Sentencia 28563 de marzo 11 de 2009

 

Sentencia 28563 de marzo 11 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ATENUACIÓN PUNITIVA EN EL DELITO DE SECUESTRO SIMPLE

También se exige que no se haya cumplido el propósito del agente.

Casación 28563

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil nueve.

Vistos

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Jhon Jairo Martínez Cubillos contra la sentencia proferida por el tribunal superior de esta capital el 9 de abril de 2007, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 25 de julio de 2006, mediante la cual fue condenado, junto con Misael Castro Ochoa, Jorge Enrique Orozco Martínez y José Hernán Anacona Guzmán a la pena principal de 185 meses de prisión y multa en el equivalente a 600 smlmv, como responsables de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, modificándola en relación con Holman Eliécer Parra Fajardo a quien condenó a la pena de un (1) año de prisión por el reato de encubrimiento.

Hechos y actuación procesal

El 9 de abril de 2003 a eso de las 6 y 30 de la mañana, después de haber concertado para el transporte de cartón el alquiler de un camión con la empresa Resipapeles Vimo Ltda. ubicada en el barrio Fontibón de esta ciudad, concurrió José Hernán Anacona Guzmán partiendo con Hermides Ángel Pinzón Martínez —conductor del pesado vehículo marca Mazda de placas CHJ656, tipo estacas—, con destino al barrio Tintal recogiendo en el camino a dos individuos que ayudarían a cargar. Pasado cierto recorrido, los tres hombres mediante el empleo de armas de fuego sometieron al conductor y para despojarlo del vehículo y asegurar su apoderamiento, Pinzón Martínez fue llevado en inmediaciones del río Bogotá en donde se le retuvo por espacio de una hora bajo amenazas de muerte, siendo enseguida liberado. A eso de las 9 y 30 de esa misma mañana, miembros de la Sijin —grupo automotores—, por información telefónica llegaron hasta el parqueadero ubicado en la calle 62B Nº 82ª-10 sur, barrio La Estancia, en donde se encontró el camión hurtado, efectuándose un operativo en horas de la noche que condujo a la captura de todas las personas que conformaban el grupo delictivo.

Fundada en los informes policivos y el testimonio de Hermides Ángel Pinzón Martínez, el 10 de abril de 2003, la fiscalía 293 seccional dispuso la apertura instructiva (fl. 45), vinculando mediante indagatoria a Jhon Jairo Martínez Cubillos (fl. 51), Misael Castro Ochoa (fl. 55), Holman Eliécer Parra Fajardo (fl. 60), Jorge Enrique Orozco Martínez (fl. 65), José Hernán Anacona Guzmán (fl. 69) y Luis Alberto Ramírez Delgadillo (fl. 75), al tiempo que su situación jurídica fue resuelta —previo acopio de diversa prueba testimonial—, con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, para todos los imputados con excepción de Parra Fajardo, quien fue dejado en libertad.

Ampliada la indagatoria de algunos de los procesados y la versión del ofendido, habiéndose cerrado la investigación, la Fiscalía Novena Contra el Secuestro y la Extorsión calificó el mérito de las pruebas el 14 de abril de 2004 profiriendo resolución acusatoria en contra de todos los vinculados por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado (fl. 164, cdno. 2) que fue, en lo fundamental, confirmada por la fiscalía delegada ante el tribunal de esta ciudad el 18 de junio posterior.

Tramitada la etapa del juicio se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente.

Demanda

Un cargo es formulado contra el fallo objeto de la impugnación casacional con sustento en la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusando quebranto directo por falta de aplicación del artículo 171 del Código Penal.

Parte el actor de afirmar que dada la índole del reparo que formula contra la sentencia, no hará objeto de cuestionamiento los hechos ni las pruebas en que son sustentados, esto es, que dichos aspectos se encuentran fuera de toda refutación.

A partir de esta premisa, reproduce a espacio extractos de las decisiones de primera y segunda instancia haciendo notar que en estricto acatamiento al desarrollo fáctico derivado de ellas se conoce que Hermes Ángel Pinzón Martínez “fue dejado voluntariamente en libertad en un término aproximado de una hora luego de iniciarse la retención e igualmente así se extracta de la declaración del mismo”.

Dados estos supuestos, enfatiza en la falta de aplicación del artículo 171 del Código Penal, toda vez que tratándose de un delito de secuestro simple, la víctima fue dejada en libertad en forma voluntaria y el hecho se produjo dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, encontrándose así plenamente satisfechos los requisitos que hacen viable la atenuante.

En criterio del actor,

“La rebaja de pena aquí establecida se tiene como un estímulo para los procesados que como en el caso de mi defendido y los demás deben ser cobijados dadas las circunstancias en que la víctima fue liberada, es decir sin ningún condicionamiento, de manera voluntaria, demostrando finalmente que la única intencionalidad de la retención fue el de asegurar el éxito del hurto del automotor referido en autos, y dicha disminución se da con tal de estar configurados los requerimientos (sic) citados sin ninguna otra consideración o motivación específica explícita o implícita”.

Solicita, así, se case el fallo y reconozca la rebaja de pena contemplada en el artículo 171 del Código Penal, para el delito de secuestro simple.

Concepto del procurador y consideraciones

1. Comoquiera que para la Sala el análisis dogmático y la consiguiente propuesta que el señor procurador cuarto delegado en casación penal hace en orden a dilucidar con adversa respuesta el reproche que el defensor del procesado Jhon Jairo Martínez Cubillos ha edificado contra el fallo impugnado, comportan notable acierto en la sistemática de la rebaja de pena para el delito de secuestro simple que contempla el artículo 171 del Código Penal, la Corte acogerá el sentido negativo a las pretensiones casacionales deprecadas en la forma sugerida por el concepto y precisará, en condiciones semejantes, el estado en que consiguientemente queda la jurisprudencia en el necesario ajuste de la atemperante en cuestión.

2. El delito de secuestro ha tenido tradicionalmente como bien jurídico protegido la libertad individual en el sentido básico que involucra privar a otro del derecho de locomoción, esto es, de aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir.

Dos han sido igualmente las modalidades de este atentado a la libertad individual de las que se ha ocupado la doctrina y que a su turno el legislador ha erigido en hechos punibles; el secuestro simple y el secuestro extorsivo, empleándose en una y otra descripción típica exactamente los mismos verbos o núcleos rectores delimitadores del ámbito de la conducta.

Está incurso en el reato de secuestro quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, se trata por ende de una descripción típica compuesta y alternativa común a ambas especies, emergiendo como elemento diferenciador de una y otra modalidad la introducción de ingredientes subjetivos específicos para el secuestro extorsivo, esto es, que el delito se cometa con el propósito de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, en tanto que el secuestro simple obedece a “propósitos distintos” a los enunciados.

3. Hay tipos penales en los que el aspecto subjetivo se agota en el dolo como voluntad consciente de la realización del hecho, pero hay otros en los cuales dicho componente requiere un plus subjetivo, esto es, una finalidad que persigue un objeto que se encuentra más allá de la realización del tipo objetivo y que permite concebir en abstracto dos momentos distintos: el primero que se ejecuta al actualizar el tipo penal, en tanto que el otro —si bien depende del primero como su presupuesto— no requiere una concreta realización pero sí la exteriorización de una particular intención o tendencia que se procura alcanzar con el hecho.

Por tanto, los denominados elementos subjetivos del tipo —distintos del dolo— son propósitos definidos o destacadas finalidades que van más allá de la realización del tipo objetivo y que suponen en el autor un determinado cometido o intención que se pone de presente en la forma como actualiza el tipo objetivo.

4. En el punible de secuestro extorsivo la dirección finalística de la voluntad del agente se dirige hacia la obtención de alguno de los propósitos con el hecho que en el tipo penal se han señalado. Esto es, que a cambio de la liberación se hace una exigencia. Dicha exigencia está expresamente enunciada en el tipo penal a través de diversas alternativas y variables, en tanto que en el secuestro simple no es precisado el objeto que motiva la realización de la conducta, pues no se enuncia coerción particular y concreta alguna como finalidad destacada, dejando abierta la misma a la dirección de la voluntad hacia propósitos diversos de aquellos delimitados para el modelo extorsivo del secuestro, sin que ello signifique que dicho atentado a la libertad carezca de una finalidad, sino que obedece a un cometido diferente.

No otro puede ser el entendimiento de la expresión “con propósitos distintos” a los señalados para el secuestro extorsivo por el artículo 169 del Código Penal, a que alude el artículo 168 ídem, de manera que tal y como es destacado por el señor procurador al afirmar:

“Dada la utilización de un ingrediente subjetivo indeterminado y de condición residual, podría pensarse que el legislador colombiano frente al secuestro simple en realidad no utilizó este instrumento de precisión típica, refiriéndose solo al ‘propósito distinto del extorsivo’ con la única finalidad de distinguir la hipótesis del secuestro extorsivo que exige constatación del propósito expresamente señalado en la descripción típica, del secuestro simple que parecería no requiere constatación concreta de la intención, bastando solo la precisión de que la actuación del actor no está motivada por el propósito requerido.

Este último aserto se nos antoja equivocado por cuanto en realidad la presencia típica de un ingrediente subjetivo y residual en caso del secuestro simple exige una averiguación en el caso concreto sobre la finalidad delictiva del actor, para excluir racionalmente la modalidad delictiva del secuestro extorsivo y además para constatar el motivo ilícito del secuestro, pues si no fuera así, en forma equivocada llamaríamos conducta típica de secuestro la retención contra su voluntad de un menor, hecho con el propósito de que no atraviese un río caudaloso, o el ocultamiento, también contra su voluntad, de una persona de quien se sabe, sus enemigos acechan para eliminarla”.

5. Es entendible así, por ende, que tanto en el delito de secuestro extorsivo que contempla un elemento subjetivo fijo delimitado en el propósito que señala la ley, como en el delito de secuestro simple de carácter residual, también nuestro legislador ha previsto como lógico presupuesto al acto de coartar la libertad de una persona que la conducta esté motivada en una finalidad concreta —verificable en cada caso—, diversa según el mandato de la ley de aquella que motiva y direcciona el designio criminal en la exigencia extorsiva del secuestro.

6. Acorde con el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, la pena para el delito de secuestro extorsivo comporta un descuento punitivo “hasta en la mitad” si la víctima es dejada voluntariamente en libertad dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, siempre y cuando no se haya obtenido alguno de los fines previstos para esta delincuencia. El segundo párrafo de esta disposición refiere que respecto del secuestro simple se ameritaría similar descuento si dentro del mismo lapso el secuestrado es también voluntariamente liberado.

Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría jurídicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo.

En efecto, dos son los supuestos de la atemperante punitiva: La liberación de la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio y que no se hayan verificado los fines previstos para la retención extorsiva, esto es, “el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios o de carácter político” y “propósitos distintos” a los destacados, tratándose del secuestro simple.

Es evidente que el criterio diferenciador en la aplicación de la causal atenuante de este delito, cuya base ha estado en la escueta literalidad del texto legal, acusa un tratamiento inexplicablemente disímil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente objetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los presupuestos para su viabilidad.

La atenuante en comento se ha edificado sobre la base de un criterio de lesividad que frente al delito de secuestro impone entender que cuando el propósito de realización ultratípico por parte del agente se materializa —trátese de la modalidad extorsiva o simple de dicha delincuencia—, no hay lugar a menguar la drasticidad punitiva.

7. El Ministerio Público propone para una lectura coherente del precepto en mención,

“... realizar su integración conceptual con el inciso primero de la misma, para entender que en uno u otro caso el legislador encontró procedente la rebaja punitiva, siempre y cuando se deje en libertad voluntariamente a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio, sin que se hubieren obtenido los fines del secuestro.

En esas condiciones, la voluntariedad de hacer cesar el ilegítimo cautiverio, esto es sin la presión de terceros o de la propia víctima, tiene el significado de interrumpir la delincuencia sin la verificación de su ilícita finalidad, porque lo otro, entendido en el mero contexto cronológico, premiaría injustamente al delincuente que deja en libertad a su víctima después de la obtención plena de su propósito”.

No es desconocedora la Corte de la multiplicidad de ejemplos que coadyuvan a esta armónica interpretación de la norma en comento, sobre la base de que la misma obedece no solo a una valoración dogmática jurídicamente correcta, sino político criminalmente adecuada a la figura que regula y a los presupuestos exigibles para su aplicación.

Así, el señor procurador alude a una eventualidad que de no sustentar la solución fundada en los criterios teóricos propuestos, evidenciaría un marcado trato desigualitario y por consiguiente injusto frente a situaciones que reclaman un tratamiento diferenciador. En efecto, señala:

“No puede ser tratada bajo el mismo rasero, por ejemplo, la conducta del capo que prevalido de su poder arrebata a una joven mujer con el propósito de satisfacer deseos erótico sexuales, haciéndola conducir hasta su finca en donde la mantiene retenida y oculta durante ocho días, tiempo en el que la somete violentamente a sus deseos libidinosos, al cabo de ese tiempo la regresa a su residencia porque ha satisfecho su propósito criminal; de aquel que habiéndola arrebatado y retenido con el mismo propósito, desiste de la violación y dispone su liberación antes de los quince días, por haberse compadecido de los ruegos de su víctima o por simple decaimiento de ese interés”.

El episodio ficto a que alude el delegado, podría acompañarse de otras hipótesis. En dicho orden está el caso de quien es secuestrado para utilizar sus documentos y tarjetas de crédito o débito y obtener una millonaria defraudación o para hacer retiros en cajeros automáticos en establecimientos bancarios o cajeros, en tanto no puede extremarse un homogéneo tratamiento de quien efectivamente materializa el propósito urdido de quien finalmente no lo sintetiza, aun cuando en ambos casos se deje a la víctima en libertad dentro de los 15 días siguientes a efectuado el plagio. O el propio caso que suscita este pronunciamiento de la Corte, en el que la víctima es despojada de un camión y bajo amenaza de muerte puesta a caminar durante una hora para asegurar el delito patrimonial.

8. Para la Sala, el hecho de producirse la liberación de la víctima dentro de los quince días siguientes al secuestro no puede conducir en forma automatizada e inexorable a la rebaja de pena y solamente soportar un trato benigno en tanto el móvil de la retención no se haya materializado.

No se está confundiendo, desde luego, la exigencia que hace viable la atemperante de pena para el delito contra la libertad individual, con la circunstancia consecuente de que con la conducta el agente de lugar a un concurso delictivo por afectación de diversos bienes jurídicos e independencia típica, caso en el cual, desde luego, cada delincuencia se hace merecedora de la pena respectiva a la confluencia de delitos.

En condiciones tales, la pretensión del actor bajo el supuesto de constatar el simple factor temporal como elemento sine qua non y único en orden a sustentar una rebaja de la pena para el delito de secuestro simple es jurídicamente inaceptable y en este sentido no concurre falta de aplicación del precepto 171 del Código Penal, toda vez que, repítese, aún tratándose del reato de secuestro simple, es siempre forzoso determinar si en el caso concreto se ha consolidado alguno de los fines para el delito distintos de los previstos para igual índole delictiva en su modalidad extorsiva.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Julio Enrique Socha Salamanca—Sigifredo Espinosa Pérez, salvamento de voto—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanes—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente el voto respecto de lo determinado con relación a la rebaja de pena establecida por el artículo 171 del Código Penal, exigiendo, en lo concerniente al delito de secuestro simple, el no cumplimiento de los fines de esta modalidad delictiva, para acceder a la rebaja por liberación de la víctima antes de los quince (15) días, tal cual se consagra para el de secuestro extorsivo.

El citado artículo 171 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4º de la Ley 733 de 2002, consagra una circunstancia de atenuación punitiva para la conducta punible de secuestro, de la siguiente manera:

“Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si al secuestrado, dentro del mismo término fue dejado voluntariamente en libertad”.

Del tenor literal del precepto citado, claramente se advierte que el legislador quiso diferenciar entre el secuestro simple y el extorsivo, en cuanto a la rebaja punitiva allí prevista, puesto que expresamente estableció, para el segundo, un condicionamiento a efectos de que pueda accederse a la misma, consistente en que no se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el delito.

Dichos fines están contenidos en el texto del inciso 1º del artículo 169 ibídem y aluden ellos a “un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político”, agregando el inciso final de la disposición en cita “cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza”.

Un plagio acompañado de un propósito diverso a los señalados, tiene el carácter de simple y, por disposición legal, una penalidad menor.

En uno y otro caso, se repite, el aludido artículo 171 consagra como causal de atenuación punitiva el dejar en libertad a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, pero exigió, solo para el extorsivo, que no se hubieren cumplido sus fines. Ello permite determinar que la libertad de quien es víctima de un secuestro simple durante el referido lapso, independientemente de que se consigan o no sus fines, conduciría a reconocer la rebaja de pena a sus autores.

Esta situación es fácilmente explicable, pues, no obedece al mero capricho del legislador, el cual considera, con sobradas razones, que el delito de secuestro extorsivo es mucho más grave que el simple. De ahí que se sancione más severamente y que, respecto de la atenuante, se exija el requisito adicional del “no cumplimiento de los fines”, expresamente excluido del simple.

Ahora, es claro que con ambas ilicitudes se pretende proteger la libertad individual de las personas, lo que permite colegir que cuentan con un elemento objetivo común que puede materializarse con una cualquiera de las formas que describen los artículos 168 y 169 del Código Penal, los cuales tipifican los delitos de secuestro simple y extorsivo, en su orden.

En los dos eventos, de acuerdo a lo dispuesto por el legislador penal sustantivo, la conducta puede llevarse a cabo mediante acciones consistentes en arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento.

Sobre el tópico, la Corte Constitucional, en la sentencia C-599 del 26 de noviembre de 1997, consideró:

“La consagración de estas dos conductas delictivas, secuestro extorsivo y secuestro simple, está encaminada a proteger la libertad personal.

Por consiguiente, el elemento objetivo común que comparten las dos modalidades de secuestro, consiste en que el hecho punible radica en la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para ello, la violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen los artículos: Arrebatar, sustraer, retener u ocultar.

Para la comisión del delito de secuestro, la forma como este suceda es indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar físicamente a la víctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. Lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda físicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la autonomía personal, consagrados en los artículos 276 y siguientes del Código Penal”.

Para la Corte Constitucional, la diferencia entre el secuestro simple y el extorsivo radica en el elemento subjetivo, es decir, en la finalidad del agente, señalando, en el citado precedente, que

“... en el secuestro extorsivo, el sujeto activo tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que la señalada para el secuestro extorsivo”.

La Sala de Casación Penal, a su turno, también ha sido de este parecer, pues, ha considerado que para la comisión de la conducta punible de secuestro simple, “el legislador exige la verificación en forma alternativa, de cualquiera de las conductas de arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, con propósitos diferentes a los de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, que son las intenciones con la que se realiza el punible de secuestro extorsivo y por el cual se distingue de ese comportamiento ilícito” (1) .

Por lo anterior, es claro que no obstante las semejanzas predicables entre los delitos de secuestro simple y extorsivo, los cuales comparten un elemento objetivo común, son absolutamente diferentes y diferenciables, a partir del elemento subjetivo, lo cual conduce a que, efectivamente, el legislador haya determinado cuál de ellos es más gravoso —el extorsivo, desde luego— y, por consiguiente, debe soportar una penalidad mayor y un mayor nivel de exigencia cuando de reconocer una atenuante se trata.

Ahora, la Sala propone cambiar la jurisprudencia respecto de la rebaja de pena establecida por el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, exigiendo respecto del secuestro simple, también, el no cumplimiento de los fines de ese plagio, para acceder a la rebaja por liberación temprana.

Al efecto sostiene que

“Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría jurídicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo”.

Igualmente, que el criterio diferenciador, apoyado en la literalidad del texto legal, “acusa un tratamiento inexplicablemente disímil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente objetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los presupuestos parta su viabilidad”.

Así, como la atenuante en comento se ha edificado sobre la base del criterio de lesividad, no habría lugar a disminuir la drasticidad punitiva cuando en el secuestro, simple o extorsivo, se materialice el propósito del agente. Esta interpretación, se agrega, “obedece no solo a una valoración dogmática jurídicamente correcta, sino político criminalmente adecuada a la figura que regula y a los presupuestos exigibles para su aplicación”.

Ahora bien, creemos que los argumentos para el cambio de óptica no son fuertes ni válidos, porque en última instancia la postura implica penetrar en la órbita propia del legislador, que claramente está plasmada en la norma, cuya lectura, como se dijo con antelación, no genera confusión o equívoco.

Con la providencia de la Corte se está exigiendo, a efectos de reconocer la atenuante para el plagio simple por el mentado factor temporal, un requisito adicional que el legislador no ha contemplado o, mejor, que expresamente ha querido excluir en estos eventos, dado que se trata de una modalidad delictual menos gravosa que la que sí lo demanda (secuestro extorsivo).

Esos argumentos de política criminal o igualdad plasmado en el proyecto, corresponde tomarlos en cuenta al legislador par modificar la norma y no al funcionario judicial.

Recuérdese que la política criminal, en su vertiente penal (2) compete exclusivamente al legislador, ya que ella tiene que ver con la facultad de definir comportamientos delictivos, asignarle unas consecuencias y disponer unos procedimientos de investigación, acusación y ejecución de la sanción.

Es, por lo tanto, a las autoridades encargadas de implementar y ejecutar las medidas de política criminal, a las que corresponde realizar el ejercicio casuístico, con miras a determinar, cuándo, frente a diversos presupuestos fácticos, la aplicación de la misma disposición genera tratos desiguales e injustos.

Fuera de lo anterior, cuando se trata de cambiar la jurisprudencia, es menester explicar cuál es el yerro de la anterior o cómo las circunstancias sociales y políticas del momento justifican un reexamen del asunto, cosa que aquí no se explica.

Asimismo, los argumentos materiales del proyecto también pueden contradecirse, porque a la manifestación de que no existe razón para privilegiar el secuestro simple, cuando este también tiene fines y ellos pueden cumplirse, puede contestarse que precisamente esos fines los ha entendido el legislador menos graves o trascendentes frente al bien jurídico tutelado (tanto que por ello la pena es sustancialmente menor) y, en consecuencia, no se tienen en cuenta para facultar la rebaja cuando se libera dentro de los 15 días siguientes a la víctima.

De otro lado, la interpretación sugerida por la Sala en el proyecto, contraría la prohibición de analogía “in malam partem”.

La analogía, entendida como la semejanza en los elementos esenciales de dos (o más) hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia, como método de interpretación constituye una herramienta de autointegración del derecho, la cual se emplea para colmar lagunas jurídicas.

Lagunas jurídicas que, vale anotar, están ausentes en el caso examinado y, por lo tanto no ameritan una interpretación analógica como la propuesta.

Ello porque, se itera, el legislador excluyó expresamente la exigencia del “no cumplimiento de los fines” en el secuestro simple, para acceder a la atenuante, por manera que una interpretación diferente, contrariaría, a no dudarlo, el principio de legalidad.

La prohibición de la analogía en el derecho penal se ampara, precisamente, en el principio de legalidad o reserva, por cuanto, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

A este principio se opone la creación de tipos penales por vía de analogía, la cual, según el artículo 6º del Código Penal, “solo se aplicará en materias permisivas”.

Vale aclarar sí, que aunque estrictamente en este evento no se está creando un nuevo tipo penal, si se está consagrando una exigencia que de no cumplirse, afectaría notoriamente el aspecto punitivo, en contra de la persona procesada por el delito de secuestro simple.

Por lo tanto, la prohibición de la analogía in malam partem para el sujeto pasivo de la acción penal, evita cualquier extensión de los efectos de la punibilidad.

La ley penal, por consiguiente, no se podrá aplicar a casos similares de los que existen tipificados como hechos punibles, aunque puedan predicarse entre ellos semejanzas, en perjuicio del presunto autor de un hecho determinado.

Estrictamente, se ha desconocido el principio de legalidad, en la medida en que se está modificando una causal de atenuación para el secuestro simple, otorgándole un alcance que no tiene. Así, dentro de un clima de absoluto respeto por el citado principio rector, la causal no debe interpretarse tan restrictivamente, pues, la auscultación que promueve la mayoría de la Sala constituye finalmente, como se acotó antes, una analogía en malam partem, claramente erigida en contra de los intereses de los procesados.

Sobre el punto en comento, también se ha pronunciado la Sala (3) , de la siguiente manera:

“La analogía se ha comprendido como una de las herramientas interpretativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas jurídicas, esto es, la aplicación de una norma a un supuesto de hecho distinto del que se contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.

El artículo 8º de la Ley 153 de 1887, establece: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

La Corte Constitucional declaró exequible ese precepto, y en relación con la analogía dijo:

“Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que solo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de esta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

“Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito a otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.

“Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución” (4) .

2.9.5. En materia penal, por regla general, no opera la analogía en tratándose de delitos y penas. Aquí impera el principio de legalidad en tanto que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, de manera que la conducta punible tiene que ser definida de forma inequívoca por el legislador porque para que sea reprensible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, sin que sea posible imponer penas por comportamientos que no se hayan realizado con culpabilidad.

Y la analogía en el campo penal solo es aplicable en materias permisivas como así lo establece el inciso final del artículo 6º del Código Penal de 2000”.

Se concluye, entonces, la atenuante en comento debe permanecer incólume para el secuestro simple, sin ninguna exigencia adicional, siendo aquí donde radica el motivo fundamental de mi respetuoso disenso con la decisión mayoritaria.

De los señores magistrados,

Sigifredo Espinosa Pérez 

(1) Sentencia del 27 de octubre de 2008, radicado 25.316.

(2) La otra gran vertiente de la política criminal es la política social, que se ocupa de los mecanismos de control social formal e informal a través de los cuales el Estado procura prevenir la comisión de delitos (empleo, educación, medios de comunicación, etc.).

(3) Auto del 20 de febrero de 2008, radicación 28.880.

(4) Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995. Sobre la noción de analogía, esa misma corporación expresó: “En torno a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma, y la otra es similar (argumento a simili). Pues bien, la analogía exige que se establezca claramente la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma. Es decir, de manera similar que el precedente, exige demostrar que los hechos relevantes son, si bien no idénticos, muy cercanos en aquello que los caracteriza”. Sentencia T-960 de noviembre 7 de 2002.

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