Sentencia 2885 de julio 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO ALCALDE

EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL O ADMINISTRATIVA

EXTRACTOS: «En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la declaración de la elección de la señora Viverlis de la Hoz Mercado como alcaldesa de Arroyohondo (Bolívar), para el período 2001 a 2004, contenida en el acta de escrutinio de votos para alcalde de esa localidad, de la comisión escrutadora municipal, de fecha 8 de mayo de 2001 —Formulario E-26 AG (fls. 5, cdno. 1 y 10, cdno. 2).

Vigencia de la Ley 617 de 2000 en el asunto objeto de estudio.

Los demandantes consideran que la demandada no podía ser elegida alcaldesa de Arroyohondo porque se encontraba incursa en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Por ello, lo primero que debe dilucidar la Sala se relaciona con la vigencia de la norma que se invoca como vulnerada.

Pues bien, entre otras cosas, la Ley 617 de 2000 modificó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que estaba previsto en la Ley 136 de 1994 para la elección de alcaldes. Sin embargo, el artículo 86 de esa normativa señaló lo siguiente:

“Régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”.

La interpretación literal de esa norma evidencia que los requisitos de acceso a la función pública previstos en la ley son de obligatorio cumplimiento para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. En otras palabras, la hermenéutica gramatical del artículo 86 de la Ley 617 de 2000 muestra que la vigencia de la norma está sometida a dos condiciones. La primera, el cumplimiento de un plazo, esto es, a la llegada del 1º de enero de 2001 y, la segunda, a la fecha de la elección. Evidentemente, la norma se refiere a la realización de la elección y no a otro momento del proceso electoral. Por ello, no resulta acertado sostener que las causales de inelegibilidad previstas en la norma normativa exigen que se contabilicen los términos inhabilitantes a partir del momento en que el ciudadano se inscribió como candidato —asunto previo a la elección—, puesto que la disposición normativa es clara en señalar que produce efectos jurídicos para las elecciones celebradas a partir del 1º de enero de 2001.

Así las cosas, se tiene que la elección impugnada se celebró el 6 de mayo de 2001 (fls. 5, cdno. 1 y 10, cdno. 2), por lo que, efectivamente, la norma que origina el reproche de la demanda se encontraba vigente al momento de producirse la elección impugnada.

Luego, la Sala debe proceder a la confrontación de la situación fáctica con la norma que se invoca como vulnerada.

Inhabilidad para ser elegido alcalde derivada del ejercicio de autoridad civil o administrativa.

La norma que invocan los demandantes para sustentar sus pretensiones señala lo siguiente:

“Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Pues bien, para que se configure la causal de inhabilidad que invocan los demandantes es necesario demostrar cuatro supuestos: a) que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público; b) que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección; c) que el cargo desempeñado implique el ejercicio de i) jurisdicción, o ii) autoridad civil, o iii) política, o iv) administrativa, o v) militar, o vi) que la calidad del cargo le permita intervenir como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos. De consiguiente, los hechos inhabilitantes no solamente se refieren a la calidad de empleado público sino a la naturaleza de las funciones que éste desempeña, por lo que no todos los empleados públicos se encuentran inhabilitados para ser elegidos alcaldes; d) que el cargo se hubiere desempeñado o el contrato se hubiere ejecutado en el municipio para el que fue elegido el alcalde.

En consecuencia, la prosperidad de las pretensiones dependerá de si, efectivamente, los supuestos anteriores se encuentran probados en el proceso.

(…).

Para demostrar que la señora De la Hoz Mercado era la Directora de la Escuela Urbana Mixta Número 1 del municipio de Arroyohondo dentro de los 12 meses anteriores a la elección se tienen las siguientes pruebas:

— Copia autenticada de la carta de fecha 3 de noviembre de 2000, dirigida al Secretario de Educación y Cultura del departamento de Bolívar, por medio de la cual la señora De la Hoz Mercado renuncia al cargo de Directora de la Escuela Nº 2 (fl. 8, cdno. 1).

— Copia autenticada del Decreto 634 del 9 de noviembre de 2000 expedido por la Gobernación de Bolívar, por medio del cual acepta la renuncia presentada por la señor De la Hoz Mercado al cargo de “Directora de la Escuela Urbana Mixta Nº 1- Arroyohondo”, a partir del 8 de noviembre de 2000 (fl. 9, cdno. 1).

— Copia autenticada del Decreto 741 de 2000 de la Gobernación de Bolívar, por medio del cual se aclara el decreto anterior en el sentido de aceptar la renuncia al cargo, a partir del 3 de noviembre de 2000 (fl. 11, cdno. 1).

— Copia de la Resolución 096 de 1999, con la cual, a partir del año lectivo de 1999 se autoriza la fusión de las instituciones educativas Escuela Urbana Mixta Nº 1 y Escuela Urbana Mixta Nº 2, bajo la denominación de Concentración Escolar de Arroyohondo. La Directora de la Escuela Urbana Mixta Nº 1 “desempeñará las funciones de coordinadora del ciclo primaria” (fls. 157 y 158, cdno. 1).

Los anteriores documentos efectivamente demuestran que la señora Viverlis De la Hoz Mercado se desempeñó como coordinadora del ciclo primaria de la concentración escolar, esto es, que fue empleada pública en el municipio de Arroyohondo, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en tanto que la elección fue celebrada el 6 de mayo de 2001.

Demostrada la calidad de empleada pública dentro de los 12 meses anteriores a la elección, le corresponde a la Sala averiguar si el cargo desempeñado es de aquellos que inhabilitan para ser elegido alcalde, conforme a lo señalado en el artículo 37, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000.

A juicio de los demandantes, el cargo dé directora de la Escuela Urbana Mixta Nº 1 de Arroyohondo la inhabilitaba para ser elegido alcalde por dos razones. De un lado, porque en ejercicio de sus funciones podía celebrar contratos que debían ejecutarse en el municipio de Arroyohondo y, de otro, porque implicaba ejercicio de dirección, poder y mando, esto es, de autoridad civil y administrativa.

Para resolver el cargo, corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad civil o administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la torna de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa o civil.

Pues bien, en la época en que se podría suscitar la inhabilidad, la norma que regulaba las funciones de los rectores de los establecimientos educativos era el artículo 25 del Decreto 1860 de 1994, el cual fue modificado posteriormente por el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, pero que no se aplica en el caso concreto. El artículo 25 dispone lo siguiente:

“Funciones del rector. Le corresponde al rector del establecimiento educativo:

a) Orientar la ejecución del proyecto educativo institucional y aplicar las decisiones del gobierno escolar;

b) Velar por el cumplimiento de las funciones docentes y el oportuno aprovisionamiento de los recursos necesarios para el efecto;

c) Promover el proceso continuo de mejoramiento de la calidad de la educación en el establecimiento;

d) Mantener activas las relaciones con las autoridades educativas, con los patrocinadores o auspiciadores de la institución y con la comunidad local, para el continuo progreso académico de la institución y el mejoramiento de la vida comunitaria;

e) Establecer canales de comunicación entre los diferentes estamentos de la comunidad educativa;

f) Orientar el proceso educativo con la asistencia del consejo académico;

g) Ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyan la ley, los reglamentos y el manual de convivencia;

h) Identificar las nuevas tendencias, aspiraciones e influencias para canalizar las en favor del mejoramiento del proyecto educativo institucional;

i) Promover actividades de beneficio social que vinculen al establecimiento con la comunidad local;

j) Aplicar las disposiciones que se expidan por parte del Estado, atinentes a la prestación del servicio público educativo, y

k) Las demás funciones afines o complementarias con las anteriores que le atribuya el proyecto educativo institucional”.

En primer lugar, la Sala advierte que no está dentro de las funciones de los rectores de establecimientos educativos la facultad de celebrar contratos, por lo que no está probado en el proceso que la demandada tuviese esa facultad y mucho menos que los hubiere celebrado y que debían ejecutarse en el mismo municipio, por lo que se desestima el argumento.

De otra parte, es necesario determinar si con la calidad de directora de establecimiento educativo, la demandada ejerció funciones que implicaran el ejercicio de autoridad civil o administrativa. Para ello, se empezará con analizar qué se entiende por ejercicio de autoridad civil. Ese concepto fue definido por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, de la siguiente manera:

“ART. 188.—Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para una cualquiera de las siguientes atribuciones:

1) Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2) Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3) Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”.

Entonces, el ejercicio de autoridad civil no sólo está referido a las facultades que tiene el empleado público respecto de sus subalternos sino también en relación con los particulares sobre los que ejerce función de mando para exigir el cumplimiento de la ley y la Constitución.

Nótese que, de acuerdo con las funciones anteriormente señaladas, los rectores de los centros educativos no tienen el poder de mando para exigir obediencia por medio de la fuerza o coacción. Tampoco pueden nombrar y remover docentes adscritos a la institución educativa pues no tienen la capacidad para nombrar y remover subalternos, si se tiene en cuenta que de acuerdo con las leyes 115 de 1994 y 60 de 1993, esas funciones corresponden a los alcaldes. Finalmente, tampoco tienen facultad para sancionar a los empleados de su dependencia, comoquiera que el artículo 153 de la Ley 115 de 1994 señala que la “administración municipal de la educación” implica el poder de sancionar a los docentes. En otras palabras, la función de sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones no es desempeñada por los rectores o directores de centros educativos.

Cabe anotar que mediante Decreto 1726 de 1995 se dictaron normas para la aplicación del régimen disciplinario al personal docente del servicio educativo y en su artículo 1º estableció como organismo de control interno disciplinario a las juntas seccionales de escalafón para conocer en primera instancia. Sin embargo, esa norma fue declarada nula por la Sección Segunda, Subsección A, de esta corporación (2) .

(2) Sentencia del 12 de octubre de 2000, expediente 2955 de 1998.

En consecuencia, la demandada no ejercía autoridad civil, por lo que el cargo no prospera.

Para averiguar si ejercía autoridad administrativa se analizará ese concepto. En efecto, a diferencia del anterior, el concepto de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo, en varios pronunciamientos, esta corporación se ha ocupado de esta noción y ha dicho que se refiere a aquellas funciones dirigidas a:

“Hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa” (3) .

(3) Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de junio de 1998. Radicación AC-5779.

En otra oportunidad, esta sección afirmó que la autoridad administrativa está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad” (4) , lo cual se predica del servidor público investido de función administrativa. En otro pronunciamiento, la sección dijo que para definir autoridad administrativa resulta aplicable el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 (5) , que en su tenor literal dispone:

(4) Sentencia del 11 de marzo de 1999. Expediente 1847.

(5) Sentencia del 19 de noviembre de 1998. Expediente 2097.

“ART. 190.—Dirección administrativa: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 37, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo.

Así, una vez analizadas las funciones que desempeñan los rectores de las instituciones educativas oficiales se tiene que la facultad de mando sobre los docentes es limitada porque se circunscribe a la autorización de permisos y novedades. Además, se observa que la función de supervigilancia de la prestación del servicio educativo se refiere a la ejecución, orientación y promoción de proyectos educativos dentro de una esfera concertada, pero no tienen capacidad de imponer sus decisiones, propio de los cargos de dirección, poder y mando.

Incluso, la facultad de investigar las faltas disciplinarias cometidas por los estudiantes está limitada a lo expresamente señalado en los manuales de convivencia, los cuales pueden señalar esa función al rector o, por lo general, a organismos diseñados para ello con representación de los alumnos, profesores y directivas. Sin embargo, en el expediente no reposa la reglamentación interna de la Escuela Rural Mixta Nº 1, que es la institución educativa donde laboró la demandada, por lo que no puede deducirse que ella ejerciera de manera directa la facultad disciplinaria sobre los alumnos del plantel educativo. Luego, el cargo no prospera».

(Sentencia de 5 de junio de 2002. Expediente 2885. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

_____________________________