Sentencia 2897 de marzo 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

REQUISITOS PARA PENSIONARSE

INAPLICACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER MUNICIPAL

EXTRACTOS: «En este proceso se discute la legalidad de las resoluciones 966 de 1997 y 043 de 1998, mediante las cuales el alcalde del municipio de Yumbo negó al actor el reconocimiento de pensión de jubilación con fundamento en el Decreto Municipal 084 BIS de 11 de mayo de 1993, al tenor del cual la mencionada entidad territorial reconocería pensión de jubilación luego de 20 años de servicio a ella, sin tener en cuenta la edad.

Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9º de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la administración nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales.

Dijo esta Sala en providencia del 4 de julio de 1991, expediente 4301 sobre el tema lo siguiente:

“Esta atribución se refiere a la administración pública nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución Nacional, artículo 76 numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso —o del presidente en ejercicio de las facultades extraordinarias—”.

Y a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e, también corresponde al Congreso Nacional dictar las normas generales, y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir que es facultad propia del gobierno dar desarrollo a la ley marco que, para el caso, lo fue la Ley 4ª de 1992.

Por lo tanto un decreto del alcalde municipal no podía señalar para los empleados públicos requisitos distintos de los establecidos en la ley para la obtención de la pensión de jubilación.

No son de recibo para la Sala los argumentos relativos al respeto por los derechos adquiridos pues debe recordarse que los derechos que protege la Constitución y la ley son los adquiridos conforme a derecho y, en este caso, es claro que la pensión que pretende el demandante no se ajustaba a derecho.

Y en cuanto a la invocación que hace el demandante del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 baste decir que esta regulación no legalizó las disposiciones de orden territorial creadoras de prestaciones sociales, solo respetó las situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia. La norma mencionada dispuso:

“Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servicios públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas”. (La frase en paréntesis fue declarada inexequible en sent. C-410, ago. 28/97) Resalta la Sala.

Sin perjuicio de que el actor hubiese cumplido los 20 años de servicios antes de la sentencia C-410 de 1997, resulta ineludible reconocer que el decreto municipal que invoca como sustento de su pretensión siempre estuvo en contravía con la Constitución y, cuando una norma es contraria a la Constitución es inaplicable teniendo en cuenta la primacía de ésta sobre todas las otras disposiciones. El decreto que el demandante invoca como sustento de su pensión no pueden ser fuente de derechos pensionales en las condiciones en ella consagradas. Así entonces, se adicionará la sentencia para inaplicar por inconstitucionalidad, en este caso concreto, el artículo 2º del Decreto Municipal 084 BIS de 11 de mayo de 1993.

Pero aun más, sin desconocer que la inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro, lo cierto es que proferida una decisión de esta naturaleza ninguna autoridad administrativa ni judicial, puede aplicar la disposición que ha sido declarada inconstitucional. Así las cosas, tampoco favorece al actor el argumento tendiente a expresar que cumplió los 20 años de servicios exigidos en el decreto municipal antes de que se profiriera la sentencia C-410 de 1997 mediante la cual se declaró inexequible la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” prevista en el inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

El criterio que acoge esta providencia se adopto en casos de similares contornos tal como se evidencia en las sentencias proferidas en los procesos Nos 0522 de 2001 y 789 de 1998 en los que el municipio de Yumbo demandada actos mediante los cuales reconoció pensiones de jubilación con fundamento en el decreto que ahora esgrime el demandante para sustentar sus pretensiones. Y, de otra parte la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las providencias que cita el recurrente (*) fue rectificada en sentencia del 3 de febrero de 2000, consejero ponente doctor Carlos Orjuela Góngora, expediente 1478 de 1999. Se dijo allí:

(*) El recurrente invocó la sentencia de septiembre 12 de 1996, expediente 12.459, publicada en J. y D., Nº 301, pág. 44 (N. del D.).

“... AI actor por ser un empleado público del nivel departamental en materia de jubilación se le deben aplicar las normas Iegales que para tal fin establezca el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política. Es más existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales, como lo es el departamento de Cundinamarca y “estas no podrán arrogárselas” (artículo 150 numeral 19 literal f, inciso 2º de la Carta Política)....”

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1) Inaplícase por inconstitucionalidad, para este caso concreto, el artículo 2º del Decreto Municipal 084 BIS del 11 de mayo de 1993 expedido por el alcalde municipal de Yumbo.

2) Confírmase la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de 21 de marzo de 2002. Expediente 2897-01. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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