CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

Sentencia 28927 de septiembre 30 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia 28927

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 314

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«Consideraciones

1. Haberse proferido la sentencia que hace objeto de impugnación ante esta sede dentro de un proceso viciado de nulidad, constituye el motivo aducido por el procurador judicial de Frank Guillermo Yepes Arroyave para impetrar de la Corte se case el fallo por quebranto de la garantía constitucional de defensa cuya violación, asegura, tuvo ocurrencia durante toda la actuación procesal, esto es, la fase investigativa y el juicio.

2. Aun cuando el enunciado de la tacha emplea la genérica expresión de menoscabo a la garantía de defensa y en ella estaría comprendida tanto la que se ha conocido como material y técnica, es lo cierto que los reparos en orden a su verificación se orientan en forma predominante a censurar la manera como aquellos defensores de oficio o cuya designación de confianza hizo Yepes Arroyave, avocaron la protección de sus intereses, propósito para el cual reseña el actor en las diversas secuencias de la actuación los elementos probatorios que desde su perspectiva debieron ser incorporados en orden a mantener incólume la defensa del inculpado.

3. Dentro de este marco pertinente es recordar que tratándose de la causal tercera de ataque a la sentencia con el argumento de encontrarse el fallo impugnado afectado de nulidad por vicios derivados de su propio contenido o de la actuación procesal que condujo a su proferimiento, ha tenido desde antiguo la Sala ocasión de precisar cómo además del deber de señalar la pretendida irregularidad acusada, es forzoso indicar el real y concreto menoscabo o perjuicio que la misma ha generado para el derecho de defensa o el debido proceso —cuando quiera que se refiera a una u otra garantía—, en forma tal que si de lo primero se trata ha de estarse frente a una evidente ausencia de posibilidades de contrarrestar las sindicaciones que el Estado jurisdiccional ha elevado en contra de una persona y si lo segundo, demostrarse la ruptura de las formas propias del proceso penal.

4. Predominando el ataque a la sentencia en cuestionamientos que afirman la vulneración al derecho de defensa y concretamente referido a la técnica —que como bien se sabe es aquella que se ejerce a través de persona letrada que asiste al incriminado—, también ha destacado la doctrina el imperativo de demostrar que la misma no existió, esto es, que no se contó en forma permanente con un profesional escogido por el imputado o con uno nombrado por el Estado, o por cuanto materialmente no se expresó en la realización de actos de defensa en procura de los intereses encomendados, o en fin, porque las manifestaciones positivas o negativas de la función encomendada hacen presente una labor negligente, manifiestamente torpe o censurablemente indiferente, en el entendido de que tales falencias configuran la causa de que se adoptara una decisión contraria a los intereses del enjuiciado.

Por ello se ha recabado en que el derecho de defensa técnica obra en interés del sindicado a quien corresponde en principio nombrar directamente a un abogado que lo represente, toda vez que de no hacerlo es forzoso para el Estado designarle uno de oficio o perteneciente a la Defensoría Pública, poniéndose así a salvo la indefensión que no contar con un defensor letrado podría significarle.

5. El recurrente en casación ha exaltado diversas secuencias que condujeron a la precariedad defensiva alegada, entre las que destaca durante la instrucción el hecho de no haberse producido una pronta vinculación del imputado; la pasividad extrema del defensor de oficio que lo asistió durante la investigación pese a entender que eran múltiples las posibilidades probatorias —como de ello dan cuenta los diferentes elementos de convicción que enfatiza resultaban racionalmente imperioso acopiar—, pero sin liberar de quebranto de garantías de defensa el juicio, dentro del cual si bien reconoce que la defensa fue encomendada por el propio imputado, asegura que en ese período son ostensibles también las limitaciones en el ejercicio de la labor encargada en que incurrió entonces el defensor de confianza.

6. La defensa técnica configura una garantía constitucional de carácter procesal penal cuyo ejercicio está condicionado por las especificidades de cada caso sin que exista por anticipado un direccionamiento defensivo predicable en forma genérica y sin que la viabilidad de la misma pueda ser materia sojuzgada por el éxito o fracaso de sus logros.

La denominada estrategia defensiva no puede valorarse desde una perspectiva crítica ex post por los resultados, toda vez que la vulneración del derecho de defensa debe involucrar una absoluta y total indefensión que ha de provenir de la desatención o indiferencia frente a reales posibilidades defensivas, es decir, que debe tratarse de una inactividad censurable o inasistencia profesional que produzca un agravio sustancial al derecho de defensa, de modo que su incolumidad está referida a la presencia de una efectiva y real asistencia letrada y no a la eficaz asistencia representada por el éxito de la misma.

De ahí que la Corte haya resaltado en conceptos reiterados y antiguos, que:

“El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio” (Cas. 8512/96).

7. Por ello, la inviolabilidad de la defensa todo cuanto supone y exige es que se conceda una efectiva oportunidad de probar y alegar en procura de resguardar los derechos del imputado, sin que la forma como se asuma, esto es, el camino que en dicho orden se tome, el modo como se utilice, pueda equipararse con una ausencia defensiva o con una restricción ilegítima y censurable de dicha garantía.

Sobre el particular destacada es la posición de la Corte en pronunciamientos que precisan cómo “la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse” (Cas. 15491/2000)

8. La secuencia fáctica y procesal que enmarca el caso presente, permite reconstruir los diversos hitos estratificados de la actuación en orden a reconocer, ab initio, que el procesado Frank Guillermo Yepes Arroyave no careció de defensor —de oficio o de confianza—, durante lapso alguno del decurso instructivo y el juicio.

La síntesis de esta afirmación está dada por la constatable circunstancia de haberle sido inicialmente designado al procesado defensor de oficio una vez se produjo su declaración de persona ausente y con posterioridad el nombramiento que a partir del período de ejecutoria de la resolución acusatoria hiciera en adelante de abogados de confianza.

De ahí que los reparos en torno al quebranto de la garantía de defensa sean iniciados por el actor refiriéndose al imperativo que entiende debió conducir a que el procesado fuese vinculado dentro del lapso de diez (10) días posteriores a la orden de captura, conforme a lo previsto por el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 aplicable en este caso.

La reseña de la actuación procesal relevante indica con claridad que los hechos tuvieron ocurrencia el 1º de abril de 2004, en plena vía pública —a la altura de la Avenida Boyacá con calle 59A—, aproximadamente a las ocho de la noche, tal y como se dejó anotado en el reporte de la Fiscalía 318 de la Unidad de Reacción Inmediata (fl. 1).

Antes de las diez de la noche de esa misma calenda, bajo la gravedad del juramento declaró Sandra Liliana Delgadillo Rodríguez (fl. 4) y se escuchó en versión a la menor Paula Nicoll Delgadillo Rodríguez (fl. 7). En desarrollo de tal secuencia, pasada la media noche, el 2 de abril se ordenó apertura instructiva (fl. 16) y dispuso diligencia de registro o allanamiento en la residencia del incriminado ubicada en la calle 135 No.52A-47, la cual se efectuó a eso de la 1:11 de la madrugada (fl. 22).

Como se advirtió, para el demandante se menoscabó el derecho de defensa del incriminado toda vez que fue vinculado hasta el 9 de junio posterior y no dentro de los diez días siguientes a la decisión de apertura y orden de captura dispuesta en su contra.

Sin embargo y como quiera que dentro del lapso indicado solamente fueron allegados al expediente los protocolos de necropsia, se ve impedido el recurrente de precisar en qué radica la sustancial vulneración del derecho de defensa acusado, máxime cuando nada se conoce en orden a los motivos por los cuales con posterioridad lo hasta dicho momento aportado no podía ser susceptible de contradicción.

9. Repara entonces el libelista sobre el hecho de que si bien al momento de la declaración de ausencia de Frank Guillermo Yepes Arroyave se le designó defensor de oficio, éste no tuvo intervención alguna en pos de los intereses del imputado.

Ciertamente, como lo destaca el actor, el 10 de junio de 2004 tomó posesión de su encargo el abogado designado en amparo de los derechos del procesado, siéndole notificada la decisión que resolvió su situación jurídica el 22 de junio y el cierre instructivo, calificándose el mérito de las pruebas el 21 de octubre siguiente, sin que se elevara solicitud alguna o presentara alegatos previos a tal proveído. En condiciones semejantes, la censura destaca la inercia absoluta exhibida por el defensor de oficio.

Propio del juzgamiento en ausencia —cuyo auspicio tolera el procedimiento de la Ley 600 de 2000 regulador de este proceso, incluyendo instrumentos idóneos de salvaguarda de derechos en tales casos—, es tener que asumir el ejercicio de la defensa dentro del espacio en blanco que produce para el letrado ignorar las explicaciones que el sujeto incriminado debería dar en orden a repeler las imputaciones que se le hacen al interior del proceso penal seguido en su contra.

La incomparecencia del inculpado en el proceso penal cuando quiera que —tal y como sucede en este caso— es dable colegir que sabía de su adelantamiento —así lo acredita la entrega de autorización de ingreso a su residencia que a nombre de Jacqueline Muñoz Yepes radicó personalmente el 5 de abril de 2004 (fl. 96) y el poder otorgado a su defensora de confianza el 2 de noviembre del mismo año para que lo asistiera en este asunto (fl. 139)—, además del evidente deterioro del derecho de autodefensa (defensa material), infunde sus negativos efectos sobre la defensa técnica por la restricción que implica desconocer cuanto el incriminado tiene en su favor como objeto de posible acreditación en beneficio de su situación procesal.

Dicha limitación emerge en estas condiciones del libre albedrío del imputado al asumir desde la clandestinidad un proceso penal, esto es, que un comportamiento negativo de esta índole implica propiciar una restricción en las alternativas defensivas para quien como profesional del derecho se le ha deferido el amparo de sus intereses, sin que asumir en condiciones tales una atenta vigilancia pueda censurarse bajo la equiparación de configurar dicha actitud de indefensión, pues la situación destacada conduce inevitablemente a que se varíe la estrategia y abordaje de la defensa, con menor expectativa cuando, como aconteció en este caso, la sindicación en contra del imputado surgió desde los primeros instantes en la versión de la infante que no dudó en señalarlo como el autor de los disparos.

10. No obstante, para realzar las posibilidades defensivas con que contaba el abogado designado, comienza el casacionista por aludir a la disparidad en torno a la hora exacta en que ocurrieron los hechos contrastando las anotaciones en la historia clínica (7:50 y 8:10 como de ingreso), la consignada por el ST Gómez Hoyos en su informe (20:10) y la mención que el celador José Heraldo Anzola Florido en diligencia de allanamiento hizo de haber visto entrar al inculpado a eso de las “ocho de la noche”.

Se trata, como lo destaca con acierto el Ministerio Público de referencias horarias aproximadas, carentes todas ellas por lo mismo de la precisión suficiente como para servir de parámetro o patrón excluyente o generador de contradicción entre una y otra. Es decir, que no hay en las anotaciones señaladas la posibilidad de entender verificada la hora exacta de los hechos de que cada una dice dar cuenta, pues no existió en el caso concreto la oportunidad de asociar a un suceso indiscutible y determinado la hora en que acaeció el atentado criminal.

En realidad, este aspecto carece de la trascendencia que con esfuerzo intenta mostrar el censor, dada la precariedad que finalmente evidencia en el contexto de los hechos investigados, la secuencia de los mismos y el inequívoco señalamiento que la menor Paola Nicoll hiciera.

Por eso es por lo que insignificantes resultan para el cometido de verificar esta variable horaria los testimonios de Anzola Florido —cuyo aporte no obstante se procuró sin que ello fuera posible— o del ST Gómez Hoyos —quien por llegar al teatro de los acontecimientos minutos después de acaecidos tampoco es la suya una deposición que se eche seriamente de menos—.

Y, en el mismo sentido, surge también deleznable pretender dentro de un ámbito de lo posible pero sin asidero en su verdadera utilidad y fundamento de defensa, que se hubiera inquietado en establecer quién conducía el vehículo de servicio público en que arribaron las víctimas, o en el que se llevó a Tarcisio Garzón a la Clínica, o la identidad de la “señora y el señor” a los que la menor pidió ayuda después de los hechos, o el tío de la amiga “Mariana” que también apareció en el sitio una vez acaecidos.

No es que las pruebas destacadas carezcan de racionalidad, lo que ocurre es que ostentan un fundamento especulativo y en algunos casos desarraigo con la información que de manera objetivamente incontrastable cuenta el expediente.

El taxi en que se transportaron las víctimas abandonó de inmediato el lugar de los hechos y en esa rauda maniobra, inclusive, atropelló a Diana Milena cuando ya había sido herida con arma de fuego, de modo que nada era conocido sobre el mismo y definitivamente por los datos aportados no se trató de un servicio público controlado del cual quedara información para dar con su paradero; inane encontrar al conductor del vehículo en que se llevó al hombre herido para provocar su asistencia clínica, pues está visto que se trató de alguien buscado después de los sucesos con dicho explícito cometido.

Además y sin que existan elementos que así lo indiquen, el testimonio del amigo de barrio Ricardo Segura que llevó a Tarcisio Garzón a la clínica, no estaba en probabilidad de aportar información útil al proceso.

Constancia se dejó en los informes policivos de que no fue factible encontrar más testigos presenciales en la escena de los hechos.

11. De otra parte, se pregunta el actor sobre la fuente reveladora de los datos precisos acerca de la persona a quien se imputó el punible en forma inmediata, como queriendo significar que ha debido ser éste también un tema por inquietar defensivamente, pero pasa por alto el hecho conocido de acuerdo con el cual como la menor Paula Nicoll señaló en forma resuelta, inequívoca y sustentada a “Frank” Yepes como el ejecutor de los disparos y conocido como era por la impúber y el resto de su familia —había sostenido una relación amorosa con Diana Milena por dos años y en razón de su finalización la hizo objeto de amenazas de muerte— toda la información atinente al mismo era, por supuesto, suficientemente conocida y así fue suministrada de inmediato a las autoridades.

Ahora bien, dentro del acta de inspección judicial en la escena de los hechos, la Fiscal 318 Seccional dejó constancia de haberse entrevistado con Doris Concha Flórez, mujer que por tener un negocio ambulante cerca del lugar se pensó podía aportar datos a la investigación, siendo por ésta manifestado que no observó las circunstancias del episodio criminal por haberse escondido tan pronto escuchó los disparos, mismo sentido en el cual se expresó al ser llamada a declarar en la audiencia pública (fl. 173 cdno. 2).

De ahí que censurar no haberse efectuado un interrogatorio más detenido o insistente a la mujer del que se pudiera extraer información en favor de la determinación de los hechos o de los intereses del procesado, no pasa de ocupar un espacio de insondable especulación.

12. Cuando el demandante hace alusión a la etapa del juicio —como si en desarrollo de la misma la totalidad de pruebas antes referidas no se hubieren podido también deprecar de ser ellas pertinentes y útiles en procura de los intereses de la defensa—, comienza por hacer notar que en contra del procesado corría otra investigación ante la misma fiscalía, de modo que bien ha podido ser enterado a través de quien en dicho asunto atendía sus intereses.

Ya se anotó que Yepes Arroyave tuvo conocimiento de la existencia de esta investigación en su contra durante la propia instrucción. A este respecto, entre otras cosas se dijo que corriendo el término de ejecutoria de la resolución acusatoria confirió poder a una abogada de su confianza a la cual se le notificó personalmente dicha decisión —sin que tampoco encontrara debido impugnarla— (fl. 139).

Desvirtuado que la vinculación del procesado se hubiera producido tardíamente con desmedro de sus posibilidades de defensa, o que no contara con un defensor que lo asistiera dentro de las restricciones que ser investigado en rebeldía implicaba, encuentra la Sala también carente de razón descalificar la actividad defensiva emprendida por el abogado de confianza que asistió al acusado durante el juicio.

Es así, que en criterio del censor, era igualmente indispensable ampliar el testimonio de la menor Paula Nicoll en orden a precisar diversas circunstancias que por no haberse despejado “hacen dudar de la veracidad” de sus afirmaciones tal y como de ello se anotó en el dictamen del Instituto de Medicina Legal cuando se intentó responder si la menor estaba en condiciones de percibir los hechos en la forma en que los narró.

Como es elocuente, el casacionista propone diversas preguntas relacionadas con el lugar del vehículo que ocupaba la niña y el ejecutor de los disparos antes de hacerlos y después cuando accionó el arma y el sitio por donde huyó e igualmente si el conductor del taxi pudo observarlo.

A estos conjeturados interrogantes que formula el libelista podrían agregarse muchos más en el propósito de recapitular la secuencia delictiva en minuciosos detalles la mayoría inocuos en la comprensión de los hechos que, por el contrario, en el caso concreto posibilitó una muy suficiente reconstrucción de los mismos y la determinación certera de la persona a quien le debían ser imputados.

De ahí que el no haberse pedido ampliación de la versión de la menor no pueda conducir a pregonar la concurrencia de falencias defensivas ni la respuesta del grupo de topografía y dibujo forense del Instituto de Medicina Legal (fl. 97 y ss., cdno. 2) de acuerdo con la cual “desde el punto de vista técnico científico no es factible determinar” si la infante pudo o no observar quién hizo los disparos, hiciera aconsejable o imperativa su práctica.

Naturalmente, la pregunta formulada en su oportunidad por el defensor a los peritos desde la perspectiva de la ciencia de su concepto no podía obtener una respuesta distinta, como que involucraba elementos técnico-científicos y una pretendida descalificación de lo narrado por la niña.

Ni los juzgadores, ni la propia defensa encontraron viable la sugerente reconstrucción de hechos, ni someter a la niña a un nuevo interrogatorio o su intervención en pruebas de tal índole, dada la claridad en la narración de lo por ella percibido y la convicción exhibida en el indubitable señalamiento del autor de los disparos, de modo que todos aquellos factores a que aludiera el perito como indispensables para responder al cuestionario de la defensa no pueden aducirse de acopio imprescindible en el proceso, cuando quiera que en nadie estuvo poner en duda la narración de la menor Paola Nicoll.

13. Durante la fase del juicio al dar poder a su nuevo abogado de confianza, Frank Guillermo Yepes Arroyave se mostró sorprendido por el adelantamiento de estas diligencias —cuando es un hecho que le resultaban plenamente conocidas— y en escrito concerniente al término de pruebas su apoderado discurrió con detenimiento en la solicitud prioritaria de nulidad por falta de aportación de diversos elementos de interés para la investigación, reclamando subsidiariamente se allegaran los testimonios de José Heraldo Anzola Florido, Jacqueline Muñoz Yepes y de los médicos que efectuaron las necropsias de los procesados, así como el del conductor del vehículo de servicio público que transportaba a las víctimas.

En desarrollo de la audiencia preparatoria se negó la nulidad solicitada y algunas de las pruebas pedidas, en decisión mantenida en firme al resolver la reposición, siendo además ratificada por el tribunal superior el 5 de mayo de 2005 al desatar la apelación.

Como está visto, de acuerdo con su criterio profesional, el defensor de confianza intervino en favor del procesado —proclamando gran parte de los esfuerzos defensivos que ahora el casacionista advera como propios—, todo lo cual lo lleva a descalificar la intervención de su antecesor en un intento por hacerla aparecer como precaria y equiparable a una reprochable falencia defensiva.

Por ello debe la Corte reiterar que configura indefensión proscrita en tanto limitación al derecho de defensa, no la disparidad de criterio sobre el modo de abordar el ejercicio del contradictorio, sino un desamparo censurable por parte del abogado a quien se ha confiado dicha representación.

Bien se ha decantado que el menoscabo al derecho de defensa técnica debe ser material y no meramente formal o aparente, esto es, debe comportar un sustancial quebranto de la garantía, en tanto configure una evidente, efectiva y real privación de los medios de alegación o prueba —no una potencial, abstracta y virtual alternativa de posibilidades de defensa—; supone, por tanto, una reducción totalizante y absoluta de las variables defensivas que no puede imputarse a la modalidad estratégica de quien la encara desde el interior de su criterio jurídico de contención, pues tampoco es equiparable la indefensión lesiva y censurable con algún tipo de pasividad, impericia o negligencia por parte de quien representa los intereses de un imputado.

Finalmente, al censurar el casacionista la defensa técnica durante el juicio hace una afirmación en orden a reclamar no solamente que la falta de práctica de pruebas como las referidas fue debido a la inercia del procurador judicial del procesado, sino que dada la índole de las mismas y su significación para la investigación, igual han debido ser ordenadas de oficio por el Estado, agregado que en todo caso no implica demostración alguna —como precedentemente quedó desechado— de que los juzgadores omitieron su recaudo siendo los elementos mencionados de una real y efectiva trascendencia —es decir justificando la relevancia que en el contexto probatorio han podido tener— y mucho menos si la negativa a algunas de ellas lo fue como expresión decisoria arbitraria, injustificada e inmotivada por parte del servidor judicial.

En condiciones semejantes y visto que no existió afectación del derecho de defensa del incriminado, en una cualquier de sus expresiones procesales, el fallo debe mantenerse incólume.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».