Sentencia 28892 de junio 9 de 2010

 

Sentencia 28892 de junio 9 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 178

Proceso 28892

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D.C., junio nueve de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Sala

Previo a abordar el debate probatorio promovido por el representante de la Fiscalía, pertinente resulta ahondar en cuanto a la naturaleza de la conducta de lavado de activos o de capitales fruto de actividades delictivas en el contexto de los instrumentos internacionales sobre la materia, de cuya concepción derivó su represión como delito autónomo en el ámbito interno, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, análisis que provee los elementos indispensables para descender en el caso particular.

1. El primer gran esfuerzo de la comunidad internacional orientado a reprimir la conducta de lavado de activos, tras ver impávida la forma como dineros y en general recursos producto de actividades ilícitas, principalmente provenientes del tráfico de estupefacientes, ingresaban con total facilidad al mercado de bienes y servicios mundial sin ningún tipo de control, germinó con la convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 (Convención de Viena), de la cual hizo parte Colombia, cuyo propósito fundamental, según su artículo 2º, numeral 1º, era el de “promover la cooperación entre las partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional”.

Entre las diversas obligaciones contraídas por los Estados Parte del convenio estaban las de adoptar medidas legislativas y administrativas tendientes a sancionar conductas relacionadas con esa actividad delictiva, tal como se precisó en el mismo artículo: “En el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de la presente convención, las partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos”.

El más importante de los correctivos legislativos, sin duda, consistió en “tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente” (art. 2º), conductas relacionadas con la represión del tráfico de narcóticos objeto de la convención, pero también, conforme al artículo 3º, numeral 1º, las relacionadas con las utilidades obtenidas de esa actividad, así:

“b) -i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

— ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de que un acto de participación en tal delito o delitos.

c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico.

— i) la adquisición, la posesión a la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.

(...).

— iv) la participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”.

A partir de ese momento, se puede colegir, el delito de lavado de activos o blanqueo de capitales sufrió una mutación trascendental, en tanto dejó de ser una conducta subordinada para adquirir una connotación independiente de las actividades de carácter ilícito que la originan.

Este esfuerzo encaminado a lograr la sanción interna como delito autónomo de la conducta de lavado de activos se vio revalidado posteriormente con la suscripción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional en Palermo (Italia), celebrada el 15 de noviembre de 2000 (Convención de Palermo), signada por 147 Estados, entre ellos igualmente Colombia(1), en donde no solo se otorgó al delito de lavado de activos carácter transnacional, sino que, conforme al artículo 6º, se insistió en la obligación de tipificar el blanqueo de capitales ampliando su radio de acción a actividades ilícitas diversas del tráfico de estupefacientes, reforzando, de esa forma, su naturaleza no subordinada.

El compromiso adquirido en esta oportunidad por los Estados parte fue el de sancionar:

“a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a estos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión”.

Ahora bien, en la lucha contra el desbordado fenómeno del lavado de activos existen otros importantes estándares internacionales. En tal sentido se cuenta con las recomendaciones específicas para constituir los sistemas antilavado internacionales, emanadas del grupo de acción financiera internacional contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo —GAFI— del 20 de junio de 2003(2) y, desde mucho antes, los denominados principios de basilea o principios básicos para la supervisión bancaria efectiva(3). También se cuenta, más recientemente, con la convención de las Naciones Unidas contra la corrupción(4), ratificada por Colombia mediante la Ley 970 del 13 de julio de 2005(5).

A pesar de los compromisos suscritos por los Estados a través de los referidos instrumentos internacionales, se han detectado múltiples obstáculos en la implementación de medidas para frenar el avance de esta práctica, como así quedó consignado en el recientemente celebrado doceavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y justicia penal(6).

2. Colombia, en desarrollo de la obligación asumida como signataria de la aludida Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, la cual fue debidamente ratificada con la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, dispuso modificar el artículo 177 del Decreto 100 de 1980, ubicado dentro de los comportamientos contra la administración de justicia, bajo el título “receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”, con el fin de sancionar a quien fuera de los casos de concurso en el delito y siempre que el hecho no constituyera punible castigado con pena mayor, “asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo, o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad, o los legalice”, incrementando la pena de la mitad a las tres cuartas partes, cuando, entre otros, “los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986”.

Posteriormente, tipificó el delito de lavado de activos incluyéndolo dentro de aquellos que atentan contra el bien jurídico del orden económico y social, en el artículo 9º de la Ley 365 de 1997, “por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”, refiriéndolo a bienes con “origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas” y precisando los verbos rectores así: “oculte o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”.

Con el advenimiento de la Ley 599 de 2000 se sancionó la conducta en el artículo 323 del capítulo quinto, nuevamente como delito contra el orden económico social, a quien “adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”.

En el artículo siguiente, se establecieron como circunstancias específicas de agravación cuando la conducta se desarrolle por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y, en una proporción mayor, para cuando sea perpetrada por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.

Luego, el artículo 8º de la Ley 747 de 2002 incluyó en la descripción típica los bienes que tuvieran origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes y trata de personas y, el 17 de la Ley 1121 de 2006, en la financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, previendo esta última normatividad un incremento de su punibilidad.

La tipificación del delito en la Ley 599 de 2000 generó dificultades en torno a su naturaleza, básicamente en orden a precisar si se trataba de un delito autónomo o derivado de la actividad ilícita subyacente o, lo que es lo mismo, si para su concreción era indispensable una decisión judicial antecedente que lo demostrara. El debate fue abordado de manera profusa tanto por la Corte Constitucional como por esta Sala, concluyéndose, acorde con su regulación en los instrumentos internacionales, que no es una conducta subordinada a las actividades ilícitas que le dan origen. Así lo entendió el tribunal constitucional cuando efectuó el estudio del tipo al analizar su exequibilidad:

“... el lavado de activos y su repercusión no solo en el ámbito nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la declaración de principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de carácter autónomo(7) (resaltado fuera de texto).

Dado ese carácter, basta para su estructuración con que se infieran dentro del proceso las actividades ilícitas antecedentes o subyacentes y no, como lo pretendía un sector de la doctrina nacional, que esas conductas estuvieran plenamente demostradas mediante decisión judicial. En esa dirección, coligió esta Sala:

“No es dable asociar la demostración ‘con certeza’ de la actividad ilícita antecedente, o la ‘prueba’ de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial ‘en firme’ que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos. La Sala reitera la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada.

El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo(8) y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos(9) (resaltados fuera de texto).

Más aún, para su adecuada configuración es suficiente con que las explicaciones ofrecidas por el incriminado no sean satisfactorias en orden a demostrar la procedencia lícita de los dineros, como en providencia ulterior se afirmó:

“Con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita(10) (resaltados fuera de texto).

Además, no se debe perder de vista que el tipo penal ofrece una gran variedad de verbos alternativos, apenas compresible frente a la inmensa e ingeniosa gama de formas que los delincuentes han concebido para introducir los recursos provenientes de actividades delictivas al tráfico común. De esa forma, en la legislación nacional se incurre en la conducta punible cuando simplemente aparecen demostrados actos de ocultamiento o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos de los bienes o que se realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito(11).

3. Desde la anterior perspectiva, esto es, atendiendo la naturaleza del delito en cuestión en el ámbito internacional e interno, procederá la Corte a establecer si fue acertada la decisión de absolver a los procesados Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert por los juzgadores de instancia o si, por el contrario, le asiste razón al libelista y al Ministerio Público al oponerse a esa determinación por haber incurrido dichos juzgadores en serios defectos de valoración probatoria.

Sin lugar a duda la Sala se inclina por la segunda postura al encontrar que los sentenciadores, cuyas decisiones conforman una unidad jurídica, incurrieron en evidentes falencias de valoración probatoria al desconocer y minimizar elementos de juicio relevantes que demostraban que los dineros transportados en la embarcación “The Gun” el día 6 de mayo de 2006, cuando fueron interceptados por las autoridades en proximidades de la isla de San Andrés, provenían de una actividad ilícita y, específicamente, del tráfico de narcóticos.

Bastaría, incluso, para arribar a esa conclusión, como se señaló en precedencia, con advertir que los sesenta y seis mil cuarenta dólares americanos (US 66.040) transportados en la referida motonave iban ocultos, tanto los hallados en la bolsa negra de lona como los encontrados en el orificio ubicado cerca al timón, y que las explicaciones brindadas por sus ocupantes en el sentido de que el dinero fue encontrado a la deriva flotando en el mar, contradictorias en muchos aspectos, como más adelante se reseñará, no resultan creíbles.

Estos elementos de juicio, a la luz de la jurisprudencia de la Sala, en los términos anunciados, son de suyo suficientes para inferir razonablemente que los dineros incautados provenían de una actividad ilícita y, consecuentemente, para condenar por el delito de lavado de activos. Sin embargo, en este caso particular la Sala tiene un convencimiento aún mayor, en cuanto advierte que los dineros provienen específicamente de la actividad de narcotráfico, en consideración al cúmulo de evidencias procesales que convergen en ese sentido y que los juzgadores desconocieron de manera inexplicable.

En efecto, múltiples medios de persuasión obrantes en el proceso, no valorados adecuadamente por los juzgadores, permiten colegir que los sindicados no desarrollaban el día de la incautación labores de pesca como lo pretenden hacer creer con el objeto de ocultar su verdadera actividad.

De acuerdo con lo aseverado por los uniformados que intervinieron en la incautación y los informes rendidos al respecto(12), en el bote no se transportaba producto alguno de esa faena y ni siquiera estaban provistos de los implementos necesarios, ni de las provisiones requeridas, para llevarla a cabo, como con amplitud lo ilustra el comandante de guardacostas del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en ese entonces, Ct. Alejandro Estrada Vásquez(13).

Pero, lo que es peor, como lo señala este mismo oficial, el lugar en donde fue divisada e interceptada la motonave por las autoridades no corresponde a un sitio apto para la pesca. Según los implicados, procedían de Alburqueque, zona que, como se ha verificado en el proceso, reúne las condiciones para ese efecto; no obstante, se logró constatar en la actuación que no fueron interceptados cerca de allí, ni su ubicación en ese momento es compatible con el rumbo de esa área de pesca.

Sobre ese mismo tópico quedó en evidencia la inveracidad de las afirmaciones de los procesados cuando, en el afán de justificar su prematuro retorno a la isla, a las pocas horas de haber zarpado y a pesar de contar con una autorización de 5 días expedida por la dirección general marítima(14), adujeron problemas con el motor de la embarcación, hecho que quedó desvirtuado totalmente con el peritaje practicado dando cuenta de sus óptimas condiciones(15).

También se pretextó por los justiciables problemas con el arpón, y aun cuando tal situación no se logró establecer a través de un experto por cuanto no fue posible su designación(16), se trata de una excusa que pierde todo asidero no solo por la contundencia de los reseñados elementos de convicción, sino porque en la nave, según obra en el informe de incautación, contaban con otro implemento igual(17), resultando absurdo comprometer la labor y el consecuente desplazamiento, además de los costos que acarrea, cuando tenían uno de reemplazo.

Descartado, entonces, que los acusados se hubieran ocupado a la faena de pesca el día de la incautación, surge el interrogante de cuál era el real propósito que perseguían al trasladarse hasta el sitio en donde fueron interceptados. Para la Corte resulta innegable que el objetivo era aprovisionar de combustible en el mar a lanchas rápidas que transportaban narcóticos, también conocidas como go fast, a cambio de lo cual obtenían un provecho económico, en este caso representado por las divisas extrajeras que fueron encontradas en su poder, como se infiere de los múltiples elementos de convicción existentes en el proceso.

Como bien lo precisa el casacionista, en el expediente obra informe detallado suscrito por el comandante de guardacostas, Ct. Alejandro Estrada Vásquez(18), coincidente con su testimonio ya referido rendido dentro de la actuación, y de otra autoridad competente como la dirección de la Policía Nacional(19), según los cuales el archipiélago es utilizado por el narcotráfico como punto estratégico de aprovisionamiento de combustible de las mencionadas embarcaciones en la ruta para exportar alcaloide, fundamentalmente en lindes con las aguas del vecino país de Nicaragua, cuya localización es opuesta a la del banco de pesca situado en Alburqueque en el archipiélago de San Andrés y Providencia.

Pues bien, la ubicación de la motonave “The Gun” al momento de ser interceptada por el guardacostas a la altura del meridiano 82, con latitud 12 grados, 28 minutos y longitud 81 grados, 56 minutos, corresponde con el rumbo de los corredores marítimos en donde según los mencionados medios de prueba se desarrollan estas operaciones ilícitas.

Puntos que, además, eran frecuentemente visitados por el citado navío, como así se logró establecer merced al análisis pericial efectuado a la unidad GPS Garmin, serial 2110565, encontrada en su interior el día de los hechos(20), y no precisamente con el fin de desarrollar labores de pesca, para lo cual en algunas ocasiones se tramitaban los respectivos permiso de zarpe expedidos por la dirección general marítima(21).

Además, como acertadamente lo refieren el casacionista y la Procuradora Delegada, el expediente arroja prueba concluyente en el sentido de que el patrón o capitán del bote Óscar Javier Bent Wilson es propietario de otras embarcaciones como “Capitán T”, “Pescador 1” ó “La Sierra”, “Osky” y “Rebel”, las cuales también se han visto involucradas en problemas con el transporte de combustible, lo que ha dado lugar a su inmovilización(22).

Pero no es todo, porque al analizar pericialmente una agenda de color verde incautada al mencionado, cuya propiedad este admite(23), se encontraron anotadas unas coordenadas que también coinciden con la misma zona de abastecimiento de las lanchas usadas por el narcotráfico.

Adicionalmente, en el mismo documento aparece escrito el número del abonado celular 3157700327, el cual ha sido relacionado con actividades de tráfico de estupefacientes(24), según lo ratificó ampliamente el detective del DAS Johan Alejandro Garzón Babadilla en su declaración rendida durante la audiencia pública de juzgamiento(25), precisando que tal hecho se logró establecer dentro la investigación radicada con el Nº 2007-001 adelantada por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en contra de Donis Oliveros Salalzar, O’Neil Pacheco Britton, Norman McRae Pomaer y Greg Britton Livingston, cuyas copias fueron aportadas como prueba trasladada a esta actuación(26) .

Y si a todo ello se suma que las explicaciones ofrecidas por los procesados sobre el hallazgo “casual” del dinero flotando en una bolsa en el mar se tornan poco creíbles y hasta fantasiosas, amén de que en todo caso no justifican el decomiso del restante dinero escondido en un orificio de la embarcación, máxime cuando la cantidad encontrada en este último lugar fue mucho mayor, pues mientras que en la bolsa fueron hallados US 11.000 dólares en el orificio se encontraron US 55.040 dólares(27), y que sobre las circunstancias que rodearon este hallazgo los procesados incurren en múltiples contradicciones, como por ejemplo en cuanto al lugar exacto donde la encontraron, el sitio preciso dentro de la embarcación donde la ocultaron, quién se encargó de ello y lo que pensaban hacer con el dinero, surge incontrastable probatoriamente que la suma decomisada era fruto de la actividad de narcotráfico, razón por la cual debe declarárselos responsables del delito de lavado de activos por el que fueron acusados, al estar colmados los requisitos legales previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

De este modo, la Corte se aparta radicalmente del criterio expuesto por el juzgador a quo para quien bastó, para arribar a conclusión contraria, con señalar que no obraba prueba directa en el proceso demostrativa en grado de certeza de que los dineros transportados eran producto de actividades de narcotráfico, despreciando la vasta prueba indiciaria destacada en precedencia, y todavía más del consignado por el tribunal, confirmando la decisión del anterior, en cuanto adujo que no aparecía plenamente demostrada la comisión del delito subyacente, desconociendo por igual la prueba referida y la visión ecuménica del delito que inspiró la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional sobre su carácter autónomo.

Las razones expuestas permiten concluir que el reproche formulado debe prosperar y, en tal medida, se impone, como así también lo depreca la Procuradora Tercera Delegada en su concepto, casar la sentencia impugnada para, en su lugar, proferir sentencia condenatoria en contra de Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert por el delito de lavado de activos por el cual fueron acusados. Como corolario de tal declaratoria de responsabilidad penal, en el siguiente acápite se dispondrán las consecuencias inherentes a esa determinación.

Consecuencias jurídicas de la conducta punible:

1. Determinación de la punibilidad:

En virtud a que el delito ocurrió en vigencia del artículo 323 del actual estatuto penal (L. 599/2000), modificado por el 8º de la Ley 747 de 2002, pero esta decisión debe ser adoptada en vigencia de la ulterior modificación introducida a esta preceptiva con el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, la cual entró a regir el 30 de diciembre de ese mismo año(28), es necesario verificar, ante este tránsito legislativo, el precepto que resulte más favorable a los procesados.

Pues bien, de conformidad con el inciso primero del artículo 323 del actual estatuto penal (L. 599/2000), modificado por el 8º de la Ley 747 de 2002, el delito de lavado de activos se sanciona con prisión de seis (6) a quince (15) años de prisión y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con la modificación introducida por el aludido artículo 17 de la Ley 1121 de 2006 se incrementó la punibilidad a un ámbito de ocho (8) a veintidós (22) años de prisión y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes, de donde deviene nítido que es favorable el precepto vigente para la época de comisión de la conducta, a cuyos términos se sujetará la Sala para individualizar la pena a los procesados Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert.

2. Determinación de la pena:

a. Pena de prisión:

Según ya señaló, el inciso primero del artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 747 de 2002, reprime el delito de lavado de activos con una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión. Ello significa, en atención a los derroteros del artículo 61 del mismo estatuto sustantivo, que la sanción estaría compuesta por un primer cuarto de movilidad entre setenta y dos (72) meses y noventa y nueve (99) meses; el segundo cuarto entre noventa y nueve (99) meses y un (1) día y ciento veinte seis (126) meses; el tercer cuarto entre ciento veinte seis (126) meses y un (1) día y ciento cincuenta (153) meses y el cuarto final entre ciento cincuenta (153) meses y un (1) día y ciento ochenta (180) meses.

Como en este asunto no se dedujo circunstancia alguna de mayor punibilidad en la resolución acusatoria y se advierte que concurre la circunstancia de menor punibilidad concerniente a la ausencia de antecedentes penales de los acusados (L 599/2000, art. 55, num. 1º) el ámbito de movilidad estará determinado por el primer cuarto, esto es, entre setenta y dos (72) meses y noventa y nueve (99) meses.

Ahora bien, partiendo de los fundamentos contemplados en el inciso tercero del referido artículo 61 del Código Penal, estima la Sala que en este caso no es viable imponer el quantum mínimo allí previsto dada la gravedad de la conducta investigada, pues tuvo por objeto sacar provecho de una de las actividades ilícitas que mayor desestabilización y corrupción ha generado en el país, promoviendo, además, una forma alterna de obtención de recursos como medio de vida que suplanta las tradicionales de los habitantes de la región, como la pesca, y en cuanto se pretendió introducir al tráfico ordinario de bienes una importante cantidad de recursos.

Así las cosas, el mínimo de la pena se incrementará en veinticuatro (24) meses, para un total de pena a imponer a los procesados Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert de noventa y seis (96) meses de prisión.

b. Pena pecuniaria:

El inciso primero del artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 8º de la Ley 747 de 2002, también castiga el delito de lavado de activos con pena principal de multa de quinientos (500) a seiscientos cincuenta (650) salarios mínimos legales mensuales, lo cual implica que la sanción estaría conformada por un primer cuarto de movilidad entre quinientos (500) y doce mil ochocientos setenta y cinco (12.875) s.m.l.v.; el segundo cuarto entre doce mil ochocientos setenta y cinco (12.875) y veinticinco mil doscientos cincuenta (25.250) s.m.l.v.; el tercer cuarto entre veinticinco mil doscientos cincuenta (25.250) y treinta y siete mil seiscientos veinticinco (37.625) s.m.l.v. y el cuarto final entre treinta y siete mil seiscientos veinticinco (37.625) y cincuenta mil (50.000) s.m.l.v..

Con fundamento en las mismas razones expuestas en el acápite anterior para imponer la sanción principal de prisión, adviértase que aun cuando se debe partir de la pena establecida en el primer cuarto de movilidad no se tomará su mínimo, sino que se incrementará en proporción idéntica a la allí señalada, para un total de pena pecuniaria de diez mil ochocientos noventa (10.890) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de la conducta.

c. Pena accesoria:

De conformidad con lo reglado en el artículo 51 del estatuto sustantivo se impondrá a los procesados Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal privativa de la libertad, esto es, por noventa y seis (96) meses.

2. Determinación de la responsabilidad civil.

No se condenará a Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert por este concepto en tanto no está demostrado que con su conducta hubieran ocasionado daños y perjuicios en los términos precisados en el artículo 56 de la Ley 600 de 2000.

3. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Como quiera que la pena impuesta supera los tres años de prisión previstos en los artículos 68 del Decreto 100 de 1980 y 63 de la Ley 599 de 2000, se negará el otorgamiento de la condena de ejecución condicional a los procesados; igualmente, no es procedente la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, dado que, para su concesión, es preciso que se encuentre acreditado el factor objetivo y el subjetivo señalados en la legislación punitiva.

De ahí que si el delito de lavado de activos en virtud del cual se impone la sanción tiene establecida una pena mínima de seis (6) años de prisión, y el artículo 38 del Código Penal vigente establece que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión procede para conductas punibles “cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, es evidente que los procesados no pueden beneficiarse con el referido instituto por no encontrarse satisfecho el factor objetivo.

Según lo señalado en precedencia, se ordena librar la correspondiente orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta a Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert, disponiendo que en caso de cumplirse lo ordenado, los procesados deben permanecer en el establecimiento carcelario que determine el Inpec.

4. Comiso de los bienes.

Habida cuenta que los artículos 100, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000 y 67, inciso ibidem, de la Ley 600 del mismo año, disponen que el comiso “... se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución”, la Corte así lo ordenará en relación con la embarcación “The Gun”, matrícula CP O7 0395-b, cuya propiedad, aparece acreditado en el proceso, pertenece al procesado Óscar Javier Bent Wilson(29) y en tanto fue utilizada para la comisión de la conducta punible.

Lo mismo se decretará respecto de los sesenta y seis mil cuarenta dólares americanos (US 66.040) incautados, provenientes de la ejecución de la conducta.

Cuestión final:

La Corte expedirá, por la secretaría de esta corporación, copias de la presente actuación con destino a la Fiscalía General de la Nacional y al Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— con el objeto de que se establezca la posible responsabilidad penal y disciplinaria en que pudieron incurrir los magistrados que conformaron la Sala de Decisión Penal del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al mismo ente acusador y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— con el mismo fin pero respecto del titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma sede.

Lo anterior, en virtud de los manifiestos yerros de apreciación probatoria, destacados en esta providencia, en que incurrieron dichos funcionarios al proferir las sentencias de instancia para absolver a los procesados Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de revocar el fallo absolutorio proferido a favor de Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. CONDENAR a los mencionados ciudadanos como coautores penalmente responsables del delito de lavado de activos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

3. CONDENAR, en consecuencia, a Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert A Las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de diez mil ochocientos noventa (10.890) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de comisión de la conducta a favor del Tesoro Nacional y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

4. DECLARAR que Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert no se hacen acreedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

5. LIBRAR de inmediato orden de captura en contra de los condenados para hacer efectiva la pena de prisión que aquí se impone, lograda la cual será del resorte exclusivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec señalar el lugar de reclusión.

6. NO CONDENAR a Óscar Javier Bent Wilson, Juan Carlos Barker Guerrero y Elmer Hudgson Cothbert al pago de perjuicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

7. DISPONER el comiso, en favor de la Fiscalía General de la Nación, de la embarcación “The Gun”, de matrícula CP O7 0395-b y de los sesenta y seis mil cuarenta dólares americanos (US 66.040) incautados por razón de estos hechos.

8. LIBRAR, por la secretaría de la Sala, las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes de conformidad con lo establecido en el artículo 472 Ley 600 de 2000 y demás preceptos concordantes.

9. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

10. EXPEDIR, por la secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, copias de la presente actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar —Sala Jurisdiccional Disciplinaria—, con el objeto de que se establezca la posible responsabilidad penal y disciplinaria en que pudieron incurrir los magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma sede, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley 800 de 2003.

(2) Colombia desde el año 2000 pertenece al grupo de acción financiera internacional contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo de Sudamérica - Gafisud.

(3) El documento consta de 25 principios elaborados por el comité de Basilea que es una organización formada en 1975 por los presidentes de los bancos centrales del grupo de los diez, integrada por autoridades en supervisión bancaria de los siguientes países: Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Luxemburgo, Holanda, Suecia, Suiza, Reino Unido y los Estados Unidos, los cuales se considera deben ser implementados por las autoridades bancarias y públicas en todos los países para lograr un sistema de supervisión efectiva.

(4) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 31 de octubre de 2003.

(5) En el artículo 14 se consagran medidas para prevenir el blanqueo de dinero.

(6) Salvador (Brasil), 12 a 19 de abril de 2010.

(7) Sentencia C-326 de 2000.

(8) Sentencia del 19 de enero de 2005, radicado 21044.

(9) Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 23174.

(10) Sentencia del 30 de abril de 2008. Radicado 24604.

(11) Sentencia del 30 de abril de 2008. Radicado 24604.

(12) Cfr. folios 7 y 9 del cuaderno original 1.

(13) Cfr. folio 30 ibidem.

(14) Folio 98 ejusdem.

(15) Cfr. folio 163 del cuaderno original 2.

(16) Así se consignó en el informe del DAS Nº 114700 de mayo 18 de 2006, a folio 153.

(17) Cfr. folio 20 cuaderno original 1.

(18) Informe 078-Cegsai-301 de la estación de guardacostas de San Andrés Islas de mayo 30 de 2006, a folio 211 del cuaderno original 1.

(19) Informe 2818 Adesp-Grues de diciembre 14 de 2006, a folio 106 idem.

(20) Informe Nº 061-Cegsai-303 de mayo 10 de 2006, folio 70 del cuaderno original 1.

(21) Véase a partir del folio 81 del cuaderno original 1.

(22) Ver informes del DAS Nº 098107975 de mayo 12 de 2006, a folio 75 del cuaderno original 1; Nº 012-9229 de abril 24 del mismo año, traído como prueba trasladada, a folio 137 ibidem y el 139145030 de junio 21 también de esa anualidad, a folio 263 ejusdem.

(23) Así lo reconoce en su indagatoria a folio 114 del cuaderno original 1.

(24) Informe del DAS Nº 139145030 de junio 21 de 2006, a folio 263 ejusdem.

(25) folio 260 del cuaderno original 2.

(26) A partir del fol. 403 del cuaderno anexo de pruebas.

(27) Informe del DAS Nº 094 de 7 de mayo de 2006, a folio 50 del cuaderno original 1.

(28) A partir de su promulgación en el Diario Oficial 46.497 de esa fecha.

(29) Cfr. Folio. 56 del cuaderno del tribunal.