Sentencia 28779 de diciembre 9 de 2009

 

Sentencia 28779 de diciembre 9 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 28779

Acta 382

Bogotá, D.C, nueve de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala precisará: (i) la competencia (ii) el injusto de concierto para delinquir agravado y (iii) la situación jurídica del doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera, frente a las exigencias del artículo 232 del Código Penal.

Primero. La competencia.

La línea jurisprudencial, hasta el primero de septiembre del presente año, señalaba con fundamento en los artículos 180 y 235 de la Constitución Política, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de las investigaciones y juicios penales contra congresistas, salvo que dejen de serlo, a condición de que la conducta imputada no tenga relación con la función. Sin embargo, a partir de las mismas premisas y de una concepción distinta de la relación entre función y delito, la Sala ha modificado ese criterio:

“Como viene de verse, en el auto del 18 de abril de 2007, Radicado 26.942, se exige para mantener el fuero a los congresistas después de haber cesado en el desempeño de sus labores, que se proceda por un delito de los denominados ‘propios’, cuando lo cierto es que el parágrafo del artículo 235 de la normativa fundamental establece que el fuero se mantendrá ‘para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas’, sin aludir en manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertía en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política”(24).

En ese orden, concretando el punto, en la misma decisión se expresó:

“La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de sus funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba un curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, si pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional”.

Después de reflexionar sobre los aportes que se manifiestan en organizaciones ilegales, para afinar la relación entre función y conducta, señaló:

“A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la República; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraba ‘importante’ para la sociedad” (resaltado fuera de texto)(25).

Teniendo en cuenta ese punto de vista, la Sala asumió de nuevo la competencia, considerando que el núcleo de la acusación gira sobre la posibilidad de que el doctor Avendaño Lopera, con tal de conservar su investidura, pudiese haber ofrecido recursos del Estado —lo que está por definirse—, o entregado los suyos —lo que también se discute— para apoyar la organización armada ilegal, a cambio de la ayuda electoral de las autodefensas.

Si se asume, como se dijo en la trascendental decisión del primero de septiembre, que tratándose de congresistas, el aporte no puede ser diverso “al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la República”, la probabilidad de que, en este caso, ello hubiese ocurrido, se ofrecía admisible para asumir la competencia, pues se juzga el eventual compromiso por parte del político de influir en el Congreso para lograr inversión social en las zonas de dominio de las autodefensas, tema sobre el cual se hablará en detalle en su oportunidad.

Al menos, entonces, en lo que a la competencia se refiere, la Sala considera que la prueba permitía aproximarse a un juicio en el que la posibilidad de la relación entre conducta y función no era imposible, pues algunos integrantes del bloque Tolima, pero sobre todo José Albeiro García, se refirieron al compromiso del político de dirigir la inversión social hacia municipios en los que las autodefensas habían sentado sus dominios, lo cual incrementaría el riesgo contra la seguridad pública, pues no es lo mismo la contribución del particular que la del político con posibilidad de influir en el entorno donde opera el grupo ilegal.

Por supuesto que ese juicio sobre la competencia, aclara la Corte, no requiere certeza en sus premisas y conclusiones, sino la probabilidad de que se ofrezca admisible la relación entre función y delito a la cual se refiere la Carta Política, sin que ello implique que la Sala asuma inexorablemente que el procesado es por eso responsable de la conducta que se le imputa.

Aclarados esos términos, la Sala es competente para dictar la sentencia correspondiente.

Segundo. A pesar de que los sujetos procesales no se detienen en discusiones dogmáticas, la Sala considera necesario realizar algunas precisiones con respecto a la obligada lectura a la que invita la nueva línea jurisprudencial sobre el tipo penal de concierto para delinquir agravado.

Si se asume, según lo dijo la Sala recientemente, que el tipo de injusto se define como “el conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de una acción”(26), el análisis del contenido de la conducta no puede hacerse por fuera del bien jurídico de la seguridad pública, que es, según se ha dicho, una relación social dinámica que antes que la sola conservación del statuo quo, tal como se estilaba en el lenguaje del Estado demoliberal, pretende garantizar condiciones materiales mínimas para el ejercicio de los derechos humanos, pues,

“El problema que toda cultura, sociedad o Estado debe resolver es trazar los límites, dentro de los cuáles el ser humano puede ejercer esa libertad. Esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la libertad por parte de los individuos, se llama ‘seguridad’. Esta no es más que la expectativa que podemos razonablemente tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos por parte de otras personas(27).

Teniendo en cuenta lo anterior y lo que de ordinario sucede en aparatos organizados de poder —todo para no desconocer el bien jurídico, el sentido del tipo penal, o los contenidos de la conducta(28)—, el aporte del político a la causa paramilitar cuando coloca la función pública a su servicio debe mirarse no tanto en la creación de disfunciones institucionales —que, claro, le agregan mayor gravedad al injusto—, sino en la medida que con esa contribución se incrementa el riesgo contra la seguridad pública al potenciar la acción del grupo ilegal, como puede ocurrir cuando por la influencia de las autodefensas se generan condiciones materiales mediante inversión estatal en lugares donde la acción del paramilitarismo es evidente.

En otras palabras: la distorsión de la función estatal, cuando eso sucede, es la prueba del acuerdo; así como en el concierto simple, los delitos ejecutados en función del acuerdo son la manifestación del consenso ilegal. En el primer evento, si la distorsión de la función estatal implica la consumación de un injusto, concursará con el concierto para delinquir agravado, así como los delitos comunes lo hacen con el delito de concierto para delinquir simple.

En ese sentido, para evitar interpretaciones nocivas, para respetar la dogmática del concierto y su textura de delito formal, de mera conducta y de peligro, la Sala quiere modular lo dicho en la providencia del primero de septiembre de este año, en el sentido de que la expresión “el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales”(29), lo que quiere decir es que otros delitos pueden surgir como consecuencia del acuerdo, debido a que “concertarse” para cometer delitos, o para promover grupos ilegales, o para armarlos o procurar su financiación, es ya delito, con la aclaración de que no por el hecho de que se sancione el acuerdo de voluntades para “cometer delitos”, o el pacto para “promover” grupos armados al margen de la ley, significa que se deje de exigir un mínimo desvalor de peligro, considerado ex ante, sobre todo de frente a un modelo de derecho penal como el colombiano que funda la lesividad de la acción en la efectiva lesión o puesta en riesgo del bien jurídico (C.P., art. 11)(30).

La Sala, por lo tanto, examinará si el doctor Avendaño Lopera se concertó con grupos ilegales para promoverlos o financiarlos y si con ello creó o incrementó un riesgo contra la seguridad pública.

Tercero. El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, dispone:

“Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso”, y que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Con miras a demostrar si se satisfacen esas hipótesis, la Sala analizará con especial detenimiento el testimonio de José Albeiro García, alias “teniente”, quien declaró en múltiples oportunidades —en este y en otros procesos—, acerca de dos reuniones que habría sostenido “Elías”, su jefe, con el doctor Avendaño Lopera, y sobre lo ocurrido con Jorge Armando García en un paraje de Purificación, municipio del Tolima; así como el de Edwin Carvajal Rodas, “caresapo”, que en la misma línea del principal testigo, se refiere a lo que supo de los encuentros entre el doctor Avendaño y las autodefensas.

En torno a la demostración del acuerdo de voluntades y a su contenido, que según los términos de la acusación se entiende dirigido a la promoción o financiación de grupos armados ilegales, declararon algunos integrantes del llamado “Bloque Tolima”; y en particular, José Albeiro García, “teniente” y Edwin Hernando Carvajal, “caresapo” o Walter”, que el doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera pactó con “Elías”, jefe de esa facción de autodefensas, el apoyo del grupo armado a la causa del político, y de este a las autodefensas(31).

Con tal efecto, se habrían realizado dos reuniones: una en la finca “Guamal”, otra en “Malokas”, y un encuentro adicional en el municipio de Girardot.

Pues bien, aún cuando puede ocurrir que en algunos casos los pactos entre políticos y grupos al margen de la ley obedezcan a estrategias políticas sin mayores contraprestaciones, acá, por lo que dijeron José Albeiro García o “teniente” y Edwin Carvajal Rodas o “caresapo” —de aceptar sus versiones, claro está—, la alianza entre las autodefensas y el doctor Pompilio de Jesús Avendaño se habría realizado, de una parte, con la pretensión de fortalecer la presencia paramilitar en el departamento del Tolima, y de obtener el apoyo de las autodefensas a la causa del congresista en las elecciones del 10 de marzo de 2002, de otra.

En ese sentido, José Albeiro García, o “teniente”, señaló que con esa finalidad, el doctor Avendaño se reunió con “Elías”, en la finca “el Guamal”. En esa reunión, asevera, luego de no más de diez minutos, el político le expresó al comandante de la organización ilegal que tenía el apoyo para ser reelegido, pero que requería del respaldo de las autodefensas, por lo cual “Elías le habría dicho: “cuente conmigo, yo le voy a colocar 4.000 votos pa las próximas elecciones”. Por su parte, Avendaño Lopera le habría expresado, cuente conmigo y con 15 mil millones del presupuesto para inversión en sus áreas de influencia(32), todo con el fin, según el testigo, de “que la población civil se diera cuenta de que donde estaba la autodefensa llegaba el progreso, se acababa el hambre, llegaba la inversión, el capitalismo”(33). Eso es lo que sé, concluyó(34). Claro, porque al ser preguntado si sabía de otras reuniones, señaló: “desde ese momento hasta que me capturan, no”(35).

En esa reunión, curiosamente, según dice, “Elías” hizo retirar a “Daniel”, segundo en jerarquía de la organización para la época, por lo cual no estuvo sino él y “Arturo”(36) y ni siquiera el abogado Ricardo Ramírez(37), del que asegura fue el promotor de la misma.

Con todo, pese a que en su primera declaración dijo que eso era todo lo que sabía de las alianzas con políticos, el 15 de febrero de 2008, mucho después de su inicial versión, aseguró que, junto con Edwin Carvajal y “Jairo” presenció otra reunión en “Maloka” entre Avendaño Lopera y “Elías”, que “supone” fue para entregar dinero, pues “hay compromisos, eso no es de amistad, tuvo que haber llevado dinero”(38).

Eso sí, para superar cualquier impase, advierte que no habló antes de esta reunión por cuestiones de seguridad y que “Arturo”, —quien a la sazón no corroboró su dicho—, y “Daniel”(39), no querían hablar del tema(40). Sin embargo, para llenar de contenido la reunión, el testigo echa mano de esa suposición, la de haberse entregado dinero, la cual no puede verificarse porque corresponde al fuero íntimo del declarante.

En este punto la Sala resalta en ejercicio de la valoración del testimonio de este deponente, que cuando la fiabilidad depende no de la percepción del testigo(41), sino de deducciones o apreciaciones subjetivas del declarante que implican verdaderos juicios de valor, se debe considerar, como en reciente ocasión lo señaló, que “si en materia de razonamiento práctico, parecería inadmisible atribuir verdad o corrección a los juicios valorativos”(42), con mayor veras será inaceptable que sea el testigo quien supla esos juicios que le corresponde asumir al juez o que la sana crítica como método de apreciación racional de las pruebas se confíe a la ciencia del testigo y no al administrador de justicia(43).

En esa tónica, a pesar de tratarse de hechos cruciales que constituirían la razón de ser del acuerdo, alias “teniente” reafirmó que no fue Pompilio Avendaño quien hizo el ofrecimiento de tamaña inversión referida a los 15 mil millones de pesos, pues a veces señala como autor de la misma a Javier Ramiro Devia. Sobre el particular ya la Corte tuvo ocasión de pronunciarse acerca de ese tipo de imputaciones al definir la suerte de la investigación previa adelantada contra el doctor Devia, restándole crédito al dicho de José Albeiro García, alias “teniente”, en torno a los supuestos ofrecimientos por más de quince mil millones de pesos para realizar inversiones en la región.

Así fue, porque a pesar que la inversión pública y el desarrollo de la región quedaban a discreción de la autodefensa, alias “teniente” no supo concretamente quién hizo semejante pacto, lo que debía saber tratándose de un tema crucial sobre el contacto entre políticos y autodefensas en el que él dice haber participado(44). Tampoco se explica, si el destino de la inversión pública, que no era de poca monta, dependía de las decisiones del “teniente” pues entre noviembre y diciembre, según él, “estábamos preparando los proyectos”(45), cómo es qué no recuerda quién fue el encargado de la gestión, si al fin y al cabo por la conocida complejidad de la administración pública, era necesario tener un contacto directo con la persona que le entregaba a un mando medio de las autodefensas ¡nada más ni nada menos, que el desarrollo social y las políticas públicas del sur del departamento del Tolima!

Pues bien, la contradicción interna del testimonio de José Albeiro García, alias “teniente” en el sentido de no recordar, o no saber, qué político entregó a las autodefensas 15 ó 17 mil millones de pesos para invertir en sus zonas de influencia, termina en una metamorfosis incomprensible, según la cual no fue Pompilio Avendaño Lopera el autor de ese ofrecimiento, sino otro político, talvez Jesús Ramiro Devia, u otro congresista que no acierta a identificar, pese a que, quién lo creyera, fue a él a quien dice le encomendaron interceder ante los alcaldes, ingenieros y contratistas para elaborar los proyectos de inversión social. No fue “Elías”, el jefe; ni “Daniel”; o “Arturo”, segundo en la jerarquía delincuencial, ni “Edgar”, comandante de finazas, sino una persona que para el 2001 no figuraba entre los “cuadros” de la organización que se ocupó de planear la inversión social, algo inaudito teniendo en cuenta la escala piramidal de la organización delictiva(46).

De manera que si con esa declaración llena de imprecisiones y de afirmaciones excesivas, no se consigue demostrar que en la reunión en la finca el “Guamal” se pactó la entrega de recursos del Estado y se habló de dinero(47) la prueba del concierto se resiente, sobre todo si se trataba, como alias el “teniente” lo adujo, de comprometer un apoyo de algo así como 4.000 votos a favor de la causa política del doctor Avendaño Lopera.

Pero es más, este testigo, única prueba directa del supuesto acuerdo entre las autodefensas y el ex congresista, tampoco pudo explicar coherentemente la intervención del grupo armado en el proceso electoral y concretamente en el municipio de Purificación, pues pese a que señaló que prohibieron a movimientos políticos distintos al del doctor Avendaño hacer proselitismo en la región hasta antes de cuatro días de celebrarse las elecciones, terminó por aceptar que no recibió órdenes en ese sentido de “Elías”, algo francamente inaceptable tratándose de una organización delincuencial jerarquizada(48).

Es más, a pesar de que pretendió magnificar la intervención de las autodefensas en el proceso electoral con el argumento de que doblegaron la voluntad de los electores a favor de Pompilio Avendaño, terminó por reconocer que no existían condiciones materiales para “alinear” a la población por la fuerza, pues según sus propias palabras, “está más claro que es muy difícil, de todas maneras había fuerza pública, había ejército. Purificación es un distrito, y de pronto la injerencia de nosotros más en las veredas, lo rural es más fácil de manejar porque se maneja los gremios, los arroceros, el ganadero, uno no mira una sola persona, mira el gremio, el arrocero, eso lo maneja usted muy fácil con los molinos, hay cuatro molinos, arroces Diana; uno maneja muy fácil, eso es muy fácil manejar los gremios. El que no se someta se tiene que ir del departamento”.

Además de que el testigo reconoce las dificultades para “alinear” a la población civil a favor de un candidato específico, se suma el hecho de la ayuda que obtuvo el doctor Avendaño Lopera de políticos con amplio respaldo en la zona, como Jorge Eliécer Lozano Gaitán, ex senador y Nolfan Hernando Aldana, diputado en dos ocasiones(49), quienes hicieron de su movimiento la tercera fuerza electoral en Purificación(50), donde además hicieron política con absoluta libertad Jesús Ramiro Devia, Casabianca, Hernán Andrade, candidato al senado, Mauricio Jaramillo y Guillermo Santos, lo que demerita aún más las aseveraciones de José Albeiro García, alias “teniente”.

Ahora bien, pese a que la naturaleza ilícita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el mismo se materialice, sí es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas electorales, el asunto pueda verificarse a través de datos objetivos. Como es obvio, en este caso, la declaración de José Albeiro García, alias “teniente”, no se ofrece veraz en orden a ese tipo de demostraciones, y no porque esté en entredicho la capacidad real de perturbación de esos aparatos organizados de poder, sino porque está en duda el acuerdo mismo que habría dado origen a la intervención de las autodefensas para favorecer electoralmente a Avendaño Lopera, tema del cual, aparte de José Albeiro García, alias “teniente”, ningún otro miembro del grupo reconoce.

Podría la Sala, para superar las contradicciones del testigo, como lo sostuvo el señor fiscal que intervino durante la audiencia de juzgamiento, argumentar que cualquier persona que declara más de seis veces, como lo hizo José Albeiro García, alias “teniente”, cae en el riesgo de contradecirse. Sin embargo, el asunto no es que el testigo se refiera a circunstancias que por una u otra razón ignora o soslaya en algún momento, sino su inconsistencia e incoherencia sobre temas esenciales relativos a la demostración del núcleo del acuerdo, que de pasar por alto vulnerarían el principio de no contradicción, como bien lo anotó el señor Procurador(51). Cómo aceptar, por ejemplo, que si fue “Elías”, según el decir del “teniente”, quien le ofreció una ayuda de algo así como 4.000 votos al político, no se le hubiera ordenado al testigo o a cualquiera otro de los jefes o cabecillas que dispusieran de la tropa para buscar ese propósito, más aún si él era, según su apreciación, partícipe o “garante” del acuerdo.

Esa fragilidad del testimonio ni siquiera puede solventarse con otros medios de prueba que tratan de apoyar el dicho del “teniente” para concluir sin mayores afugias que el doctor Avendaño Lopera se concertó con el grupo ilegal; pues la declaración de Edwin Hernando Carvajal Rodas, o “Juan David Betancur”, o “Caresapo”, contiene singularidades que claramente demeritan su credibilidad.

Veamos: en su afán de precisar detalles, Edwin Carvajal Rodas o “caresapo”, señaló que el 23 de marzo de 2002 concurrió al restaurante el Caserón en Girardot, en compañía de “Chirris”, con el fin de informarle al doctor Avendaño Lopera que “Elías” no iría a una eventual cita ese día, como en efecto aduce que entregó el recado.

Sin embargo, en la fecha señalada por el paramilitar, el doctor Avendaño Lopera estuvo en el municipio del Guamo desde horas de la mañana hasta entrada la noche de ese mismo día, no por cualquier causa, sino porque precisamente ese 23 de marzo estuvo en la celebración del cumpleaños de su suegro, como lo constataron Yolima Sanabria, Doris Caviedes Rubiano y Luis Tafur Galvis(52), lo cual permite inferir que no pudo estar en Girardot y en el Guamo a la vez. Si a ello se agrega que los empleados del restaurante “El Caserón” en el municipio de Girardot, con una vinculación laboral de más de diez años, aseguraron que ese establecimiento presta su servicio al público diariamente a partir de las doce del día, el encuentro con el doctor Avendaño necesariamente habría tenido que realizarse después del medio día, algo muy difícil de aceptar por la contundencia de las declaraciones en contrario, que ubican al doctor Avendaño en la efemérides de su suegro(53).

Más, cuando para la demostración de este ágape se acude a testimonios como el del doctor Tafur Galvis, ex magistrado de las altas cortes y de tribunales de Distrito(54) y oferente del agasajo, a quien no se le puede tachar a priori de mendaz, no solo por su personalidad, sino porque documentalmente se probó que el suegro del doctor Avendaño Lopera cumplió años en la fecha en la que el doctor Tafur Galvis organizó la reunión en su honor. En cambio, en contraste con el valor de este testimonio, Edwin Carvajal Rodas o “caresapo”, quien vanamente trata además de secundar la versión del “teniente” en torno a la segunda reunión en la finca “maloka”, como se probó en el juicio, terminó siendo vinculado como autor del delito de extorsión por constreñir desde la cárcel de La Picaleña a Fredy Humberto Pérez Suárez, a cambio de no vincularlo políticamente con las autodefensas, lo cual denota la falibilidad de su testimonio.

Como se comprende, las contradicciones de José Albeiro García, alias el “teniente”, acerca de las reuniones que habría tenido supuestamente “Elías” con el doctor Avendaño Lopera, y la no menos inverosímil declaración de Edwin Hernando Carvajal acerca de la presencia de Avendaño en la finca “Malokas”, dejan una estela de duda sobre la posibilidad de que el ex congresista hubiese asistido a un segundo encuentro en la citada finca con “Elías”, pues en contravía de ese relato depone José Wilton Bedoya Rayo, alias “Moisés”, nada menos que el escolta del jefe paramilitar, quien aseguró no tener conocimiento de ello, aún cuando debía tenerlo, por su cercanía con Elías y por sus deberes como responsable de la seguridad del comandante.

Es el propio “teniente” quien rescata y resalta el valor de este testigo, al decir que “cuando estaba Elías la seguridad era total, si había 100 hombres él los hacía venir a todos, porque estaba él, estaban los retenes, tres o cuatro retenes y el anillo de seguridad de nosotros allí en la casa”(55). Esto indica que alguien como Bedoya Rayo, encargado de la seguridad, siempre debía estar al lado de “Elías” y por lo tanto conocer de la reunión en la finca de “Malokas”, de ello haber ocurrido.

De otra parte, como se ha indicado, el hecho de que José Albeiro García haya declarado tantas veces no justifica en modo alguno sus contradicciones, pues si bien la regla general de la experiencia indica que cuando una persona declara varias veces por lo general no lo hace con la misma precisión y detalle, por lo menos se espera que guarde identidad respecto de temas esenciales. En este entendido no resulta comprensible por qué, se reitera, luego de que el “teniente” señalara que solo supo de una reunión entre Pompilio Avendaño Lopera y “Elías”, luego haya dicho saber de otra, de la que afirma no haber hablado por seguridad, pese a involucrar los mismos temas y a los mismos protagonistas.

Posteriormente, en otro acto que desconcierta, también hizo alusión a un episodio supuestamente ocurrido en la sección de “Chenche Asoleado” del municipio de Purificación, sitio en donde asegura haber encontrado a Jorge Armando Gaitán —quien hacía parte a la lista a la Cámara por el movimiento del conservador Gentil Palacios Urquijo—, haciendo política por Pompilio de Jesús Avendaño.

De suerte que esa afirmación inicial de haber sabido de una sola reunión se fue transformando y cambiando a través del tiempo y de quien sabe por qué clase de intereses, para terminar aludiendo a dos episodios más, no verificados y contradichos por otros medios de prueba, como ha podido verse.

Para abundar en razones por las cuales este testigo no es digno de crédito, en la audiencia pública el doctor Gentil Palacios Urquijo dejó en claro que el doctor Jorge Armando Gaitán hacía parte de su movimiento(56), por lo cual no se puede aceptar que estuviese haciendo proselitismo a favor de un candidato que no fuera de su lista. Además, en el sitio del presunto encuentro, vereda “Chenche Asoleado”, Jorge y Armando Gaitán, padre e hijo respectivamente, aseguraron no tener familia, razón por la cual no resulta afortunado que se diga que dejaron donde sus parientes doscientos mil pesos que el “teniente” habría recogido después, a cambio de que se les permitiera hacer política a favor de un candidato que no era el de su causa.

Con el fin de mostrar la veracidad de sus afirmaciones, el testigo solicitó la práctica de una diligencia de inspección judicial para identificar la casa donde supuestamente vivían o vivieron los familiares de Jorge García, sin que pese a tratarse de una zona rural donde no existen más de siete viviendas, lograra ubicarla, lo que termina por liquidar la razón de sus afirmaciones. Que haya identificado fincas como el “Guamal” o “Malokas”, sitios bien referenciados por la tropa, es asunto que no le agrega fuerza a su dicho, pero que no haya reconocido el lugar dónde dice viven los familiares de Jorge Armando García, sí incide en la veracidad de su declaración.

Por último, pese a que José Albeiro García, alias “teniente” y Edwin Carvajal Rodas, “caresapo”, solo se refieren a las reuniones en las fincas “El Guamal” y “Malokas”, y al fracasado encuentro de “Elías” en Girardot, Ricaurte Soria Ortiz, hizo alusión a otra en la finca “El Tabor”, de la que según afirma, la conoció por comentarios del “teniente”. Pero si se trata, como se comprende, de un testigo de referencia, lo menos que se debía esperar es que la fuente de su información hubiera hablado de ella, sobre todo teniendo en cuenta que concurrió más de seis veces a declarar sobre el tema.

Por todo ello, tampoco son atendibles acuerdos para buscar empleos para familiares, de los que ni siquiera los supuestos favorecidos dan razón.

Cuarto: Como se ha indicado, el artículo 232 del código de procedimiento penal, exige que esté probado, en primer lugar y con certeza, la conducta punible, es decir, un comportamiento valorado como injusto por el derecho, y la responsabilidad del procesado.

Por lo anterior, no obra prueba que demuestre con certeza la celebración de las susodichas reuniones entre el ex congresista y las autodefensas y por consiguiente de un acuerdo con fines electorales, que es lo que concretamente constituye el núcleo de la acusación. Primero, porque la dinámica de la teoría indiciaria exige que el hecho indicador se encuentre probado(57), lo cual no ocurre, teniendo en cuenta que las declaraciones de José Albeiro García, alias “teniente” y Edwin Carvajal Rodas, alias “caresapo”, ofrecen dudas y no certeza acerca de los encuentros y de su contenido: que ocurrieron en presencia de la tropa, pero nadie da cuenta de ellos; que se hicieron para ofrecer dineros del “Estado”, pero por parte de otro político. Que al parecer fue para entregar dineros, sin que les conste. O que fue para llevar razones a quien no podía estar en el lugar donde se dice ocurrió el encuentro. En consecuencia, existe duda en relación con la prueba tendiente a señalar que el doctor Avendaño Lopera se concertó con las autodefensas y que con ello creó un mínimo desvalor de peligro para la seguridad pública.

En fin, de acuerdo con la teoría del conocimiento y los grados de aproximación racional a la verdad que cada momento procesal exige, la acusación se ofrecía como una opción plausible, sobre todo porque su fundamento radica en la probabilidad; más no así una sentencia de condena, en la que al definirse la tensión entre la necesidad de justicia y los derechos del procesado, exige certeza de la responsabilidad, la cual no se puede justificar por las dudas que ofrecen los testimonios de cargo. En consecuencia, de acuerdo con el parecer del Ministerio Público y parcialmente con los argumentos de la defensa, la Corte absolverá al doctor Avendaño Lopera de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación. Por lo mismo, se ordenará su libertad inmediata e incondicional, debido a que actualmente se encuentra suspendida la medida de aseguramiento que le fue impuesta durante el curso del proceso.

Por lo dicho, La Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Absolver, por duda, al doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera, de los cargos que le fueron imputados en la resolución acusatoria. En consecuencia se ordena su libertad inmediata e incondicional. Líbrese la boleta correspondiente.

Notifíquese y Cúmplase».

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de sustanciación del 1º de septiembre de 2009, Radicado 31.653.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, providencia citada.

(26) Cfr., Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1º de octubre de 2009, Radicado 29.110.

(27) Muñoz Conde, Francisco. El nuevo derecho penal autoritario. En el derecho penal ante la globalización y el terrorismo. Tirant lo blanch, pág. 164.

(28) Recuérdese que Welzel consideraba que las estructuras lógico objetivas constituían un límite al poder de configuración de legislador. En consecuencia, el legislador no crea las conductas sino que las extrae de la vida social. Por lo tanto, desde ese mismo punto de vista, que el juez no puede desconocer el sentido ni el contenido de las conductas.

(29) En ese sentido, en la decisión indicada se expresó: “Debe reiterarse que el parágrafo del artículo 235 constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas “durante” el desempeño como congresista sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la condición de aforado para efectos penales”.

(30) Una lectura distorsionada de la “expresión puede consumarse después”, podría dar a entender que el delito de concierto para delinquir es un delito de resultado, lo que ciertamente se ha dicho, no es.

(31) En la fase de investigación, además de la declaración de José Albeiro García y Edwin Carvajal Rodas, obran las declaraciones de Alexander Carvajal Rodas, Ricaurte Soria, Esnover Madrigal, Jhon Fredy Rubio, José Wilson Bedoya, César Augusto Mora, Rubiel Delgado, Luis Eduardo Calderón, Juan Carlos Daza, Jhon Jairo Silva, Enoc Gualtero.

De ellos, José Wilton Bedoya Rayo, alias “Moisés” se refiere a las reuniones del doctor Avendaño, que dice supo por comentarios del “teniente”, minuto 2:09 de la declaración del 12 de marzo de 2008. Ricaurte Soria que oyó de otra reunión, pero en el “Tabor”, declaración del 4 de abril de 2008. Jhon Jairo Silva Rincón, dijo conocer relaciones de políticos, pero no de Avendaño, minuto 12:18 y 19:04 de la declaración del 25 de octubre de 2007. Humberto Mendoza Castillo, alias “Arturo”, comandante del bloque y encargado de la seguridad de “Elías” no conoce de reuniones del doctor Avendaño.

(32) Minuto 13:17 de la declaración del 25 de octubre de 2007.

(33) Minuto 14:03 ídem.

(34) Minuto 14:56 ídem.

(35) Minuto 23:00 declaración del 6 de febrero.

(36) Humberto Mendoza Castillo, alias “Arturo”, quien fue segundo comandante del bloque, señala que ha tenido problemas con los “caresapos”, que le exigían que tenía que hundir a los políticos”. Cfr., declaración del 11 de marzo de 2008. En la declaración del 12 de marzo de 2008, minuto 5:10, afirmó no saber o recordar de reuniones de Pompilio Avendaño y “Elías”, a las que dice él debía asistir por ser el segundo al mando.

(37) Por supuesto, el doctor Ricardo Ramírez, desmiente al paramilitar y señala que nunca propició ese tipo de reuniones. Incluso, el 30 de octubre de 2007, en la cárcel de La Picaleña, asegura que fue amenazado por José Albeiro García de que lo comprometería con las AUC y Pompilio Avendaño, tema que puso en conocimiento de la defensoría del pueblo. Declaración del 4 de abril de 2008.

(38) Minuto 9:57 declaración del 15 de febrero de 2008. “En esa oportunidad creo que llevaba dinero, porque siempre que se habla con un político hay compromiso de parte de nosotros y de parte de ellos y eso no es de amistad y en ese momento tuvo que haber llevado dinero, no sé cuanto, Elías manejaba eso reservadamente.

(39) “Daniel” es Diego José Martínez Goyeneche, quien fue el jefe supremo del bloque Tolima después de la muerte de “Elías” y mando principal mientras “Elías” fue líder de la organización ilegal.

(40) “En la primera reunión también estuvimos los tres y en la segunda estábamos juntos, pero sé que parte de ellos van a negar, o sea Arturo y Daniel y si aceptan no se que van a decir”. Minuto 12:40.

(41) El artículo 277 de la Ley 600 de 2000, al definir los criterios para la apreciación del testimonio, entre otros elementos, menciona la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la percepción.

(42) Cita de Kant, en Arango Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Siglo del Hombre editores. Bogotá. De igual manera, Ferrajoli: “Verificabilidad y verificación de las motivaciones, como he demostrado en la primera parte, son, por otro lado, las condiciones constitutivas de la estricta legalidad y la estricta jurisdiccionalidad de las decisiones judiciales”. Derecho y razón. El juicio, cómo y cuándo juzgar. Págs. 543 y 544.

(43) Sentencia de única instancia del 1º de octubre de 2009, Radicado 29.110.

(44) En providencia del 10 de julio de 2008, que la Sala ordenó incorporar al proceso mediante auto del 16 de julio, la Corte no le confirió crédito a José Albeiro García, en torno a los supuestos ofrecimientos de inversiones por más de 15 mil millones de pesos que habría hecho Jesús Ramiro Devia, otro político del departamento del Tolima, inhibiéndose por tanto de abrir investigación en su contra.

(45) Minuto 38:58, declaración del 6 de febrero de 2008. En el minuto 33:22 y ss., al referirse a los 15 mil millones, señala: “Elías me cuenta a mí. Me dice que consiga proyectos donde tenemos influencia para que vean que donde están las autodefensas llega el progreso. Me dice hable con el ingeniero que es el encargado de eso”.

(46) De acuerdo con el informe del cuerpo técnico de investigación, correspondiente a la organización de las autodefensas en el año 2001, el comandante del bloque Tolima era “Elías”, “Arturo”, el segundo comandante militar; “Harrison” o “Chirrimplas”, tercer comandante y segundo jefe militar, “Daniel”, persona que manejaba las comunicaciones de Elías; “Edgar”, comandante de finanzas, etc.

(47) Minuto 52:15. Preguntado: ¿Qué compromisos adquirió Elías con Pompilio, luego de que Elías le ofreció un número importante de votos? Contesto: El dijo unas palabras muy cortas doctor, yo le colaboro, no se habló en ese momento de dinero, fueron unas palabras muy cortas”. Minuto 53:21. Preguntado: ¿Se comprometió Avendaño a una especie de contraprestación por los votos? Contesto: Claro, claro, o sea nosotros no lo ayudamos por quererlo ayudar, él entendía cuál es el compromiso. 55:45.

(48) Preguntado: ¿Elías le dio instrucciones para favorecer a Pompilio? Contestó: No”. Minuto 56:34.

(49) En el año 2000, obtuvo en Purificación 3.888 votos.

(50) Jesús Ramiro Devia obtuvo 3.240 votos, Jorge Casabianca 1.479, y Pompilio Avendaño 1.337.

(51) En ese sentido, la Sala ha señalado que: “las posibles contradicciones en que haya incurrido no son suficientes para restarle todo mérito, pues “en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, sin son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido. Por manera que si el declarante converge en los aspectos esenciales, el juzgador no podrá descartar sus dichos”. Sentencia de casación, Radicado 30.305, 5 de noviembre de 2008.

(52) El doctor Tafur Galvis, en su declaración del 8 de abril de 2008, indicó que fue Procurador, magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, magistrado auxiliar del Concejo de Estado, magistrado de la Sala Civil del Tribunal de Bogotá.

Con respecto al objeto de su declaración, que es amigo muy cercano del doctor Avendaño Lopera y de Darío Sanabria Eslava, suegro del ex representante, razón por la cual ha compartido en repetidas oportunidades su cumpleaños. “Miguel cumple años el 23 de marzo, para el año 2002, tuve el gusto de invitarlo a la casa paterna en el Guamo a almorzar. Llegaron alrededor de las diez de la mañana, más o menos, si mal no recuerdo. Estaba presente mi padre, mi madre, mis hermanos (…) minuto: 10:35. Alrededor de las 6 de la tarde regresaron a Ibagué, donde siguieron las celebraciones, pues había otro motivo de celebración, que era el haber sido electo con la mayor votación como representante…” minuto: 11:50.

(53) Edwin Hernando Carvajal Rodas, refiriéndose al momento del encuentro con el doctor Avendaño Lopera, señaló que ocurrió cuando en el restaurante había mucha gente en el interior del establecimiento, lo que supondría que estaba abierto al público para la hora del presunto encuentro, es decir, después del medio día, justamente cuando el representante no podía estar en ese sitio por encontrarse en otro lugar.

(54) El artículo 277 de la Ley 600 de 2000, señala que el funcionario judicial para apreciar el testimonio, además de la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la percepción, debe tener en cuenta la personalidad del declarante.

(55) Declaración del 12 de marzo de 2008.

En el mismo sentido, con relación al esquema de seguridad de “Elías”, el mismo “teniente”, al ser interrogado sobre la presencia de otros integrantes de la organización en la reunión, dijo: “Estaba el grupo, todo el grupo (…) Minuto 17: 50, declaración del 6 de febrero de 2008.

(56) Palacios Urquijo, declaró en audiencia lo siguiente: “Ejercí la curul por el Tolima del 98 a 2002, al siguiente periodo aspiré a la Cámara. ¿En qué lista? “Sí, claro, inscribí una lista en representación del partido conservador. ¿Cómo estaba conformada? “José Gentil Palacios, cabeza de lista, segundo, Jairo Canal, tercer renglón, si mal no recuerdo, Jorge Armando Gaitán, inscribimos 5 ó 6 nombres.

(57) Artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, “todo indicio debe basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro hecho”. “El hecho indicador debe estar probado”, artículo 286 ibídem.