Sentencia 28649 de junio 3 de 2009

 

Sentencia 28649 de junio 3 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN Y EL FALLO

Si se acusó por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, no se puede condenar por acceso carnal con incapaz de resistir.

EXTRACTOS: «1. La inconformidad de la fiscalía demandante radica en que el tribunal debió respetar la condena de primer grado por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C.P., art. 210), aun cuando dicho comportamiento punible hubiese sido distinto a aquel por el cual se acusó, esto es, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 del mismo estatuto).

En apoyo al anterior aserto, asegura que no existió la incongruencia pregonada por el tribunal, puesto que la pena prevista para el comportamiento punible previsto en el artículo 210 es más benévola que la señalada para la descrita en el 207, y porque los hechos en que se fundó la calificación jurídica dada en el fallo de primer grado no sobrepasó el núcleo esencial de la imputación y, además, fueron debatidos en el juicio oral.

2. Respecto del reproche planteado por la casacionista, la Sala anticipa su conclusión en cuanto que el fallo de primer grado fue abiertamente incongruente con la acusación formulada por la fiscalía, motivo por el cual —de manera acertada— el tribunal entró a corregir el yerro y, en consecuencia, a fallar —en sentido absolutorio— respecto del delito imputado.

3. En efecto, como quedó plasmado en el acápite de los antecedentes procesales, la fiscalía acusó a los procesados por el delito de que trata el artículo 207 del Código Penal, pues —según estimó en su momento— aquellos invitaron a las menores a tomar unos tragos, adquirieron la bebida y la consumieron entre todos, mientras que la víctima dijo recordar solamente hasta cuando se tomó un segundo trago hacia las 20:00 hr.

Surtida la práctica de pruebas en el juicio oral, la fiscalía —al presentar sus argumentos de cierre— insistió, no solamente en la ocurrencia del acceso carnal por parte de Bustamante Vergara, sino en las maniobras de los acusados, encaminadas a poner a la víctima en estado de indefensión, con el fin de accederla carnalmente.

Respecto de lo anterior, la fiscalía acusadora expresó que la vulneración al derecho a la libertad sexual y reproductiva de la ofendida

“... fue posible para su agresor, el ciudadano Diego León Bustamante Vergara, toda vez que este le arrebató el poder de disposición, la colocó en condiciones de inferioridad síquica, en incapacidad de resistir aquella noche. Para ello, utilizó la persuasión en forma inicial, la cual llevó a que la menor aceptara dos tragos de ron, en los que fueron mezclados una sustancia depresora de corta vida. La norma violentada se encuentra establecida en el Código Penal en el artículo 207 (...), norma que hace parte del título IV del Código Penal...; la niña no ingirió ninguna sustancia en forma voluntaria, ni siquiera esos dos tragos que se tomó, porque se los tomó bajo insistencia del acusado Diego; muchos menos ella solicitó a alguien que se le diera alguna sustancia que la desinhibiera para sentirse más a gusto. Y debe quedar claro que fue ese licor, esos dos tragos que se ingirió, el que se utilizó para mezclar allí una sustancia depresora y convertirse, entonces, en un medio idóneo para poner en estado de inconciencia a J..., a quien se dominó su voluntad, se le dejó sin incapacidad de entender y autodeterminarse...”.

De lo anterior, queda en claro, por una parte, que la fiscalía formuló acusación por la conducta de que trata el artículo 207 del Código Penal y la mantuvo inmodificada hasta el final del juicio oral y, por la otra, que mientras en la audiencia de formulación de la acusación hizo consistir las maniobras encaminadas a poner a la víctima en incapacidad de resistir en el suministro de alcohol, en los alegatos de cierre introdujo una nueva modalidad, esto es, el suministro —dentro de la bebida alcohólica— de una sustancia depresora del sistema nervioso central de corta duración.

Hasta este punto del recuento procesal podría hablarse de una incongruencia entre los hechos que fueron materia de acusación en la respectiva audiencia con aquellos por los que la fiscalía solicitó condena, pues mientras en los primeros se incriminó a los acusados el suministro de licor para someter la voluntad de la víctima, en estos se dijo que la sustancia suministrada había sido un depresor del sistema nervioso central.

No obstante, para la Corte la diferencia reseñada no es relevante, toda vez que, ya hubiese sido la bebida o bien una sustancia contenida en ella, lo cierto fue que —según la tesis de la fiscalía— la ingesta de alcohol fue el medio utilizado por los procesados para someter a la ofendida y ejecutar la conducta punible endilgada.

4. Ahora bien, siguiendo con el curso procesal de la actuación, el juzgador de primer grado, al momento de emitir el fallo de primera instancia, resolvió apartarse de los hechos acusados por la fiscalía y de su denominación jurídica, pues descartó —por estimar que sobre ello no existía prueba— que los procesados hubiesen realizado maniobras encaminadas a poner a la víctima en condiciones de resistirse al acceso carnal. Fue así que, en contravía de la resolución de acusación y por fuera de la petición de condena formulada por la fiscalía al término del juicio oral, el a quo condenó a los procesados por el delito de que trata el artículo 210 del Código Penal.

La anterior determinación la apoyó el juzgado en que, según los hechos que estimó probados y admitidos por los intervinientes, la ofendida se encontraba en estado de intoxicación etílica por su propia voluntad, y no como resultado de la acción deliberada de los procesados, lo cual condujo a que estos últimos se aprovecharan de esa situación para cometer el acceso carnal investigado.

5. Fue de esta manera como el juzgado transgredió el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque no solamente modificó la denominación jurídica de la conducta punible, sino que alteró la esencia de la imputación fáctica. Lo anterior por cuanto si bien es cierto el acceso carnal es elemento común para ambas conductas (tanto para la deducida en la acusación, como para aquella por la que los procesados fueron condenados), también lo es que de una a otra existe una diferencia tan relevante que supone necesariamente una situación fáctica distinta.

En efecto, véase que la conducta por la que la fiscalía formuló acusación (L. 599/2000, art. 207) se halla incluida en el capítulo primero —de la violación— del título IV —de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales— mientras que el comportamiento punible sobre el cual se edificó la condena en primera instancia (art. 210 del mismo estatuto) hace parte de un capítulo distinto del mismo título, que contempla varias conductas constitutivas de actos sexuales abusivos.

No obstante el ingrediente común para ambos comportamientos —el acceso carnal— la diferencia entre ellos es ostensible, pues el primero es una de las modalidades violentas con que se comete la conducta punible sobre una persona respecto de quien no pesa alguna circunstancia que denote inmadurez sicológica o incapacidad para resistir, mientras que el segundo excluye la violencia en torno al acceso carnal y la sustituye por un elemento distinto, cual es el abuso que se materializa al someter al acto sexual o acceso carnal a una víctima que, por su estado psíquico —determinado por su minoría de edad, inconsciencia o trastorno mental— o bien por no poderse resistir a la acción, termina siendo víctima de la conducta punible.

Significa lo anterior que las diferencias entre los comportamientos punibles reseñados no se agotan en la mera denominación jurídica sino que abarca el núcleo esencial de su sustrato comportamental. Por lo tanto, como lo anticipara la Sala, surge nítido que el juzgado, al condenar por una de las modalidades de los actos sexuales abusivos desconoció que la fiscalía acusó por una de las conductas que materializan la violación. De manera que el a quo se equivocó al estimar que la única diferencia entre ellas era la pena más benigna del abuso con respecto a la violación, sin advertir que su ubicación en capítulos diferentes los hacen en esencia disímiles en su núcleo fáctico, no obstante que ambos compartan el acceso carnal o acto sexual como ingrediente común.

En otros términos, el juzgado consideró que el ingrediente común de ambas conductas punibles —el acceso carnal o acto sexual— era más que suficiente para inferir que su núcleo fáctico no era diferente, y estimó que el hecho de que el agente hubiera determinado la incapacidad de resistir de la víctima, o bien se hubiera aprovechado de esa circunstancia antecedente, no revestía mayor diferencia como para imputar uno u otro comportamiento punible. Fue así que el juzgador de primer grado estimó, como si se tratara de un tipo penal de aquellos que contemplan conductas alternativas que, al no hallar demostradas las maniobras del agente encaminadas a someter a la víctima a través de su intoxicación, fácil resultaba imputar, ya no la violación sino el abuso, con fundamento en que en todo caso la embriaguez se probó, como si la conducta constitutiva del abuso estuviera necesariamente comprendida dentro de aquella que el legislador clasificó como una de las modalidades de violación.

La Corte insiste en que el fallador perdió de vista que aún cuando, en un caso particular, la embriaguez de la víctima y el acceso carnal pueden materializar las conductas que describen los artículos 207 y 210 del Código Penal, la diferencia fundamental radica en la manera en que se llega al acceso carnal: en el primer caso, a través de una manifestación violenta por parte del agente —al inducir en la víctima un estado que le impide ejercer resistencia— y, en el segundo, aprovechando la existencia previa de dicha circunstancia.

A partir de las anteriores distinciones, la corporación ha de concluir, entonces, que las conductas punibles de que tratan los artículos 207 y 210 del Código Penal, no son idénticas en su núcleo esencial.

6. Siguiendo con el curso de la actuación procesal, la Sala encuentra que el tribunal absolvió a Vergara Barbosa y Bustamante Vergara de las conductas punibles por las cuales fueron acusados. A la anterior determinación llegó el ad quem tras advertir que aquellos fueron condenados por un delito diferente a aquel por el cual fueron acusados, así como diverso de aquel por el cual la fiscalía pidió condena y tras compartir, además, la interpretación probatoria del a quo, según la cual no se demostró que aquellos hubieran ejercido maniobras para someter a la ofendida con el fin de accederla carnalmente, sino que esta ingirió las bebidas alcohólicas de manera voluntaria y se embriagó mientras departía con los demás jóvenes.

Para la Sala, la decisión del tribunal fue acertada, comoquiera que el sistema acusatorio que implementa la Ley 906 de 2004 no permite al juzgador fallar —en cualquiera de los dos sentidos posibles— por hechos o denominaciones jurídicas distintas a aquellas que fueron objeto de acusación.

Lo anterior encuentra sustento en que en dicha sistemática procesal —al contrario de lo que, de manera relativa, ocurría en la L. 600/2000— al juez con funciones de conocimiento no le está dado suplantar las funciones de la fiscalía; es así que, entre otras prohibiciones, no puede decretar pruebas de oficio, como tampoco asumir la acusación que el fiscal, en un momento determinado, decide declinar.

Respecto de esta última prohibición, la Corte dijo recientemente lo siguiente:

“En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes” (1) .

La anterior postura encuentra apoyo en una correcta interpretación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sobre cuyo alcance la corporación ha efectuado las siguientes precisiones:

“En cambio, en aplicación de la Ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el artículo 448 de la Ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación —petición de condena— sentencia” (2) .

Así las cosas, cuando el juez de conocimiento decide condenar por un delito distinto a aquel por el cual la fiscalía acusa o pide condena no hace otra cosa que asumir de manera oficiosa una nueva acusación, pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación, y no por otras.

Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente:

“(...) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquel formulado en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando —en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes” (3) .

De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente.

Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género (4) ; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta ostensible que no todos los presupuestos reseñados se satisfacen, pues es evidente que la fiscalía mantuvo la imputación fáctica y jurídica tal como la propuso en la audiencia de formulación de acusación, es decir, que siempre aseguró que los procesados desplegaron actos encaminados a poner a la ofendida en incapacidad de resistir y nunca le pidió al juez de conocimiento que fallara por un comportamiento punible diferente. Lo anterior era ya más que suficiente para que el juez no pudiera hacer cosa distinta a absolver por la conducta acusada, si apreciaba que la fiscalía no le trajo el convencimiento necesario para condenar.

Pero, además, es menester hacer notar que la nueva imputación no respeta el núcleo fáctico central de la conducta punible imputada en la acusación, toda vez que —como ya la Sala lo advirtió— la violación y el abuso suponen elementos fácticos distintivos, sin que sea admisible sostener que por el hecho de que a ambas conductas les es común el acceso carnal se trate de conductas esencialmente similares.

En conclusión, la interpretación que hace el casacionista del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no puede prosperar, pues aquella plantea, en últimas, que la decisión del a quo guarda congruencia con aquello que se probó en el proceso; pero, al mismo tiempo, olvida dos aspectos relevantes: en primer lugar, que el acusador no logró traer al juez el convencimiento necesario sobre la ocurrencia del comportamiento punible sobre el cual edificó su propia acusación y, en segundo término, que la fiscalía no pidió condena por la conducta punible que el juez —de manera autónoma y arrogándose funciones que no le correspondían, según la sistemática del proceso acusatorio— estimó demostrada.

Sobre este aspecto, es decir, en cuanto a la acusación que formula la fiscalía, su sustento probatorio y su idoneidad para ser probada en el juicio, la corporación estima pertinente recordar lo siguiente:

“(...) se hace imperioso llamar de nuevo la atención en el sentido de que los cargos no se pueden formular sobre bases inciertas de demostración, si los sistemas procesales que nos han regido siempre fueron exigentes sobre la precisión, exactitud y concreción que debía tenerse en la tipificación de los hechos y sus circunstancias concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y ajustado a los principios que lo fundamentan.

Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas —cuya materialización se produce una vez sean introducidas en el debate del juicio oral—, no es aceptable que la fiscalía formule cargos sin contar con elementos probatorios y evidencia física suficientemente seria para edificar una acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su elaboración y conceptualización jurídica, menos aún cuando todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar ratificada o desvirtuada en el juicio oral” (5) .

Por todo lo anterior, insiste la Corte, al tenor de lo normado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se hacía necesaria la absolución por el comportamiento punible sobre el cual se edificó la acusación y la petición de condena, sin que fuera procedente entrar a declarar la responsabilidad por un delito distinto, menos aún si este último pertenecía a otra especie.

6. A través de la inconformidad planteada en la demanda, el casacionista encamina su razonamiento a sostener que el tribunal violó —por falta de aplicación— el artículo 210 del Código Penal.

En apoyo de su crítica, lamenta que el tribunal no respetara la condena proferida por el juez de conocimiento, como consecuencia de no considerar la naturaleza del comportamiento punible y las condiciones de la víctima. Dichas circunstancias, expresó el recurrente, le “exigían [al ad quem] un análisis mayor de la situación, acorde con las normas que tratan la materia”, además, requerían un “especial trato en aras a garantizar la efectividad de sus derechos y el logro de ese ideal de justicia”, motivo por el cual, agrega, el juzgador “debió entrar en el análisis de la conducta, en aras de cumplir con su función de hacer prevalecer el derecho sustancial”.

El planteamiento así formulado y desarrollado en realidad nada demuestra, pues, aparte de lo insustancial del argumento que lo soporta, se limita a pedir que en esta sede se le conceda un mejor mérito a la decisión condenatoria del a quo, pero no acredita cómo el tribunal incurrió en una ilegalidad al inaplicar el artículo 210 del Código Penal y, en su lugar, aplicar el 207 para así, de manera consecuente, absolver por esa conducta.

De todas maneras, tal como se acaba de ver en acápites anteriores, la exclusión del artículo 210 del estatuto punitivo no fue indebida, comoquiera que su aplicación hubiese dado lugar a una ostensible incongruencia, violatoria de la garantía al debido proceso y a la estructura fundamental del trámite procesal acusatorio.

En nada contribuye apoyar la tesis que pregona el recurrente según la cual los procesados y la defensa tuvieron la oportunidad de conocer y debatir los hechos relacionados con la ingesta de licor por parte de los jóvenes contertulios, pues —tal como se indicó en precedencia— entre las conductas idóneas para afectar la libertad, integridad y formación sexuales, en particular las constitutivas de violación y aquellas que el legislador considera como abusivas, existen diferencias relevantes que permiten afirmar que su núcleo esencial no es idéntico. En palabras ya expresadas por la Sala:

“... la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación(6) (la Corte destaca en esta ocasión).

7. Para terminar, baste decir que las soluciones que propone el libelista para corregir el yerro que estima configurado no son viables, pues si la corporación fallara con el respeto debido al principio de congruencia, habría de pronunciarse sobre la conducta punible de que trata el artículo 207 del Código Penal y no respecto de aquella que describe el 210. No obstante, sobre el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir se pronunció el tribunal —en sentido absolutorio— sin que el recurrente hubiese traído a esta sede extraordinaria elementos de juicio que le permitan demostrar la materialidad de esa precisa conducta.

Y si, en gracia de discusión, se dispusiera en esta sede la invalidez del fallo de primer grado, la nueva decisión debería entonces versar sobre la materialidad de la conducta acusada, es decir, aquella que describe el artículo 207 del Código Penal. No obstante, el juez de conocimiento ya se pronunció sobre dicho comportamiento punible, al estimar que no se reunían todos sus elementos, de modo que el fallo habría de ser necesariamente absolutorio, tal como lo profirió el tribunal.

Por último, sería del todo improcedente disponer la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, para que la fiscalía adoptara una nueva calificación jurídica, pues ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevarle al juez de conocimiento el convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste —luego de agotado el trámite procesal— una nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusión y, además, es evidente que en este caso no se configura ninguna de las causales que permitan la invalidación del juicio».

(Sentencia de casación, 3 de junio de 2009. Radicación 28649. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de marzo de 2008, radicación 27413.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de junio de 2006, radicación 15843.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación 26468.

(4) Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico. Así lo precisó: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, comoquiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa...”.

(5) Sentencia del 27 de julio de 2007, radicado 26468.

(6) Ibíd.

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