Sentencia 28499 de diciembre 18 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 07001-23-31-000-2002-00132-01 (28.449)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Procuraduría 52 judicial II administrativa

Demandados: José Vicente Lozano Fernández y otro

Proceso: Acción de repetición (sentencia)

Asunto: Salvamento de voto

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales no comparto la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 13 de agosto de 2008, en el proceso de la referencia.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de salvamento de voto.

A través de la providencia objeto de disentimiento, la sección decidió revocar la sentencia del 1º de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, para en su lugar, declarar la responsabilidad personal de los señores José Vicente Lozano y Gustavo Carmelo Castellanos, y en consecuencia los condena a pagar algunas sumas de dinero. Mi discrepancia se origina a partir del siguiente planteamiento:

“La Sala también encontró acreditado que desde que el señor Gustavo Camelo Castellanos Beltrán inició su gestión como gobernador del departamento de Arauca, esto es a partir del 1º de enero de 1998, no ordenó ni tramitó y mucho menos dispuso el pago de la suma de dinero que el departamento adeudaba al contratista, ni realizó las gestiones necesarias para llegar a un acuerdo de pago con el señor Mendoza.

“Por el contrario, la omisión en el pago del saldo que quedó en el acta de liquidación bilateral a favor del contratista, conllevó a que este a través de apoderado judicial, iniciara el proceso ejecutivo contra la entidad territorial, dentro de la cual se libró mandamiento de pago y se dictó sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución, sin que el departamento de Arauca atendiera las múltiples solicitudes de arreglo amistoso elevadas por el apoderado judicial del contratista al gobernador Castellanos.

“Por consiguiente no es de recibo la afirmación del demandado, señor Castellanos relativa a que el departamento de Arauca no pagó la deuda en consideración al déficit presupuestal de la entidad territorial, toda vez que el contrato de obra pública estaba amparado por las respectivas disponibilidades y registros presupuestales, como se explicó. Además el demandado no acreditó la situación económica precaria del departamento como fundamento de la falta de culpabilidad que alegó a título de excepción y, por el contrario, la Sala encuentra claramente probado que el contratista intentó en reiteradas ocasiones llegar a un acuerdo amistoso para el pago de la deuda, mostrando su preocupación por la entidad territorial, peticiones frente a las cuales el señor Castellanos hizo caso omiso. Basta recordar los argumentos esgrimidos por el demandado al contestar, tardíamente —7 de febrero de 2000— una de las solicitudes del contratista, para concluir su total falta de interés para pagar la deuda cierta, al menos, para formular una propuesta económica viable salvaguardando el patrimonio público:

“En su escrito de la referencia propone usted un arreglo amistoso, en relación con el acta de liquidación del contrato 0755 de 1994, que ha originado y cursa actualmente en el tribunal contencioso, un proceso ejecutivo contractual contra el departamento, debate procesal este, que el departamento a (sic) encomendado su defensa al doctor (...) y del cual espero que asuma con la mayor entereza y diligencia la representación del departamento.

“No descarto, la posibilidad de efectuar un acuerdo amistoso de pago que a partir de la cifra prevista en el acta de liquidación del contrato, nos permita llegar a un arreglo, dentro de las mejores condiciones para el departamento y que para el efecto he venido propiciando al interior de la administración en sus instancias jurídicas, de planeación y presupuestales, la posibilidad de procurar un arreglo económico con el demandante, que nos permita definir el alcance de esta reclamación, buscando evitar un mayor costo económico, con grave perjuicio de las arcas del departamento.

“Así las cosas, ha de comprender usted, que no resulta fácil para el Gobierno adoptar una decisión en dicho sentido, si no se efectúan los análisis y se proporcionan los medios presupuestales para tomar una determinación en dicho sentido.

“Igualmente con base en lo anterior, he solicitado a través de la oficina jurídica (...) me ilustre de las últimas decisiones proferidas por el tribunal, un informe acerca del estado del proceso ejecutivo y las actuaciones surtidas como vocero del departamento frente al mismo, así mismo he solicitado la opinión del profesional frente a las resultas de la contienda y fundamentalmente me exponga la posibilidad de proponer un arreglo económico que dirima la controversia, todo lo anterior con el ánimo de dar una respuesta concreta en su calidad de apoderado de la contraparte.

“Debo precisar a usted que esta fórmula de arreglo propuesta, se atiene a las consideraciones jurídicas que disponga el representante judicial del departamento.

“Quiero finalmente manifestarle, que el departamento podrá llegar a una respuesta, considerando estrictamente el no menoscabar los intereses patrimoniales y las consecuencias disciplinarias y de orden fiscal que pudieran presentarse (fls. 11 a 112, cdno. 01)”.

“Cabe resaltar que la anterior comunicación, del 7 de febrero de 2000, fue la única que expidió el señor Castellanos y que, a pesar de su contenido, nunca se reunió con el contratista para lograr un acuerdo, pues el proceso ejecutivo continuó hasta el 4 de mayo de 2000, fecha en la que se dictó sentencia y que finalmente se pagó al contratista la totalidad de la deuda.

“Todo lo anterior resulta suficiente para considerar que las omisiones en que incurrieron los demandados al no pagar la suma de dinero que se le adeudaba al contratista, son constitutivas de culpa grave, porque no obraron con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios y, porque el hecho de estar a cargo de la representación del departamento de Arauca, contratante de la obra pública, hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6º, 121 de la Constitución Política, por cuanto se deducen que cuentan con un nivel profesional y experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas y procedimientos que regulan la actividad contractual y presupuestal de las entidades territoriales.

“En síntesis, la conducta de los demandados es gravemente culposa porque desconocieron normas contractuales y presupuestales, dado que se abstuvieron de pagar la deuda a favor del contratista cuando el contrato de obra pública estaba amparado con disponibilidad y registro presupuestal; dejaron pasar mas de 33 meses para efectuar el pago efectivo de la obligación, sin que se intentara un arreglo directo con el contratista para evitar el detrimento del patrimonio público y, al demorar el pago de la suma de dinero que debía la entidad territorial al contratista, causaron intereses moratorios en contra del departamento de Arauca”.

2. Razones y fundamentos del salvamento de voto.

Considero, respetuosamente, que las conclusiones de la providencia citada son erradas, en la medida en que las pruebas que obran en el proceso acreditan que el pago realizado por el departamento de Arauca al señor Jairo Rafael Mendoza no se efectuó en virtud de una sentencia judicial, sino del acuerdo suscrito entre el contratista y la entidad territorial el 28 de abril de ese mismo año. Por lo tanto, la prueba del cumplimiento de la obligación a cargo de la entidad pública no era la sentencia ejecutiva de 4 de mayo de 2000, como se indicó en la providencia, sino el acuerdo de pago mencionado, el cual produjo que el 25 de mayo del 2000 el Tribunal Administrativo de Arauca declarara terminado el proceso ejecutivo por cancelación total de la obligación.

La Sala consideró que el señor Gustavo Carmelo Castellanos actuó con culpa grave por el hecho de que no demostró la situación económica precaria del Departamento y porque, por el contrario, consideró acreditada su falta de interés para cancelar la deuda adquirida con el contratista, toda vez que no formuló una propuesta económica viable para salvaguardar el patrimonio de la entidad territorial.

Al respecto, es importante destacar que el señor Gustavo Carmelo Castellanos el 7 de febrero del 2000 sí respondió a los requerimientos efectuados por el abogado del contratista informándole que iba a consultar con el representante legal del departamento la manera como podían llegar a un arreglo económico sin menoscabar el patrimonio de esa entidad, hecho que efectivamente ocurrió el 28 de abril siguiente cuando se suscribió el acuerdo de pago entre el departamento de Arauca y el representante legal del consorcio.

Así las cosas, y como quiera que el departamento de Arauca le pagó al contratista las sumas estipuladas en el acta de liquidación mediante un acuerdo de pago, no resulta acertado afirmar que no existió interés por parte del señor Gustavo Carmelo Castellanos en cancelar la deuda que el departamento tenía, pues es claro que dicho acuerdo, contrario a lo considerado por la Sala, denota el interés inequívoco del demandado en pagar la obligación que la entidad pública había asumido.

Por lo anterior, considero que no existía prueba alguna que demostrara que el señor Gustavo Carmelo Castellanos actuó con dolo o culpa grave, toda vez que no se acreditó que el pago que tuvo que realizar la entidad demandante se produjo como consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De igual manera, manifiesto mi disentimiento con la norma que la Sala empleó para cuantificar la condena impuesta a los demandados. En efecto, en la sentencia, señaló:

“Para determinar el monto de la condena, se (sic) Sala tendrá en cuenta el grado de participación de los agentes demandados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, según el cual, el juez “cuantificara el monto de la condena correspondiente atendiendo el grado de participación del agente en la producción del daño”.

Tal como se advirtió en la misma providencia, los hechos objeto del proceso ocurrieron el 25 de agosto y 3 de mayo de 2001, fechas en las que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato 755 de 1994, y se efectuó el pago de la suma adeudada al contratista; es decir, esto aconteció antes de entrar en vigencia la Ley 678 de 2001. De allí que, esta normatividad no podía aplicarse en los aspectos sustanciales pero sí en los procesales, toda vez que aquellas normas son de orden público y, por ende, de aplicación inmediata.

Al respecto, la Sala ha señalado:

“Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actúo con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

“En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(1) (resaltado fuera del texto original).

Por lo anterior, es claro que la posición reiterada, es que en tratándose de la acción de repetición, cuando los hechos hayan ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, únicamente se les puede aplicar esta normatividad en los aspectos procesales.

Así las cosas, no resultaba acertado aplicar en este proceso a efectos de cuantificar la condena de los demandados el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, el cual preceptúa:

“Cuando la autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía decida que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo a la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o dolo y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición”.

En mi criterio, la cuantificación de la condena atendiendo el grado de participación de los agentes en la producción del daño, prevista en el artículo citado, es una norma de carácter sustancial, toda vez que constituye una modificación a la situación jurídica de los demandados frente a la cantidad de dinero que deben pagar por la condena. En esa perspectiva, reitero las consideraciones hechas en la sentencia de Sala Plena de 4 de agosto de 1999, Expediente 063, con ponencia del señor consejero doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, en la que se indicó:

“La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, “aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que “se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de estos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo(2) .

Por lo anterior, considero que no se podía aplicar el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, como quiera que se trata de una norma de carácter sustancial que no estaba vigente en el momento que ocurrieron los hechos objeto de la acción de repetición, por lo tanto, para lo único que se podía aplicar esta ley, como ya se indicó, era para los aspectos exclusivamente procesales.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición sobre la forma como se abordó, analizó y calificó la conducta del señor Gustavo Castellanos, así como el modo en que se cuantificó el monto de la condena, puesto que considero que, dadas las circunstancias fácticas debatidas en el proceso, no se podía calificar de culpa grave la conducta del demandado y tampoco se debió cuantificar el monto de la condena utilizando una norma que no estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 24 de 1975, Actor: Tito Heraldo Bernal, Gaceta Judicial, T. CLI, pág. 254.

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