Sentencia 2849 de mayo 10 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000232400020010206 01

Expediente 2849

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Luis Alberto Cáceres Arbelaez

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil uno

Electoral

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del señor Herman Arias Gaviria como personero de Bogotá, para el período de 2001 a 2004.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Pretensiones.

El señor Luis Alberto Cáceres Arbeláez, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En virtud de lo expuesto en la demanda y la corrección de la misma, se pretende que se declare lo siguiente:

1. La nulidad del Acta del 8 de febrero de 2001 del Consejo del Distrito Capital de Bogotá, la cual contiene la elección de Herman Arias Gaviria como personero del Distrito Capital de Bogotá, para el período de 2001 a 2004.

2. La nulidad de “los demás actos a través de los cuales se elige y posesiona como personero de Bogotá, Distrito Capital, al doctor Herman Arias Gaviria”.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene proceder a la elección inmediata del nuevo personero de la capital.

B. Hechos.

Como fundamento de las pretensiones, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El 8 de febrero de 2001, en sesión del Consejo de Bogotá, se eligió personero del Distrito Capital al señor Herman Arias Gaviria.

2. La elección del personero estuvo procedida de convocatoria pública a todos los interesados en participar en el concurso. Pese a ello, fue incompleta, no hubo listado oficial de admitidos y rechazados, la audiencia pública para oír a los aspirantes fue informal, la cual, incluso, no hacía parte de la convocatoria, no se efectuó un estudio serio de la hoja de vida de los candidatos y no se valoró la experiencia profesional de ellos. De hecho, nunca se valoró que el demandante es administrador público, especialista en finanzas públicas de la Escuela Superior de Administración Pública.

3. El personero elegido no aparece dentro de los candidatos legalmente inscritos ni intervino en la audiencia pública en el orden riguroso de la lista, sino cuando “más le convenía”.

4. De acuerdo con las informaciones ampliamente recogidas en los periódicos El Tiempo y el Espectador, la escogencia del personero de Bogotá se produjo entre dos candidatos que postularon dos exalcaldes a quienes les interesa continuar con el manejo de la ciudad. Para sustentar su argumento, cita textualmente varios apartes de los informes periodísticos y de “carta abierta” que el demandante dirigió a los concejales.

5. En la elección demandada se presentaron irregularidades, conflictos y pugna de intereses políticos que afectaron la transparencia e imparcialidad para acceder a la función pública. Esas circunstancias fueron objeto de pública protesta por parte de varios concejales que las reprocharon.

(...).

Elección del personero de Bogotá.

De acuerdo con los artículos 113 y 118 de la Constitución los personeros hacen parte del Ministerio Público y, éste es un órgano de control autónomo e independiente de las ramas del poder público, pero hace parte de la estructura del Estado.

Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución determina las reglas generales para acceder a los cargos públicos, dentro de los cuales, obviamente, se encuentran los personeros. Al respecto, esa norma dispone lo siguiente:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público...”.

En cuanto a la naturaleza del cargo de personero se tiene que el artículo 313, numeral 8º, de la Constitución señala que los concejos eligen personero “para el período que fije la ley”. En otras palabras, la norma superior aclara quién es el nominador de los personeros y dispone el tipo de vinculación de éste a la función pública, puesto que expresamente preceptúa que será por período.

No obstante, los cargos de período, constitucionalmente, no se encuentran excluidos de manera expresa de la carrera administrativa, pues, como se vio, se excluyen de ella los cargos de libre nombramiento y remoción los trabajadores oficiales y los de elección popular. Entonces, como los cargos de período no se encuentran en ninguna de esas categorías, a primera vista podría considerarse que están sometidos a las reglas del concurso de mérito. Sin embargo, no debe olvidarse que el mismo artículo 125 superior señala como excepción a la regla general de la carrera administrativa, los demás cargos “que determina ley”.

Así las cosas, deberá determinarse si el acceso al cargo de personero de Bogotá está expresamente excluido de la carrera administrativa.

El artículo 126 del Decreto-Ley 1421 de 1993 o estatuto orgánico de Bogotá, dispone que “los cargos en las entidades del distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Eso significa que en razón a que el cargo de personero es de período fijo, se encuentra expresamente excluido de vinculación por medio de carrera administrativa.

Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” —norma aplicable a los cargos del Distrito Capital por disposición expresa del artículo 3º de esa normativa—, en su artículo 5º, dispone lo siguiente:

“De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme a su legislación y los de trabajadores oficiales...”.

De otra parte se tiene que, pese a la derogatoria expresa del artículo 96 del Decreto 1421 de 1993 por parte del artículo 96 de la Ley 617 de 2000, el cual regulaba la elección y calidades del personero distrital, existe reglamentación aplicable al caso. En efecto, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1421 de 1993, en ausencia de normas especiales que regulen la organización y funcionamiento del Distrito Capital debe aplicarse las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios. Por tal motivo, resultan aplicables las disposiciones de la Ley 136 de 1994. Así, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 señala lo siguiente:

“Elección. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el concejo municipal o distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero” (subrayas fuera del texto).

En virtud de lo expuesto, se tiene que para proveer los cargos de personeros municipales o del Distrito Capital, no es indispensable convocar a concurso público de méritos, en tanto que es un empleo de período fijo y, por lo tanto, no es de carrera administrativa.

En este orden de ideas, se concluye que la escogencia de personeros no está sometida a las reglas previstas para la carrera administrativa, por lo que los anteriores argumentos son suficientes para concluir que no prospera el cargo.

Principios de igualdad y transparencia en la elección de personeros.

El demandante sostiene que la elección impugnada desconoció los principios de igualdad y objetividad para acceder a los cargos públicos que garantizan la Constitución, en tanto que, como lo advirtieron él y varias denuncias periodísticas, la designación estuvo procedida de “pugnas políticas” entre dos exalcaldes, cuyos seguidores acordaron la elección del señor Arias Gaviria como personero del Distrito Capital. Además, sostiene que el Consejo de Bogotá desconoció el procedimiento de convocatoria pública que el mismo señaló para seleccionar el personero. Prueba de ello, es que nunca se valoró la experiencia profesional y la formación académica de otros candidatos, tales como las que ostenta el demandante que es administrador público, con especialización en finanzas públicas de la Escuela Superior de Administración Pública.

En primer lugar, debe advertirse que sí es posible invocar la violación directa de la Constitución, la cual origina la nulidad del acto administrativo impugnado. Ello, no sólo porque en el proceso electoral se efectúa un control de legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos de contenido electoral, sino porque el artículo 4º de la Carta dispone que ésta es norma de normas y, como tal, tiene fuerza vinculante.

Ahora bien, evidentemente, la interpretación sistemática de los artículos 13, 40, 125 y 209, entre otros, de la Constitución permite deducir que el Estado debe garantizar y proteger el derecho a la igualdad de oportunidades y el principio de objetividad para proceder a la función pública. Precisamente por ello, se presume que la designación de los servidores públicos se fundamenta en el interés general y en los principios de transparencia y moralidad administrativa, por lo que los argumentos que se dirigen a desvirtuar esa presunción deben probarse con los medios probatorios idóneos para ello.

Sin embargo, el demandante pretende desvirtuar las presunciones de legalidad y constitucionalidad del acto impugnado con argumentos subjetivos, apreciaciones periodísticas y comentarios de concejales que proponían su candidatura a la personería de Bogotá, los cuales no constituyen pruebas para anular el acto electoral demandado. De hecho, el demandante no aportó pruebas idóneas para demostrar que, en realidad, se desconoció el procedimiento que el concejo señaló para la elección del personero. Incluso, ni siquiera demostró cuál era el procedimiento de selección que el concejo había definido, pues no citó los artículos ni allegó el acuerdo distrital que manifiesta debía cumplirse. No debe olvidarse que el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo dispone que el demandante debe acompañar el texto de las normas que no tienen alcance nacional y que invoca como vulneradas.

Es más, contrario a lo manifestado por el demandante, en el Acta 06 de 2000 del Concejo Distrital, se hace constar que “los candidatos a ocupar el cargo de... personero, se inscribieron ante la secretaría general y el concejo postula...”. Específicamente con relación a la inscripción del demandado, en el acta consta que se leyó el “documento que registró el concejal Luis Arturo Martínez cuando hizo la postulación del doctor Herman Arias Gaviria”. De igual forma, se dejó constancia que el demandado manifestó que no se encuentra incurso en “inhabilidad o incompatibilidad alguna para ejercer el cargo de personero de la ciudad” (fl. 110). Esto muestre que el demandado sí se inscribió, ante la secretaría del Concejo de Bogotá, para aspirar al cargo de personero.

Además, no debe olvidarse que las normas que regulan la elección de los personeros otorgan a los concejales un margen de discrecionalidad importante en la decisión, puesto que pueden escoger el candidato entre varias opciones que, incluso, ellos pueden postular. No obstante, ello no significa que los concejos municipales o distritales puedan ser arbitrarios en la selección del candidato, pues la ley regula requisitos para acceder al cargo e inhabilidades que limitan la decisión. Sin embargo, en el asunto objeto de estudio, el demandante no reprochó la existencia de inhabilidades ni acusó al incumplimiento de calidades para que el demandado fuera elegido personero de Bogotá, por lo que la Sala no puede entrar a estudiarlas de oficio.

Por todo lo expuesto, se concluye que no prosperan los cargos, por lo que esta Sala, de acuerdo con el señor Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación, confirmará la sentencia de primera instancia.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada de fecha 15 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

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