afectó el patrimonio de la demandante, bien visto, aun cuando materialmente pueda sostenerse que se dirigió contra la respectiva estación de la Policía Nacional, lo cierto es que desde el punto de vista político estuvo dirigido contra toda la sociedad y por ello bien podría decirse que así como los beneficios del cuartel los recibió la comunidad, los aspectos negativos de ello también deben ser asumidos por ella en su conjunto.

No es razonable atribuir responsabilidad por hallar configurada una relación causal entre la presencia de la Policía Nacional y el daño experimentado por el demandante. En caso contrario, cruel es el sino que enfrenta la fuerza pública, porque no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces será tildada de responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional, por el solo hecho de acantonarse e incluso, por esa vía de razonamiento, por el solo hecho de existir.

Cosa distinta es la que ocurre —según mi convicción—, cuando resulta sacrificado un inocente si la fuerza pública, no en razón de su mera localización, presencia o existencia, sino al realizar operaciones orientadas a cumplir los deberes constitucionales y legales que le son inherentes, despliega lícitamente la fuerza para emprender, o para repeler un ataque.

Frente a tales casos sí compartiré y he compartido la idea de que a la institución, a cuyo cargo haya estado la operación, se le podrá imputar con toda la claridad necesaria el daño experimentado por la víctima, que será antijurídico solo si va más allá de lo que normalmente cualquier persona deba soportar por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada, comportándose como un sujeto solidario.

Cuando un terrorista pone en práctica sus execrables métodos para agredir a quienes están instituidos precisamente para defender a la sociedad contra la que ha decidido arremeter, mal puede decirse, por lo menos dentro de la recta lógica de lo razonable, que son los defensores de esa sociedad quienes han “causado” el daño, por haber creado la posibilidad de una confrontación o de convertirse en blanco de los ataques.

Aquí, la razón moral no pesa menos que la estrictamente jurídica, porque estamos en un escenario en el cual la responsabilidad patrimonial quiere convertirse en sucedáneo de la resignación. Aun cuando ello en principio se muestre muy bondadoso para con las víctimas, se traduce en iniquidad para quien resulta inculpado a través de una serie de conexiones argumentales que vienen a pesar más que los tozudos hechos, que son estos: los terroristas —y no la Policía Nacional— fueron quienes causaron el ataque que produjo los daños cuya reparación se depreca.

La causalidad adecuada debe tener aplicación allí donde no es clara la relación de causalidad física o allí donde la relación de causalidad física que se percibe denota que la causa (física) realmente no es la causa determinante del daño experimentado por las víctimas. Pero lo que no puede ocurrir es que, aun existiendo una evidente relación de causalidad material, que no deja dudas sobre a quién se le deben atribuir o imputar los daños irrogados a las víctimas, el juzgador la desprecie para ir en busca de ignotas razones en virtud de las cuales, finalmente, las consecuencias se le atribuyen a una institución totalmente inocente.

Esta corporación antes ha manifestado muy clara y acertadamente que:

“Las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y, que considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En cambio las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones —constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales— en las cuales se plasma el derecho de reclamación” (11) .

Si lo anterior es cierto —como en efecto lo es—, entonces nada más oportuno que preguntarse cuál es la “fuente normativa de deberes y obligaciones” en virtud de la cual deba el centro jurídico de imputación ocasión accionado —en este caso La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional—, responder patrimonialmente ante la víctima por los daños causados con el ataque que planearon y ejecutaron unos terceros desconocidos.

¿Hay alguna fuente “constitucional” o “legal”, que con elemental disposición y sin ser forzada, pueda hacer a la aquí accionada responsable por la conducta de quienes no solo le resultan ajenos por completo sino, peor aun, opuestos a ella como que se han declarado públicamente sus enemigos? Y en ausencia de esas dos fuentes supremas, ¿cuál es entonces la fuente “administrativa” de deberes y obligaciones que compromete a la accionada en tal sentido? ¿Acaso hay alguna cláusula “convencional” o “contractual” que obligue a la entidad accionada a responder por los daños materialmente causados por otros?

Por la anterior disyuntiva analizada detenida y cuidadosamente la situación, solo es posible concluir, con profundo respeto pero con crítica, que la Sala en verdad ha venido aplicando en casos como el presente “imputación objetiva” (12) en vez de “imputación jurídica”.

Así pues, si para llegar a condenar no importa que en el acontecimiento haya o no habido defecto de conducta por parte de la accionada y si, además, lo único que debe tenerse en cuenta en materia de causalidad es que el atentado haya sido contra uno de los objetivos que la jurisprudencia tiene establecidos o identificados, lo único que queda por demostrar al accionante es su daño antijurídico. Por tal ruta, los procesos relacionados con este tipo de casos estarían bien próximos a dejar de ser declarativos, para llegar a convertirse, prácticamente, en ejecutivos.

Si es verdad que allí donde hay víctimas hay victimarios y si también lo es que el derecho de daños, entre otras cosas, cumple en la sociedad un papel retributivo mediante la utilización de mecanismos idóneos para trasladar desde el patrimonio del victimario una compensación hacia el patrimonio de la víctima, mal puede decirse que, en un caso como el presente, ese mecanismo pueda hacerse efectivo contra el patrimonio de una institución que, solo por un giro de la imaginación, puede ahora ser calificada de victimaria.

Y en otras ocasiones (13) la usual posición que sobre este tema tienen la mayoría de los miembros de la Sala ha variado para aceptar que cuando el ataque que se dice terrorista (14) , es generalizado o masivo, no puede por ello mismo considerarse orientado contra la sede policial —aunque sea evidente que tal sede haya sido el objetivo principal del ataque— y, entonces, no se abre paso la declaración de responsabilidad.

Esa respuesta jurisdiccional para un problema de causalidad tan evidente y no resuelto, conlleva un problema álgido, porque la indemnización que se prodiga o se niega a los damnificados depende entonces de la forma en que los antisociales perpetran el ataque y, por esa ruta, resultan siendo ellos, según la modalidad de agresión que se les ocurra y no esta jurisdicción, según consideraciones de orden jurídico, quienes terminan decidiendo si debe haber, o no, indemnización para las víctimas.

3. La víctimas de tan aleves ataques deben ser resarcidas por la colectividad, pero no bajo el esquema de la responsabilidad extracontractual, sino bajo el de la solidaridad social, como principio-deber constitucional que sirve de fundamento al Estado social y democrático de derecho:

Bien claro debe expresarse que no propugno, en modo alguno, porque los damnificados de tan execrables hechos queden abandonados a su suerte, sin recibir asistencia y apoyo de sus conciudadanos por conducto de la administración pública; lo que sostengo es que tal asistencia debe tramitarse por los conductos y con cargo a los fondos previstos (15) para el efecto o que con tales fines deben constituirse y ponerse en funcionamiento.

Si fuere verdad que en tales mecanismos de resarcimiento pudiere haber deficiencias (16) , o que apenas alcanzan una eficacia simbólica, no es a esta corporación judicial a la que corresponde tramitar, bajo la noción de responsabilidad, los correctivos (17) , sino al legislador a través de la ley (18) , con el impulso o la iniciativa que en tales eventos corresponda imprimir al ejecutivo.

Tal vez no es por el vértice de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por donde hay que abrirle paso a la “socialización de riesgos” (19) o a la “socialización de daños (20) ” justo es —desde luego—, que los damnificados reciban apoyo económico por su desventura, pero injusto es que para ello se condene a una entidad pública inocente y a la vez también víctima. Si para hacer justicia a los ciudadanos es necesario hacer injusticia a las instituciones, entonces el sistema de responsabilidad vigente resultaría notable y preocupantemente deficitario en valores.

No es del caso que en este salvamento se profundice más sobre el tema de la seguridad social, sobre todo considerando la abundante ilustración que sobre los fondos de indemnización ya ha hecho esta corporación (21) , pero sí es pertinente reiterar que no siempre que haya víctimas de fatídicas circunstancias sociales, ocasionalmente violentas, algún centro jurídico de imputación de orden estatal deba salir a responder con su patrimonio por serle imputable, en todos los casos, el daño experimentado por el damnificado.

Por tanto, se insiste: los únicos daños que deben ser resarcidos con cargo a fondos de indemnización son los que no resultan imputables al Estado, porque cuando sobrevienen daños que no pueden imputarse a un sujeto de derecho, capaz de responder con su patrimonio, entonces surge la pregunta de si debemos dejar solos a nuestros conciudadanos con su infortunio.

4. En el sub examine el daño obedece al hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Si no le es imputable la causación de los daños a La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es del caso puntualizar lo que se ha venido sosteniendo en la fundamentación de este salvamento de voto, es decir, que los daños antijurídicos experimentados por el demandante le son imputables, por completo, a quien perpetró el ataque con el evidente propósito de afectar, debilitar o desestabilizar las instituciones democráticas sobre las cuales se encuentra edificado el Estado, que víctima de tales acciones, de manera curiosa y paradójica ha resultado condenado como responsable patrimonialmente por las consecuencias y daños que generaron tales acciones.

Semejante hecho, por sus propias características de clandestinidad y, todavía más, porque no fue ubicado propiamente en el cuartel sino en sus inmediaciones, se torna imprevisible e irresistible para la entidad accionada.

Puesto que el ataque se produjo en la modalidad de la denominada “guerra de guerrillas” que los grupos insurgentes han puesto en práctica en nuestro país, sin que tales tipos de actuaciones puedan enmarcar en el campo de las confrontaciones formales o de las guerras declaradas, como quiera que corresponden a enfrentamientos totalmente irregulares, al igual que ocurre con los atentados “terroristas”, cabe considerar que, precisamente, la imprevisibilidad y la irresistibilidad de esas abominables modalidades de proceder, de ofender a la sociedad y de socavar sus instituciones, se convierten en la mayor dificultad a la hora de reprimir o impedir su práctica.

Con todo respeto y consideración,

Mauricio Fajardo Gómez 

(1) “La precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho en repetidas oportunidades, en el sentido de señalar que el artículo 90 de la Constitución Política no consagró una responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aun con base en dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos, permite indicar que bajo el fundamento del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, no pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares, sin que exista un título de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal”. (se resalta) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C.P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo, Actor Carmen Emilia Mora y otros.

La importancia de la imputación y su calidad de condición necesaria para una declaratoria de responsabilidad también se aprecia en los siguientes pasajes extractados de decisiones de esta corporación: “La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. (...) Muestra lo anterior que bajo cualquier clase o régimen de responsabilidad patrimonial del Estado o de las personas jurídicas de derecho público es menester que estén presentes estos [cuatro] elementos: la acción o la omisión de la entidad estatal, el daño antijurídico, el nexo de causalidad material y el título jurídico de imputación” (se resalta). Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 1995, expediente 8118, Consejero Ponente doctor Juan de Dios Montes. Y en el mismo sentido, la corporación sostiene que “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente 10922, C.P. doctor Ricardo Hoyos Duque, actor María Consuelo Enciso Jurados y otros.

Además, la misma corporación reitera: “De allí que elemento indispensable —aunque no siempre suficiente— para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que este sea el efecto del primero (...) Por eso, la parte última del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, en cuanto exige —en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado—, que los daños antijurídicos sean ‘causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’, está refiriéndose al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica. Rodrigo Escobar Gil se refiere al punto en estos términos: ‘... para el nacimiento de la obligación de reparar no basta solo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es necesario la imputatio juris, esto es, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor’”. Consejo de Estado, sentencia del 21 de octubre de 1999, Sección Tercera, expediente 10948 y 11643 (Acum), C.P. doctor Alier Hernández Enríquez, actor: Luis Polidoro Cómbita y otros. Todo lo cual se refuerza y corrobora en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1999, expediente 11499, C.P. doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor Tito Ortíz Serrano.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C.P. doctor Carlos Betancur Jaramillo, actor Carmen Emilia Mora y otros.

(3) “Que vivimos en una sociedad de riesgo es ya un lugar común. ¿Pero esto qué significa en concreto? El término sociedad de riesgo tiene muchos aspectos. En nuestra conexión interesa el aspecto ius filosofico. (...) En la sociedad pluralista de riesgo de nuestra época tiene el hombre que actuar impetuosamente sobre el mundo, sin poder disponer siempre de antemano de normas seguras o remitir a un concepto fijo de naturaleza si su acción es correcta; es decir, tiene que actuar con riesgo. Sin duda, existían también en épocas primitivas constelaciones en las que había que tomar decisiones riesgosas, pero ellas no eran típicas de las relaciones de entonces. Para nuestra época sí lo son. (...) Importa que la magnitud del riesgo y la calidad moral del fin perseguido estén en una relación adecuada entre sí”. Cfr. KAUFMANN, Arthur. “Filosofía del Derecho”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pág. 529 y ss. (se resalta).

Así mismo: “En este sentido, puede señalarse (...) que la vida social entera es creadora de riesgos, que cada uno de nosotros los crea cotidianamente de un modo u otro y que a este tipo de riesgo —riesgo normal, riesgo permitido— no hay razón especial para aplicarle especiales criterios en punto a la responsabilidad por daños” (Cfr. Diez-Picazo, Luis. “Derecho de daños”. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 116).

(4) El concepto es coincidente con lo que se quiso abarcar bajo la noción “inevitable secuela de daños residuales” a la que alude la exposición de motivos de la ley de expropiación forzosa de 1954 en España. Más recientemente, se ha dicho que “[l]a externalidad es definida por Nath, como un efecto externo, favorable o desfavorable, que un agente económico (un individuo o una empresa) determina sobre la producción, renta, ocio o bienestar de otro agente económico, cuando dicho efecto es de tales características que las instituciones jurídicas y económicas no permiten el pago o ingreso de un precio por el beneficio o daño causado por dicho efecto (...). El análisis de este tipo de disfunciones o externalidades, condujo a Pigou y a una serie de economistas que siguieron sus opiniones, a entender que en determinados casos, la solución de los problemas planteados por las disfunciones o externalidades solo puede venir de una intervención del Estado”. (Diez-Picazo, Luis. Op. Cit. pág. 205). No obstante, cabe decir que hoy día las externalidades se han matizado de tal modo que algunas de ellas sí resultan susceptibles de valoración económica por su apreciación fehaciente, es decir por su magnitud y, en esa medida, a la luz de las instituciones jurídicas son indemnizables por los conductos que los mismos regímenes de indemnización prevén.

(5) “En este orden de ideas, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha considerado como fuente de responsabilidad estatal o como título de imputación el denominado ‘riesgo de la vida social’ en los términos expuestos por el profesor García de Enterría para el sistema jurídico español, derivado de diferenciar los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito y de la exclusión de este último como causal exoneratoria de responsabilidad, por disposición expresa del artículo 106-2 de la constitución española (...)” (se resalta). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C.P. doctor Carlos Betancur Jaramillo, actor Carmen Emilia Mora y otros.

(6) “Cavanillas que estudió la cuestión con detenimiento ha citado los siguientes argumentos utilizados por nuestra jurisprudencia [se refiere a la española]: 1) La regla pro damnato o de favorecimiento de las indemnizaciones, que asoma en algunas sentencias donde se habla de que “se impone la rigurosa aplicación del non laedere, en la operación de la prueba en beneficio del más débil”, es decir, el rigor interpretativo en beneficio del perjudicado y la búsqueda con acucioso celo de cuanto conduzca a la reparación del máximo daño causado. 2) La idea de la “realidad social” acogida por el artículo 3º del Código Civil, como cuando se habla de incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica. 3) La regla cuius commoda eius incommoda, que pone la indemnización como contrapartida de un lucro obtenido por una actividad peligrosa y que, si bien en ocasiones se confunde con la doctrina del riesgo, en otras parece separarse de ellas”. (Cfr. Diez-Picazo, Luis. Op. Cit. pág. 125). “Nada costaría, con un poco de ingenio, elaborar una situación imaginaria en la que resultase ‘natural’, por así decirlo, que los jueces de una comunidad aplicaran una pauta equivalente a la ley de la ventaja (...)”. (Cfr. CARRIC:), Genaro. “Notas Sobre Derecho y Lenguaje”. Reimpresión de la Cuarta Edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 203).

(7) “Cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen daños para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el daño no tiene otra posibilidad que la resignación (lo sufre él) o si puede esperar algo de los demás y, mejor, si tiene derecho a ello. Si la respuesta al interrogante abierto fuera esta última, tendríamos que movernos todavía entre las dos alternativas que han quedado dibujadas: o se crea un sistema de auxilios o de ayudas, lo que a su vez oscila entre la beneficencia y la seguridad social; o se establece un derecho subjetivo del perjudicado a reclamar de otros el importe en que se valore el daño. Solo en este último caso puede hablarse, en rigor, de indemnización, de derecho a la indemnización y, por consiguiente, de derecho de daños”. (Cfr. Diez-Picazo, Luis. Op. Cit, pág. 42).

(8) El tema no es fácil y la dificultad conduce a innumerables posiciones jurídicas, todas ellas dignas de reconocimiento y estudio. Para el caso español —y tal vez para el nuestro— “[a]lgo hace pesar que el tribunal sigue criterios de justicia intuitiva, que resultan difícilmente formalizables en argumentos de técnica jurídica”; o que “el tribunal supremo no ha pretendido hasta ahora dar respuesta global, puesto que se atiene a la solución justa de cada caso concreto (...) aun suponiendo que eso sea así, resulta inadmisible el no contar aún con una doctrina clara que ilumine un tema tan importante (...) quizá el más importante sea el de la determinación de una relación causal precisa, de acuerdo con unos criterios técnicos: todo lo flexibles que se quiera, pero precisos. Solo de esta manera dejará de ser el instituto de la responsabilidad administrativa un juego de azar o una adivinanza. (Cfr. Nieto, Alejandro. “La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado”, REDA, núm. 4, enero-marzo, 1975, pág. 95.)

(9) Precisamente por esa necesidad la Sala en múltiples ocasiones ha justificado la indemnización por atentados terroristas con fundamento en el título jurídico de imputación “daño especial”. Hace alguna época (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de mayo de 1973, expediente 978, actor Vitalia Duarte), “curiosamente, se involucró, al mismo tiempo que el riesgo, el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas, como razones jurídicas que hacían responder al Estado por los daños que causaba su actividad legítima, lo cual sembró alguna confusión entre los regímenes de responsabilidad por riesgo y el llamado daño especial (...) como es el caso de la reparación por la destrucción de una casa de la demandante por la acción armada del ejército que perseguía a un peligroso delincuente”. (Cfr. en Hernández, Alier “La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado colombiano”, Revista Derechos y Valores, Universidad Militar Nueva Granada, S.F., sentencia que es citada también en Henao, Juan Carlos, “la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, Tomo 2, índice de providencias, pág. 41.)

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C.P. doctor Carlos Betancur Jaramillo, actor Carmen Emilia Mora y otros.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez, expediente 13744, actor Gloria Esther Noreña Benjumea. Con cita en el mismo sentido de Escobar Gil, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Editorial Legis, Bogotá, pág. 259.

(12) Entendiendo por “imputación objetiva” aquella modalidad en la que se acepta que “para que pueda imputarse un resultado a una conducta que lo ha causado, es preciso que dicha conducta haya creado un riesgo jurídicamente relevante que a su vez se haya realizado”. (Cfr. MIR PUIG, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Organización, imputación y causalidad, Editorial Civitas, Madrid, 2000, pág. 223.)

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 2004, expediente 15.137, C.P. doctor Ramiro Saavedra Becerra, actor Rosa Tulia Piñeros Torres.

(14) Por las características concretas del suceso que se ventila en este proceso, no cabe duda que se trató de un “acto terrorista”; no obstante, cuando sea propicio, esta corporación deberá precisar si hay hechos de armas que puedan ser considerados como “actividad insurgente” y no necesariamente como “actividad terrorista”.

(15) El fondo para atender a las víctimas del terrorismo que surge de todo un bloque normativo Decreto 444 de 1993 —hay Fallo de la Corte Constitucional C-197-93 sobre Decreto 444 de 1993 “por el cual se dictan medidas de apoyo a las víctimas de atentados terroristas”—, leyes 104 de 1993, 241 de 1995 y 418 de 1997.

(16) “En Colombia este régimen legislativo, más que una indemnización representa una forma de asistencia pública que no permite la reparación completa de los perjuicios sufridos, y diluye la idea de responsabilidad, de su marco jurídico y el concepto de reparación integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998” (Cfr. Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Segunda Edición, Medellín, Edit. Librería Jurídica Sánchez, 2001. p. 115.)

(17) Es de apreciar que todo régimen en el que no es discutible ni un defecto de conducta (culpa), ni una relación de causalidad entre la conducta y el daño, deja de ser de “responsabilidad” y empieza a pertenecer al género de la “seguridad social”, en el que hay una repartición de los riesgos: “Hay entre un sistema de responsabilidad civil y la indemnización automática, una diferencia esencial, pues en la indemnización automática el daño es reparado sin que sea necesario imputar su causación a la actividad de una persona, mientras que en virtud del mecanismo de la responsabilidad civil, debe buscarse un responsable cuya actividad está al origen del daño, esa actividad, debe ser culposa, si la responsabilidad es subjetiva, mientras que ello no es necesario cuando la responsabilidad es de pleno derecho (u objetiva)”. (Cfr. Larroumet, Christian. “La indemnización de las víctimas de accidentes de la circulación: la amalgama de la responsabilidad civil y de la indemnización automática”. R. Dalloz, 1985, p. 237 y 241, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C.P. doctor Carlos Betancur Jaramillo, Actor Carmen Emilia Mora y otros); en el mismo sentido Martínez Ravé, Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual, Bogotá, Edit. Temis, p. 498.

Y así mismo: “Una responsabilidad general de las administraciones públicas por los casos fortuitos provenientes de cualquier parcela de la gestión administrativa no sería verdadera “responsabilidad civil” (mecanismo de indemnización configurado con criterios de justicia conmutativa y eficiencia económica), sino “seguridad social”: mecanismo de protección regido por principios de justicia social, que solo debe asistir a quienes se encuentran en situaciones de necesidad económica y en la medida indispensable para cubrirlas” (Cfr. Pantaleón Prieto, Fernando. “Los anteojos del civilista: Hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, en revista documentación administrativa, 237-238, enero-junio de 1994, pág. 250).

(18) “Evidentemente la concepción del Estado social de derecho de la Constitución Política, que consagra los principios de la solidaridad y de la igualdad (art. 1º) permitirá que el legislador indemnice los daños provenientes en general de los ‘riesgos de la vida social’, abarcando aquellos que no le sean imputables en los términos del artículo 90. Pero en tal campo no parece exacto ni técnico hablar de un problema de reparación en los términos de la disposición antecitada”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1997, C. P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Actor Carmen Emilia Mora y otros.

(19) “En la Ley 104 de 1993 el legislador dotó al Estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la vigencia del Estado social de derecho y a garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales, reconocidos en la Constitución de 1991. Por ello en su título II, y bajo el rubro ‘Atención a las víctimas de atentados terroristas’, se precisa en su artículo 18, que son ‘víctimas’ ‘... aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas tendidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afecten en forma indiscriminada a la población’. Luego, en el artículo 19, pone en marcha los principios de solidaridad social y la perspectiva jurídica que informa la responsabilidad por daño especial, al disponer que las víctimas de actos terroristas, ‘recibirán asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender requerimientos urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas personas que hayan sido menoscabadas por la acción terrorista (...)’. La filosofía jurídica que informa la anterior normatividad se alimenta de la que es esencia y vida en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 23 de 1994, expediente 8577, C.P. doctor Julio César Uribe Acosta, actor Justo Vicente Cuervo Londoño); y en el mismo sentido: “En ejercicio de las facultades derivadas de la declaración del estado de conmoción interior (D. 1793/92 y 261/93), el Presidente de la República expidió el Decreto 444 de 1993 con el objeto de responder a la necesidad de prestar una ayuda humanitaria a las víctimas de atentados terroristas, con fundamento en los principios constitucionales de respeto a la dignidad humana, la prevalencia del interés general, la igualdad y la solidaridad social, entre otros. Allí se precisó que dicha ayuda no implicaba el reconocimiento por parte de la Nación o de la respectiva entidad pública de responsabilidad por los perjuicios causados con los atentados terroristas (art. 29) y además que en el evento en que dichas entidades fueran condenadas a reparar los daños causados a las víctimas, del monto total de los perjuicios habrían de deducirse las sumas que hubieren entregado en razón de los programas de asistencia previstos en el decreto (art. 30). Estas dos últimas disposiciones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional (sent. 197/93, M.P. Antonio Barrera Carbonell), por considerar que el mandato del artículo 29 del decreto no impedía que ‘a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se defina lo relativo a la existencia o inexistencia de la responsabilidad que pueda corresponderle a determinado sujeto público, por los perjuicios recibidos por las víctimas del terrorismo’. Y en cuanto a la reducción de las sumas reconocidas por razón del decreto de las indemnizaciones a que fuera condenada la entidad, la Corte Constitucional consideró que dicha disposición era exequible porque además de consultar los principios de justicia y equidad se ajustaba al ordenamiento superior pues ‘la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite; y es obvio, que si el Estado ha reparado, en parte, ese perjuicio, no puede ser condenado de nuevo a reparar la porción ya satisfecha’”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 1999, expediente 10731, C.P. doctor Ricardo Hoyos Duque, actor Eduardo Navarro Guarín). La posición esbozada en las dos anteriores providencias citadas, es la que sin duda traza el marco legal en Colombia, no obstante, alguna reflexión en contra podría abrirse paso en consideración al diverso origen que tienen (i) los soportes dados con cargo a la asistencia social y (ii) las indemnizaciones otorgadas en razón de una declaración de responsabilidad. La doctrina ha reflexionado sobre si “El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, oblación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa del sacrificio que se exige a los titulares. En las leyes y en la práctica jurídica se las denomina a veces “indemnización” y no existe inconveniente en admitir un uso amplio y equívoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las “indemnizaciones por sacrificio” son netamente distintas de las genuinas “indemnizaciones de daños”” (Cfr. Díez-Picazo, Luis. Op Cit., pág. 57.)

(20) “Todos podríamos estar de acuerdo si establecemos que las líneas de lo que se llama ordinariamente socialización, son formas de redistribución de rentas que desde las clases o grupos más favorecidos deben ir a parar hacia los menos favorecidos. Sin embargo, no tenemos ninguna constancia de que este efecto se produzca en los llamados sistemas de socialización de los daños”. (Cfr. Díez-Picazo, Luis. Op Cit. pág. 188. En similar sentido se pronuncia Martín Rebollo, Luis. “Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las administraciones públicas”, Cfr. en Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Editor, “Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría”, Vol. III, Madrid, Edit. Civitas, 1991, pág. 2811.)

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 1999, expediente 10731, C.P. doctor Ricardo Hoyos Duque, actor Eduardo Navarro Guarín.

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