SENTENCIA 2879 DE ABRIL 12 DE 1991

 

Sentencia 2879 de 12 de abril de 1991

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN CUARTA 

Ref.: Exp. 2879

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Abella Zárate

Temas: Superintendencia Bancaria - Funciones sancionatorias. Junta Monetaria. Sanciones por incumplimiento del encaje.

Actor: Banco XXX

Demandado: Superintendencia Bancaria

Autoridades nacionales. FALLO

Bogotá, D.E., abril doce de mil novecientos noventa y uno.

Junta Monetaria-Facultades. Superintendencia Bancaria-Facultades. Encaje legal. Sanción por desencaje

Para la Sala es de meridiana claridad la constitucionalidad del artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973 y la legalidad de la Resolución 75 de 1984 que dictó la Junta Monetaria con apoyo en aquella norma. La vigencia de tales normas implicaba la obligación para la Superintendencia Bancaria de imponer la sanción indicada en la ley en razón del desencaje establecido, en cumplimiento de sus objetivos y funciones según lo preceptuado por el literal n) del artículo 3º del Decreto 1939 de 1986 orgánico de la Superintendencia Bancaria. Además, la Resolución 75 de 1984 expedida por la Junta Monetaria goza como todos los actos administrativos de presunción de legalidad y su cumplimiento es obligatorio, mientras no haya sido anulada o suspendida.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del banco XXX contra la sentencia del 2 de noviembre de 1989 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio promovido por el banco, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos sancionatorios expedidos por el Superintendente Bancario.

En razón del desencaje registrado en el mes de febrero de 1985 por la sección de ahorro del banco, previa solicitud de explicaciones, la superintendencia mediante la Resolución 6444 de diciembre 15 de 1986, confirmada por la Resolución 997 de marzo 16 de 1987 y con fundamento en el artículo 5º de la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria, le impuso una sanción de $ 1.750.685. La demanda estuvo encaminada a obtener además la declaratoria de nulidad de las mencionadas resoluciones, a título de restablecimiento del derecho la inaplicabilidad del artículo 5º de la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria y en consecuencia a declarar que el banco no está obligado a pagar la multa impuesta, debiendo cancelarse todos los registros de ella.

En resumen, impugnó las resoluciones sancionatorias de haber sido expedidas en forma irregular, por funcionario incompetente y por contener falsa motivación. Consideró el actor que los “desencajes” no están erigidos en hechos sancionables por ninguna ley, sino por un acto administrativo, como es la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria. Invocando el principio de legalidad de la actuación administrativa, consideró incompetente al Superintendente Bancario por cuanto el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 solamente lo faculta para aplicar sanciones por violación del “estatuto o reglamento o cualquiera otra norma legal a la que debe estar sometido” y la invocada Resolución 75 de 1984 es un simple acto administrativo, dictada además sin facultades por haber sido tácitamente derogada la parte del artículo 23 de la Ley 7ª de 1973 que le otorgaba facultades a la Junta Monetaria. Invocó los principios universales del derecho penal que consideró violados por la superintendencia al actuar sin facultades, mediante procedimientos irregulares y no haber atendido las explicaciones dadas por el banco como justificación del desencaje (defectos de inversión en nuevos bonos de vivienda del Instituto de Crédito Territorial por el incumplimiento del mismo ICT.) y para sustentar la acusación citó y analizó parcialmente las siguientes disposiciones legales: de la Constitución Nacional los artículos 2º, 16, 20, 23, 26, 28, 55, 76, numerales 2º y 15 y el artículo 215; de la Ley 58 de 1982 los artículos 3º y 5º; del Código Penal los artículos 1º y 375; del Código de Régimen Político y Municipal el artículo 240, inciso 1º; del Decreto 2920 de 1982 el artículo 22; de la Ley 153 de 1987 los artículos 3º y 8º; del Código Civil el artículo 71 y del Código Contencioso Administrativo los artículos 28, 35, 59 y 84.

La sentencia asumió como tema principal de la controversia el de la competencia de la superintendencia; refutó la argumentación del actor con base en la vigencia y además, constitucionalidad declarada por la Corte Suprema de Justicia del artículo 23 de la Ley 7ª de 1973 y la competencia de la Junta Monetaria para regular lo relativo al encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda y analizó uno por uno los cargos formulados por el actor con amplia sustentación en cada uno de ellos. Reiteró la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre naturaleza administrativa y no penal de este tipo de sanciones y estimó no comprobados ni refutados a tiempo los motivos expuestos por la superintendencia para no haber aceptado las explicaciones presentadas como justificativas del desencaje.

En el recurso de apelación el actor se queja de no habérsele estudiado y refutado sus argumentos sobre la ilegalidad e inaplicabilidad del artículo 7º (sic) de la Ley 7ª de 1973 y la incompetencia de la Junta Monetaria y del superintendente y reitera prácticamente todos los argumentos expuestos en la demanda, con otra presentación.

El señor apoderado sustituto de la Superintendencia Bancaria al igual que su antecesora en la primera instancia, presentó un estudio en el que analiza y refuta los planteamientos del demandante.

La doctora XXX como fiscal sexta de la corporación sustenta la solicitud de confirmación de la sentencia apelada en estudio en el que resume la controversia en los siguientes términos:

1. Incompetencia del organismo sancionador llegando a la conclusión de no haber sido violados los artículos 22 del Decreto 2920 de 1982 y 239 de la Ley 4ª de 1913.

2. Inexistencia de la infracción y de la sanción, con la conclusión de no presentarse violación de las normas citadas al efecto por el actor como la Ley 7ª de 1973, artículo 23, literal a), artículo 5º, Resolución 75 de 1984 Junta Monetaria, artículos 20, 23, 26, 28 y 215 de la Constitución Nacional y los artículos 22 del Decreto 2920 de 1982, 3º de la Ley 153 de 1887 y 240 de la Ley 4ª de 1913.

3. Vicios de forma que no los encuentra configurados.

4. Regulación de la sanción, sobre los cuales comparte y amplía el análisis del tribunal para concluir que no hubo irregularidad en la expedición, ni violación del derecho de defensa del banco.

Consideraciones de la Sala

1. La disconformidad del apelante con la sentencia del ad quem se centra en primer lugar en lo que considera una falta de estudio a su argumento de incompetencia de la Junta Monetaria y por ende de la Superintendencia Bancaria para aplicar sanciones por desencaje en virtud de:

a) Manifiesta inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley 7ª de 1973 por cuanto el artículo 76-12 de la Carta asigna al Congreso la facultad de revestir pro tempore al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias y el artículo 23 resulta inaplicable (C.N., art. 215) “no solo por tener un destinatario distinto del único que permite la Constitución, como por no indicar el límite temporal para su ejercicio”, y

b) El Decreto 2920 de 1982 reglamentó en su integridad toda la estructura de los establecimientos bancarios y financieros “dotándolos de medidas de protección penal para el cumplimiento de sus funciones y en forma que absorbió las disposiciones de la Ley 7ª de 1973 dando lugar al fenómeno de la derogación tácita”.

La inaplicabilidad de normas distintas a las del Decreto 2920 de 1982 como la Ley 7ª de 1973 y la Resolución 75 de la Junta Monetaria surge de lo dispuesto por los artículos 239 y 240 del Código de Régimen Político y Municipal. En cuanto al primer aspecto se recuerda que la Ley 7ª de 1973 adicionó las facultades encomendadas a la Junta Monetaria, en el momento de su creación por la Ley 21 de 1963 y el Decreto 2206 de 1963, con los de fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos y en general entidades financieras, así como la de “señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas.

Las sanciones correspondientes a la infracción sobre las disposiciones de encaje deberán aplicarse por la Superintendencia Bancaria”.

En contra de lo afirmado por el apelante, para sostener la constitucionalidad de estas normas, basta a la Sala remitirse a solo dos de los pronunciamientos que ha realizado la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: la sentencia del 12 de junio de 1969 en la cual se reafirmó la existencia de la soberanía monetaria en el Congreso Nacional, con todo lo que aquélla significa, y la posibilidad de éste de delegarla, como efectivamente lo hizo en un organismo administrativo especial, como la Junta Monetaria. Y el fallo del 14 de diciembre de 1973 en el cual, precisamente y mediante estudio especial, se declaró exequible entre otros, el artículo 23 de la Ley 7ª de 1973 que se reseñó anteriormente, en la cual se reiteró que el control y la ejecución de la política monetaria se cumplen a través de los organismos administrativos, cuyos orígenes y funciones entró allí a estudiar: la Junta Monetaria y el Banco de la República, concluido lo cual, expresó: "De acuerdo con este régimen legal, es forzoso concluir que la adopción y dirección de la política monetaria del Estado, sin reserva, por decisión soberana y privativa del Congreso, y como una expresión democrática de la voluntad popular; lo cual se refuerza con el hecho probado de que de la misma ley impugnada, 7ª de 1973, hacen parte de los artículos 23 y 24 que amplían tal competencia" (G.J., 2390 y 2391).

Decidida pues, por la Corte con autoridad de cosa juzgada la validez de la delegación en la Junta Monetaria de las funciones que competen al Congreso Nacional, no resulta aceptable el planteamiento de inconstitucionalidad de las normas que sobre esta materia sancionatoria por desencajes, han invocado la Junta Monetaria como reguladora y la Superintendencia Bancaria como ejecutora. Por ende no tenía cabida la aplicación del artículo 215 de la Constitución Nacional.

Tampoco resulta aceptable el argumento de la derogatoria tácita del artículo 23 de la Ley 7ª de 1973 por “regulación íntegra de la materia” por parte del Decreto 2920 de 1982, pues las multas autorizadas por este estatuto a cualquier institución sometida a vigilancia del Superintendente Bancario (art. 22) o a cualesquiera de los directores o funcionarios de las mismas (art. 23), por violar una norma de su estatuto, ley o reglamento, a las cuales estén sujetos, son disposiciones de carácter general sin perjuicio de las especiales.

Estas dos nuevas normas de 1982, los artículos 22 y 23 del Decreto 2920, deben considerarse como derogatorias del artículo 5º del Decreto 3233 de 1965 que se refería a la misma facultad sancionatoria de carácter general por violación de los estatutos, ley o reglamento con un margen para graduarlas de $ 2.000 a $ 50.000; el Decreto 2920 utilizó la misma terminología de este artículo, separó en el artículo 22 el régimen para las entidades, del artículo 23 para los directores y empleados y elevó la cuantía de las multas $ 500.000 a $ 2.000.000 para graduarlas según la gravedad de la falta o el provecho económico y, además consagró el reajuste anual de tales cifras; por todo ello claramente estas disposiciones sustituyeron al artículo 5º del Decreto 3233 de 1965, pero en forma alguna modificaron al artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973, que continúa siendo la norma especial para las situaciones de desencaje y por consiguiente de aplicación preferente sobre aquellas normas generales.

La derogatoria tácita se configura, conforme lo enseña el artículo 71 del Código Civil “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” y dentro de este criterio imperativo no se observa ninguna incompatibilidad entre la facultad sancionatoria general regulada por el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y las facultades especiales para situaciones concretas como las derivadas del desencaje descritas y sancionadas por el artículo 23, a) de la Ley 7ª de 1973 y otras, lo que se refuerza con la observación de que el Decreto 2920 por ser de emergencia económica, ni siquiera utilizó la consabida fórmula de “derogar las normas que sean contrarias” pues en sus artículos finales, nada dispuso sobre el particular y la única norma que derogó expresamente fue el Decreto 1839 de 1982 (sobre "Compañías de autofinanciamiento industrial o de servicios", art. 25).

2. Sostiene el apelante que ni la sanción aplicada, ni las razones que invocó el superintendente están consagradas en disposición legal alguna (sino en acto administrativo) y por ende se violaron los principios de “nulla poena sine lege, nullo crimen sine lege” y además el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, porque no se graduaron las multas en los términos de este.

De lo anteriormente expuesto, para la Sala es de meridiana claridad la constitucionalidad del artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973 y la legalidad de la Resolución 75 de 1984 que dictó la Junta Monetaria con apoyo en aquella norma. Igualmente, la vigencia de tales normas implicaba la obligación para la Superintendencia Bancaria, de imponer la sanción indicada en la ley en razón del desencaje establecido, en cumplimiento de sus objetivos y funciones según lo preceptuado por el literal n) del artículo 3º del Decreto 1939 de 1986 orgánico de la Superintendencia Bancaria, que le impone tal deber.

Además, la Resolución 75 de 1984 expedida por la Junta Monetaria, goza como todos los actos administrativos de presunción de legalidad y su cumplimiento es obligatorio (tanto para la superintendencia, como para los particulares) mientras no haya sido anulada o suspendida por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, según la regla consagrada en el artículo 66 del Decreto 1 de 1984, que no solo impide al funcionario público su desobedecimiento, sino que le impone la obligación de cumplirla, bajo la responsabilidad por incumplimiento de sus deberes que le asigna el artículo 20 de la Constitución Nacional.

En cuanto al cargo de falta de regulación de la multa según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, como lo estatuye el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, procede repetir la observación de la señora fiscal sexta en el sentido de que existiendo la cuantificación del 2.5% sobre el total de los días hábiles en la disposición reguladora de la sanción, es aplicable ésta especial y no la general (de $ 500.000 a $ 2.000.000).

3. Según la apelación, las explicaciones suministradas por el banco no fueron atendidas y la falta de comunicación al banco o la de no motivar las resoluciones y otras similares configuran irregularidades que bordean la arbitrariedad administrativa.

El señor apoderado del banco reitera en este punto la misma argumentación expuesta en la demanda, respecto al cual, el análisis consignado en la página 29 de la sentencia de primera instancia es para la Sala plenamente satisfactorio por estar fundado en razones de derecho y en el análisis de los antecedentes administrativos, que permiten repetir, como allí se expresó en resumen, que "las resoluciones fueron expedidas siguiendo el procedimiento que garantizó la audiencia del interesado, la práctica de prueba y resolviendo el recurso procedente en la vía gubernativa", en apreciación que comparte y complementa la señora fiscal en su vista en el sentido de que no puede aceptarse la afirmación del actor de que se aplicó una sanción "in continenti" puesto que hubo un procedimiento previo en el que el banco no demostró la circunstancia alegada como exonerativa de sus obligaciones sobre el encaje, no obstante que la superintendencia no solo analizó las explicaciones del banco sino que adelantó diligencias para verificar el hecho alegado, sin que éste lograra ser comprobado.

Finalmente, basta la lectura de las resoluciones 6444 y 990 para demostrar que la superintendencia sí analizó las explicaciones, los motivos del recurso, etc., sin que sea posible aceptar el cargo de falta o indebida motivación.

En conclusión y en un todo de acuerdo con la fiscalía (cuyo juicioso concepto no se transcribe en aras de la brevedad), la sentencia apelada merece ser confirmada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia dictada el 2 de noviembre de 1989 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente 87-D-3736.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

_________________