Sentencia 28990 de julio 6 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.:110010326000200400053 00

Ref.: 28.990

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Impugnantes: Invías y Ministerio Público.

Recurso: Anulación laudo arbitral.

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La posición de

los impugnantes —Invías y Ministerio Público— es clara al expresar la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la presencia de las causales 2 —haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho— y 5 —no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento— del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

La competencia del Consejo de Estado, para conocer de este recurso, es también clara, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2º, que “el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado” (1) . Además, el contrato 444 de 1994, suscrito entre el Invías y Coviandes, que suscitó el presente conflicto, es estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que ratifica la aludida competencia para conocer del presente recurso.

Dicho lo anterior, para la Sala el recurso de anulación no está llamado a prosperar, y en esto coincide con la procuradora quinta delegada ante el Consejo de Estado, con fundamento en los siguientes argumentos, que se analizarán en el mismo orden: i) posibilidad de que el Ministerio Público interponga el recurso de anulación de un laudo arbitral, ii) consideraciones generales sobre la causal segunda de anulación, es decir, cuando se alega “haberse fallado en conciencia; debiendo ser en derecho”, iii) luego se analizará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en los puntos anteriores.

1. Posibilidad de que el Ministerio Público interponga el recurso de anulación de un laudo arbitral.

Para la Sala es importante dejar claro que el Ministerio Público interpuso el recurso de anulación, alegando lo causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Por ello, es necesario analizar si está legitimado para hacerlo, antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos al momento de sustentar dicho recurso.

La cuestión se origina en la lectura del inciso 1º, del artículo 72 de la Ley 80, el cual establece que “Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ente el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente”.

Nada dice esta norma en cuanto a que el Ministerio Público esté habilitado para recurrir el laudo, no obstante que es absolutamente lógico que las partes del proceso sí puedan hacerlo, como quiera que son las directamente afectadas con la decisión arbitral.

Esta misma razón sirve de apoyo para que el Ministerio Público pueda interponer el recurso de anulación, en los procesos contractuales arbitrales, ya que, en términos del artículo 127 del Código Contencioso Administrativo (2) —modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998—, aplicable sin duda en los procesos judiciales arbitrales, el Ministerio Público es parte en los procesos donde interviene; de manera tal que, al ostentar esta calidad, debe lógicamente gozar de la facultad de interponer los recursos que están establecidos en favor de estos, sobre todo tratándose de un organismo que está llamado, constitucionalmente, a defender el orden jurídico y el patrimonio público, entre otros valores superiores que importan a la sociedad.

Siendo así las cosas, y si claramente las partes del proceso arbitral pueden interponer el recurso de anulación, entonces el Ministerio Público también tiene esta facultad, por ser parte en el proceso, intervención que además está contemplada en el artículo 44 del Decreto-Ley 262 de 2000 (3) .

Respecto de este tema la Sala ya se ha pronunciado, en el sentido de indicar que efectivamente el Misterio Público puede interponer directamente el recurso de anulación, con fundamento en que:

La Sala considera pertinente advertir que no existe duda alguna sobre la facultad del Ministerio Público para intervenir en los procesos arbitrales en los que se dirimen controversias de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, interponiendo, inclusive, recursos de anulación contra los laudos proferidos en el curso de los mismos.

Esta facultad se deriva de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, según el cual el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá, entre otras, la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

Por otra parte, en desarrollo de esta norma constitucional —y dado que el arbitraje en derecho supone la administración de justicia por parte de los árbitros, quienes, por lo tanto, profieren decisiones jurisdiccionales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada—, el artículo 44 del Decreto 262 de 2000 establece que los procuradores judiciales en lo administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los tribunales de arbitramento.

Y finalmente, también en desarrollo de la norma constitucional y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7º, numerales 2º y 7º, del Decreto 262 ya mencionado, el Procurador General de la Nación ha expedido la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, por la cual se fijan los criterios de intervención que deben orientar las actuaciones de sus agentes en los procesos arbitrales, disponiendo, expresamente, que dicha intervención podrá comprender, entre otras actuaciones, la interposición, ante el Consejo de Estado, del recurso extraordinario de anulación del laudo, en los términos previstos en la ley (ver art. 2º, num. 8º)” (4) .

Siendo así las cosas, resulta no solo procedente, sino necesario, continuar con el estudio del recurso interpuesto por dicho organismo.

2. Condiciones para que un laudo se estime proferido en conciencia.

El artículo 72, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993 establece, como una de las causales por las cuales procede la anulación de un laudo arbitral, el hecho de que el fallo se haya proferido en conciencia, debiendo ser en derecho.

El estudio de esta causal requiere de algunas consideraciones previas, acerca de las condiciones necesarias para que se configure —deducidas de lo que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho al respecto—, a fin de evaluar si, en el presente caso, resulta aplicable, atendiendo al hecho de que los más fuertes argumentos de los recurrentes giran en torno a este punto.

En primer lugar, resulta especialmente importante constatar que, mientras el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad que los arbitramentos privados sean en derecho, en equidad o técnicos; los que se profieren en relación con los contratos estatales solo pueden ser en derecho —art. 70, inciso 2º (5) , Ley 80—, o técnicos —art. 74, Ley 80 (6) —.

Sin embargo, la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.

Al respecto, ha dicho esta Sala que: “Debe agregarse, por lo demás que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con lo decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar lo revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, solo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley” (Sec. Tercera, Sent, nov. 28/2002, Exp. 22.191).

De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna. Al respecto ha dicho esta Sala que:

...Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no solo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice lo jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir “exi quo et bono” (sic), locución latina que quiere decir “conforme a la equidad o según el leal saber y entender” (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181).

Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

(…)

El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(…)

En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos(7) (se resalta).

Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa solo se le encomendó —en el caso de la casual segunda analizada— vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas —errores in procedendo—; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto este que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta casual(sic).

Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:

Revisado el laudo proferido, se observa que el tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuado por el tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial (8) .

En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.

3. El caso concreto.

Aplicadas las ideas anteriores al caso objeto de este recurso, procede la Sala a analizar cada una de las dos causales de anulación interpuestas:

3.1.Causal segunda de anulación.

Con fundamento en las ideas expuestas en el punto anterior, considera la Sala que la acusación al laudo, por la causal segunda de anulación prevista en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no debe prosperar, debido a que el fallo no fue expedido en conciencia, sino en derecho.

En efecto, según ya se dijo, para que un fallo se considere que ha sido proferido en conciencia es necesario que adolezca de soporte jurídico en sus consideraciones y decisiones, sin que sea necesario que la referencia normativa abunde a lo largo de todo el texto, según pasa a analizarse.

3.1.1. Improcedencia de la creación y/o de la ampliación, por medio de un contrato, de los supuestos que configuran una causal de anulación. Es importante precisar algunas ideas que se mencionan en el recurso presentado por el Invías, quien de una manera no muy directa, pero sí clara en el escrito (fl. 1182, cdno. ppal.), cita la cláusula 42 del contrato de concesión —la cual contiene la cláusula compromisoria—, para decir que en ella se acordó que:

“se fallará siempre en derecho... las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar a recurso de anulación”.

Paro la Sala es claro que este tipo de cláusulas no son permitidas por la ley, pues en el fondo lo que hacen es, bien agregar causales de anulación o bien ampliar los supuestos de las que define la ley —como ocurre en este caso—, lo cual es a todas luces violatorio del ordenamiento jurídico, ya que el carácter restrictivo y taxativo de las causales de anulación impide que las partes de un contrato puedan obrar de este modo, disponiendo del ordenamiento jurídico procesal.

Por estas razones, lo Sala no se encuentra vinculada por la ampliación de la segunda causal de anulación, contenida en la cláusula 42 del contrato de concesión 444 de 1994 (9) , y por tanto evaluará los recursos interpuestos con base en la causal segunda del artículo 72, tal como se encuentra en la Ley 80 de 1993.

3.1.2. El análisis jurídico, realizado por los árbitros, en el laudo que se revisa. Para la Sala, el laudo que se revisa se apoya de manera adecuada en el derecho, sin decir con esto que el juez del recurso vaya a realizar una evaluación del sentido mismo de la decisión, pues es sabido que tal conducta escapa al recurso de anulación, por lo menos en lo que tiene que ver con el análisis de la causal invocada (10) . En síntesis, se aprecia la fundamentación jurídica del fallo, en los siguientes aspectos:

— Resuelve los problemas de su propia competencia, y la excepción formulada sobre el tema, con fundamento en la aplicación del contrato 444 de 1994, en el cual el tribunal de arbitramento encuentra la competencia para definir la controversia (fls. 32-37, cdno. ppal.).

— Resuelve, con fundamentos jurídicos y análisis jurisprudenciales, la excepción propuesta de nulidad de la etapa prearbitral, para lo cual se apoyó tonto en la Ley 446 de 1998, como en la sentencia C-1038 de 2002, atinente a los artículos 121 y 122 de dicha norma (fls. 37-39, cdno. ppal.).

— Se justificó, con apoyo en el Código de Procedimiento Civil, la respuesta a la excepción de cosa juzgada, propuesta por el Invías (fls. 39-40, cdno. ppal.).

— Se hizo un análisis sobre el régimen legal del contrato, invocando las leyes 153 de 1887 y la Ley 80 de 1993, para ubicar de esta manera el contrato de concesión 444 de 1994 (fls. 40-43, cdno. ppal.).

— Posteriormente, el laudo se centra en un análisis normativo sobre las obligaciones a cargo de las partes (11) , a la luz de las diferentes cláusulas del contrato —Cl. 1, 5, 15, 17, 25, entre otras—, de algunas disposiciones del pliego de condiciones, y de otros documentos contractuales —Actas de acuerdo, fundamentalmente— (12) (fls. 59-67, cdno. ppal.).

— El tribunal también analiza, luego de fijado el marco normativo del contrato —entendido como los derechos y las obligaciones de las partes, contenidas en los diversos documentos que los contemplan—, si efectivamente el Invías incumplió o no el contrato de concesión, en lo referente a la obligación financiera a cargo del concesionario.

En este punto se aprecia que hizo una valoración de las pruebas del proceso, para lo cual estudió el contrato de crédito suscrito por el concesionario con el Morgan Guaranty (fls. 68-71, cdno. ppal.), y consideró si, en dicho contrato, se podía o no comprometer al Invías con algunas obligaciones, de las cuales dependiera el manejo del contrato de crédito.

Además, se hicieron reflexiones sobre el incumplimiento del Invías en materia de incremento de peajes, que constan en actas —según el tribunal de arbitramento—, lo que terminó redundando en la definición del incumplimiento del contrato, atribuido al Invías, en la materia financiera del proyecto.

Del mismo modo, en el aspecto probatorio, se valoró el dictamen pericial, e incluso hubo pronunciamiento expreso sobre las objeciones por error grave al mismo, para desecharlas finalmente (fls. 72-76, cdno. ppal.).

Sobre estas bases se declaró la responsabilidad, a cargo de Invías, por incumplimiento del contrato.

Ahora bien, los recurrentes hacen consistir las razones de la anulación, en el hecho de que el tribunal condenó a la entidad pública apoyado en reflexiones teóricas sobre un modelo financiero —que no tienen asidero en Colombia, en su criterio—, denominado Proyect Finance, descuidando el análisis jurídico del tema.

Para la Sala, según se acaba de mostrar, el tribunal no condenó a la entidad apoyado solo en dichos supuestos; se trató más bien, de un argumento doctrinal para apuntalar teóricamente su decisión, pero, en todo caso, haciendo un análisis sobre el alcance de las obligaciones financieras surgidas del contrato, y de las leyes que rigen los contratos estatales.

Las reflexiones hechas sobre el modelo financiero Proyect Finance, que al tribunal de arbitramento le pareció que es el que recoge el tipo de negocio celebrado entre las partes, no constituyó la razón determinante y única de la condena, sin que se hubiera realizado un análisis jurídico que se desprendió —como punto de partida y de llegada— del contrato mismo.

3.1.3. Las cláusulas de un contrato, y no solo las normas positivas, constituyen derecho, para efectos de la causal segunda de anulación. Del recuento hecho en el subnumeral anterior, vale la pena aclarar algunos aspectos que confirman a la Sala la conclusión de que el fallo no se produjo en conciencia, sino en derecho.

Un fallo en derecho, en materia contractual, no es aquel que se apoya única y exclusivamente en normas con rango de ley, o en decretos, o similares —como parecen entenderlo los recurrentes—; puede estar sustentado en las cláusulas del contrato, y en los documentos que forman parte del negocio jurídico —pliegos de condiciones, cartas, actas, etc.—.

En efecto, en este campo, el derecho no es solo el producido por los órganos institucionalmente establecidos para el efecto —tal como ocurre con las materias reservadas a la ley, o con lo exclusividad que tienen otras normas, fundamentalmente reglamentos de diversas autoridades, para regular algunos temas—, sino que en esta materia el derecho mismo puede ser, y de hecho tiene que serlo, de creación de las partes.

Téngase presente, además, que la casual segunda de anulación que se analiza, se estructura sobre la base de que el fallo debe ser en “derecho”, con lo que se quiere significar que el “derecho” es mucho más amplio y omnicomprensivo que las solas normas producidas por el legislador, entre otras normas creadas por órganos formalmente establecidos.

Incluso el propio Código Civil —al cual remite la Ley 80 de 1993, en los artículos 13 y 40— es el que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602), y más adelante agrega que “los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (art. 1603).

De estas normas se desprende que, efectivamente, lo capacidad creadora de derecho —con efecto exclusivo entre las partes—, a través de un contrato, es una de las fuentes normativas, o través de las cuales se resuelve, en derecho, un conflicto contractual. Incluso puede ser la más importante fuente de derecho para realizar este cometido encomendado al juez.

He aquí una diferencia importante, en relación con otras instituciones jurídicas —como por ejemplo la material laboral, o la impositiva, etc.—, cuyo derecho es eminentemente externo a las partes; mientras que en materia contractual, buena parte de su contenido es definido libremente por ellas —desde luego que con una debida cobertura legal—, lo que hace que al momento de definir las controversias el juez se deba ajustar, primero, a los acuerdos alcanzados, por supuesto que manteniendo una permanente observancia de las normas legales con incidencia sobre la relación negocial, y que no pueden ser alterados por las partes —como es el caso de la ampliación o la creación de causales de anulación del laudo—, según se analizó arriba.

En el caso objeto de este recurso se aprecia, precisamente, que el fallo se fundamentó en derecho, y, principalmente, en la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el contrato —junto con sus aclaraciones, modificaciones y en el pliego de condiciones—, lo que hace que por este aspecto se encuentre apoyado en el derecho.

El cargo no prospera.

3.2. Causal quinta de anulación.

Esta causal de anulación, consistente en no haberse pronunciado sobre aspectos sujetos al arbitramento, solo la alega el apoderado del Invías.

Se justifica en el hecho de que el tribunal de arbitramento no vinculó al Instituto Nacional de Concesiones, INCO, al proceso, tal como fue pedido por las partes, en virtud de la sucesión procesal operada por el ministerio de la ley —en criterio del Invías—, en lugar de haber adelantado el proceso con este último a quien, finalmente, condenó.

Para la Sala, de acuerdo con la procuraduría delegada ante el Consejo de Estado, el cargo no está llamado a prosperar, pues como afirma dicha dependencia:

“...obsérvese que ciertamente en el acta 12 de 18 de noviembre de 2003 visible a folios 583 y ss. del cuaderno principal 1, aparece que la secretaría informó a los árbitros que “al comienzo de la audiencia la parte convocante, con la coadyuvancia del apoderado sustituto de la parte convocada solicitó que sea formal y legalmente vinculado al proceso el Instituto Nacional de Concesiones, INCO” frente a lo cual los juzgadores en el numeral 5º del auto 28 dispusieron que “se señala para la próxima audiencia el 15 de diciembre de 2003... en la cual se resolverá la petición a que se refiere el numeral 2º del informe secretarial y se proveerá el impulso del proceso” y, efectivamente en la fecha señalada y mediante auto 20 el tribunal de arbitramento, luego de analizar frente a las normas pertinentes del CPC la figura de la sucesión procesal y el alcance de los decretos 1800 y 2056 de 2003 consideró que no era posible acceder a la petición de Invías... por cuanto “sin la aquiescencia del INCO no podría el tribunal tenerlo como litisconsorte y por las eventuales consecuencias que se derivarían de un eventual laudo desfavorable, mucho menos podría aceptar el desplazamiento de la parte convocada por mera decisión de Coviandes y del Invías”, decisión esta que fue notificada en estrados sin recibir impugnación por alguno de los apoderados de las partes” (fls. 1414-1415, cdno. ppal.).

Por la Sala, estas palabras expresan claramente su posición frente al problema, y hace suyo dicho análisis. En efecto, encuentra que el tema fue decidido en la oportunidad debida —Acta 13, de diciembre 15 de 2003, la cual contiene el auto 20, que decide el tema (fl. 623, cdno. ppal. 1)—, sin que pueda decirse que por no haberse retomado el asunto en el laudo, equivalga a que el mismo se dejó de resolver.

Incluso, en dicha decisión se hace un análisis serio, y además extenso, sobre la interpretación que debe dársele al artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la sucesión procesal —no obstante que el sentido mismo del análisis no es objeto de control en esta instancia—, de manera que el tema fue resuelto de manera expresa y clara por el tribunal, de modo que resulta extraño, incluso, que en el recurso se discuta este punto, cuando la existencia de esta providencia es evidente.

Teniendo en cuenta que, en el presente caso no puede concluirse que el laudo dejó de pronunciarse sobre cuestiones sujetas a la decisión de los árbitros, no prospera la causal alegada.

Por último, se tiene que el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, prevé en su inciso tercero que “Cuando ninguna de los causales invocadas prospere... se condenará en costas al recurrente”, y esta disposición prevalece sobre la contenida en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo —también modificado por la Ley 446 de 1998, en su artículo 55—, que exige, para el efecto, la valoración de la conducta asumida por las partes, de manera que, tratándose del trámite de un recurso de anulación de un laudo arbitral, no se requerirá, por ejemplo, que la parte recurrente haya obrado con temeridad o mala fe, para efectos de imponer lo condena respectiva.

Por lo anterior, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 392, numeral 9º, del Código de Procedimiento Civil, y dado que el contratista intervino oportunamente en el trámite del recurso, mediante apoderado, se condenará en costas; en este caso, al Invías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE INFUNDADOS los recursos de anulación, interpuestos cor el Invías y el Ministerio Público contra el laudo arbitral del 25 de agosto de 2004, proferido por el tribunal del arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidos entre el Invías y Coviandes, con ocasión del contrato de concesión 444 de 1994.

CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar, a favor de Coviandes, las costas del recurso de anulación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

(1) Esta norma fue reproducida por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

(2) Dice este artículo que “El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrán en estos en defensa del orden jurídico...”.

(3) Dice esta norma, orgánica de la Procuraduría General de la Nación: “Procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos contencioso administrativos. Los procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos contencioso administrativos actuarán ante los tribunales y los juzgados administrativos, ante los tribunales de arbitramento, cámaras de comercio y asociaciones profesionales gremiales que conozcan procesos contencioso administrativos y demás autoridades que señale la ley.

“Igualmente, intervienen en los procesos de pérdida de investidura de los alcaldes, diputados y concejales y promueven las acciones de pérdida de investidura conforme a la ley”.

(4) Sección Tercera, sentencia de abril 12 de 2002, expediente 21.652.

(5) Dice esta norma que “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro”.

(6) Dice esta norma que “Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992. Exp. 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2000, expediente 16.766. En sentido parecido véase la referencia al tema probatorio frente a la causal segunda de anulación en la sentencia de esta misma sección, de julio 27 de 2000, expediente 17.591 y en la sentencia de junio 14 de 2001, expediente 19.334.

(9) De hecho la cláusula considera que infringir las normas es fallar en conciencia, cuando desde el punto de vista de la Ley 80 esto es un error en el fallo; no un fallo en conciencia.

De aceptarse lo que aparece pactado en el contrato, esta causal dejaría de corregir simples errores in procedendo, para entrar a corregir errores in iudicando.

(10) Entre muchas otras sentencias de la Sección Tercera, se dice en la de mayo 27 de 2004, expediente 26.106, que “Debe agregarse, por lo demás, que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar lo revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, solo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley”.

(11) En este sentido se dice en el laudo, que “En primer término, para efectos del análisis que sigue a continuación, es necesario aclarar que, como el perjuicio que se reclama en este trámite arbitral tiene relación con los mayores costos que sufrió el contratista a partir del momento en que según él ocurrieron las circunstancias que de acuerdo con el mencionado contrato de crédito daban lugar a la declaratoria de incumplimiento de la concesionaria, para determinar el régimen de las obligaciones del contrato es necesario precisar la normativa contractual acordada por la partes para ese momento” (negrillas fuera de texto) (fl. 59., cdno. ppal.).

(12) En los folios 64 a 67 del cuaderno principal, se analiza —en particular—, el acta de acuerdo modificatorio al contrato 444 de 1994, de mayo 28 de 1996, de la cual el tribunal dedujo consecuencias jurídicas sobre la misma, en términos de derechos y obligaciones de las partes del contrato.

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