Sentencia 29224 de julio 14 de 2010

 

Sentencia 29224 de julio 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 29224

Aprobado acta 224

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «La demanda:

Primer cargo

Al amparo de la causal tercera de casación acusa el demandante la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por infracción al artículo 29 de la Constitución Nacional en tanto se omitió la prohibición de que un mismo funcionario conozca del proceso en sus diferentes etapas.

Específicamente —dice el demandante— la doctora Lourdes Herrera Ossio como juez de instrucción penal militar escuchó en indagatoria al procesado y posteriormente ya como Fiscal calificó el mérito del sumario interviniendo luego ante el juzgado de primera instancia donde sostuvo la acusación por ella dictada, cuando lo que le correspondía era declararse impedida de conformidad con el artículo 277 del Código Penal Militar pues en esas condiciones no le era legalmente posible intervenir en la etapa de calificación y mucho menos en la del juicio para sostener los cargos que final y totalmente el a quo aceptó, mientras que el ad quem lo hizo parcialmente, violándose de esa manera garantías fundamentales del procesado.

Segundo cargo

Por vía de la infracción indirecta de la ley, denuncia ahora el defensor la comisión de un error de hecho en la valoración del testimonio de Johnny Rodríguez pues habiendo este declarado en cinco oportunidades solo en la primera afirmó que el patrullero le exigió dinero mientras que en las otras lo negó y sin embargo la sentencia se sustentó en tal versión que por esas circunstancias resultaba viciada en su forma y sustancia por contradictoria y lesiva de derechos fundamentales como el debido proceso en tanto, según el propio testigo, la primera declaración la hizo en presencia de los policiales de apellido Rodríguez quienes lo estaban presionando para que involucrara al patrullero Salguedo y desvinculara al agente Cantillo quien había hecho parte del procedimiento.

Además —sostiene el demandante— los funcionarios que en este asunto intervinieron aseveraron en sus distintas decisiones y conceptos que el procesado confesó su delito en la reunión que se hiciera al día siguiente de los hechos en el Comando de la Estación de Policía Ciudadela, mas los requisitos legales para que tal aceptación se tenga por confesión no se hallan reunidos conforme al artículo 443 del Código Penal Militar habida cuenta que no fue hecha ante un juez, tampoco el imputado estuvo asistido por un defensor y mucho menos fue informado del derecho a no declarar contra sí mismo.

Es más —aduce el censor— la mentada confesión nunca existió pues así lo corrobora el capitán Cristian Flórez al señalar en su ampliación de declaración que no recuerda nada de los hechos, de los que tampoco tuvo conocimiento.

Tampoco tuvo en cuenta el juzgador —agrega— que había un interés de los hermanos Cantillo porque se involucrara a Salguedo y se desvinculara a uno de aquellos de los hechos, efectos en los cuales se escuchó el testimonio del agente guerrero quien a su turno negó lo atestado por Cantillo, pero tampoco esto fue examinado por el sentenciador.

Solicita el defensor por tanto, se case la sentencia recurrida y en su lugar se dicte la que en derecho corresponda.

Concepto del Ministerio Público

Primer cargo

En opinión del procurador segundo delegado en lo penal, como quiera que las funciones de juez de instrucción penal militar y de fiscal no podían ser ejercidas por la misma persona, so pena de incurrir en las causales de impedimento 4ª y 7ª del artículo 277 del Código Penal Militar, el asunto se halla en efecto viciado de nulidad lo que obliga a rehacerlo a partir del auto de clausura de la investigación.

Es que —sostiene el delegado— la estructura del proceso penal militar señalada en la Ley 522 de 1999 prevé que el juez de instrucción penal militar ejerce funciones de investigación al paso que el fiscal asume las de acusación y de sujeto procesal, estructura que además fue avalada por la Corte Constitucional en su Sentencia C-361 de 2001 de la cual transcribe algunos apartes.

En este asunto —añade— por encima de dichas causales de impedimento legalmente establecidas para preservar la imparcialidad de los funcionarios, la doctora Lourdes Herrera Ossio ejerció las funciones de investigación como juez de instrucción y de calificación como fiscal, interviniendo finalmente en el juicio como sujeto procesal, vulnerando con ello la estructura del proceso penal militar sin que sea posible su saneamiento, de ahí que solicite el Delegado se declare la nulidad de lo actuado desde el cierre del sumario.

Segundo cargo

Encontrando en esta censura el Ministerio Público serias deficiencias que impiden desentrañar su sentido, advierte sin embargo la imposibilidad de que en esta sede se proponga —como lo hace el censor— una simple discrepancia frente a la credibilidad de las pruebas, máxime cuando el juzgador argumentó de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales le era de mayor crédito la primera versión del testigo Rodríguez y no las demás en las que se retracta de su inicial afirmación de que el procesado le había exigido dinero a cambio de su libertad.

Ahora, pretende el casacionista la exclusión de una supuesta confesión que hiciera el procesado, mas la única referencia que pudiera entenderse relacionada con aquella la hace el tribunal al tratar del reconocimiento que el patrullero realizó ante sus superiores al día siguiente de los hechos y del cual éstos hicieron mención en sus respectivas declaraciones, pero obviamente —sostiene el Ministerio Público— tal aserto no contiene la admisión de una confesión legalmente producida e incorporada al proceso sino apenas una referencia sustentada en los informes que los superiores del acusado presentaron.

Ciertamente —añade el delegado— el procesado no efectuó confesión alguna y así lo entendió el juzgador, por eso la sentencia de condena se sustentó en el análisis de otras pruebas debidamente recaudadas, en consecuencia es su opinión que este cargo no debe prosperar.

Consideraciones

Primer cargo

Si bien dentro de la esquemática propia del Código Penal Militar las distintas funciones de investigación, calificación y juzgamiento se han asignado a diferentes funcionarios de modo que aquella corresponde a los enunciados en el artículo 263 de la Ley 522 de 1999, la segunda a los fiscales penales militares y la última a los jueces de conocimiento, excluyéndose por tanto a los fiscales como funcionarios de instrucción, pues de conformidad con el artículo 260 ídem éstos “ejercerán la función de calificación y acusación en el proceso penal militar, y ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los juzgados de conocimiento de manera ordinaria y permanente en cada una de las instancias de conformidad con lo previsto en este código”, al paso que de acuerdo con el artículo 264 “los jueces de instrucción penal militar tienen competencia para investigar todos los delitos de conocimiento de la justicia penal militar cualquiera que sea el lugar donde se cometa el hecho”, es lo cierto que la concurrencia de una causal de impedimento que afecte esa estructura procesal no incide por sí misma en la validez de lo actuado, si no se demuestra que por virtud de ella se vulneró la independencia o la imparcialidad judiciales, pues son estos los axiomas que se buscan proteger no solo con ese andamiaje procesal, sino también y más específicamente con las regulaciones propias de los impedimentos y las recusaciones.

La figura de los fiscales penales militares, como innovación introducida por la Ley 522 de 1999 en el propósito de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense, busca ciertamente hacer efectivas las garantías dichas de modo que quien investiga o instruye no sea el mismo que califique y acuse, ni ninguno de los encargados de tales funciones sea el que juzgue, ese es el fundamento de la institución de los impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales incluida obviamente la causal que el casacionista invoca y según la cual se tiene por tal el “haber dictado la providencia de cuya revisión se trata, o haber intervenido como integrante de corte marcial dentro de un mismo proceso o ser el juez, fiscal o magistrado pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del inferior que dictó la providencia que se va a revisar, o haber proferido la resolución acusatoria”.

En este asunto, aunque la doctora Lourdes Herrera Ossio en su condición de juez de instrucción penal militar abrió investigación en contra del procesado y luego en su calidad de fiscal penal militar calificó su mérito con acusación, es incuestionable que esa simple conjunción de investiduras no afectó su independencia e imparcialidad frente al caso que conoció en esas dos etapas, pues en aquella primera, su actuación solo llegó a la apertura de investigación sin que siquiera le recepcionare la indagatoria al sindicado —y en ello la demanda resulta falaz— y mucho menos llegare a emitir algún pronunciamiento de fondo o a valorar de algún modo las pruebas como sí lo hizo quien le reemplazó al definir la situación jurídica del indagado.

Por ende aunque refulge a simple vista que la misma persona ejerció en este proceso algunas funciones de investigación y las de calificación y que con ello se habrían afectado las formas del debido proceso castrense, es también evidente que tal irregularidad no ostenta el carácter de sustancial habida cuenta que por lo dicho no se afectaron los valores de imparcialidad e independencia que aquellas protegen, ni garantías del procesado.

La nulidad que demandan el procesado y el Ministerio Público no surge por la concurrencia de una irregularidad que no comporta un carácter sustancial, mucho menos frente a los principios orientadores de la declaratoria de invalidez, como que de conformidad con el artículo 392 de la Ley 522 de 1999 “1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 388 de este código”.

Mucho menos puede entenderse configurada una nulidad por afectación de ese debido proceso porque la fiscal que profirió la acusación haya actuado durante el juicio en esa misma calidad, pues es apenas obvio que para esta fase del procedimiento adquirió fue la condición de sujeto procesal, tal como lo prevén los artículo 292 y 563 del Código Pernal Militar, según los cuales “Los fiscales penales militares tendrán la calidad de sujetos procesales y ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los jueces de conocimiento de manera ordinaria y permanente, de conformidad con lo previsto en este código”, o “recibido el proceso por el juez de conocimiento por ejecutoria de la resolución de acusación procederá a realizar un control de legalidad para establecer si existen o no causales de nulidad. A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal”.

Por lo mismo la causal de impedimento que invoca el censor como no declarada por la doctora Lourdes Herrera no puede tener el alcance que aquel le asigna en el sentido de que la fiscal que profirió la acusación queda inhabilitada para intervenir en el juicio, cuando la interpretación correcta dentro del esquema procesal militar que nos rige es que el impedimento lo es para desempeñarse como juez o magistrado de la causa sustentada en la acusación que ella misma profirió, pero en manera alguna le impide intervenir como sujeto procesal.

Además, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala (Rad. 25610, marzo 26/2008, entre otras), “No manifestar el impedimento es una irregularidad que eventualmente podría conllevar consecuencias disciplinares, pero que de suyo no genera nulidad, como se ha reiterado pacíficamente en la jurisprudencia.

“En efecto, en la Sentencia del 19 de enero de 2006 (Rad. 20769) la Sala de Casación Penal reafirmó la misma doctrina e hizo referencia a varios pronunciamientos que conforman la línea jurisprudencial, así:

“ El criterio jurisprudencial citado coincide con el pensamiento que la Corte ha mantenido en relación con la no procedencia de la nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo haga, como lo acreditan los siguientes pronunciamientos:

“El que los magistrados no hubieran declarado su impedimento (CPP, art.535), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el D. 1861/89), mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc).

“En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose esta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en este y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar”, (Rad. 3600, nov. 23/89).

“La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal”, (Rad. 9169, abr. 14/1994).

“El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (CPP, art.114), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso”, (Rad. 10632, ago. 8/96).

“El silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal”, (Rad. 13268, sep. 14/2000).

“Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (CPP, art. 308), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda. Como es evidente que la defensa —ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal, que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar”, (Rad. 14078, nov. 8/2000).

“Es claro, pues, que la supuesta irregularidad denunciada, consistente en que dos de los magistrados del tribunal no expresaron impedimento para conocer del asunto, pese a encontrarse incursos en la causal 6ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no acarrearía la invalidez de lo actuado en el evento de haberse acreditado su concurrencia”.

“En el anterior orden de ideas, la irregularidad se convalida por el silencio de los sujetos procesales, dado que contaban con el instituto jurídico de la recusación para recordar al funcionario judicial la obligación de separarse del conocimiento del asunto; sin perjuicio de que puedan demostrar que algún perjuicio concreto se irrogó por la omisión del funcionario impedido.

“Así lo expresó la Sala de Casación Penal en la Sentencia del 1º de agosto de 2002, (Rad. 14501):

“Ahora, si no se aparta del conocimiento de la actuación, ni los sujetos procesales lo recusan, no obstante la evidente presencia de la causal, ¿qué ocurre?, pues que la deficiencia se convalida, sin perjuicio de que se pueda demostrar en otra etapa del proceso los efectos dañosos de las garantías o de los cimientos procesales, originados en posibles actos arbitrarios del funcionario”.

“Así las cosas, si la deficiencia procesal se convalida y los sujetos procesales no reportaron la mengua o menoscabo de alguno de sus derechos…”.

Criterio que aún más recientemente (Rad. 30363, feb. 4/2009,), la Sala reiteró al considerar que “…si bien la ausencia de declaración de impedimento del funcionario en quien concurre alguno de los supuestos de hecho que conforman las causales para proceder a ello comporta una incorrección de la cual pueden derivarse eventuales consecuencias disciplinarias, lo cierto es que no conlleva la invalidación de la actuación, puesto que el desconocimiento de tal obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación”.

El reparo, en consecuencia, no prospera.

Segundo cargo

Más allá de las deficiencias técnicas que pueda evidenciar este reproche que se formuló al amparo de la causal primera, por vía indirecta y con denuncia de un error de hecho, en tanto en el mismo se exhiben argumentos que siendo propios de otras sendas de ataque hacen que la censura se exprese confusa, como que habiéndose alegado en principio un error de hecho en la valoración del testimonio de Jhony Rodríguez Rojas se cuestiona también el examen de una presunta confesión que en el sentir del demandante no reunió los requisitos legales exponiendo de esa manera un error de derecho por falso juicio de legalidad, es lo cierto que las dos supuestas falencias que se aducen cometidas por el juzgador en la tarea de valoración probatoria carecen de fundamento.

La primera, porque el juzgador le haya creído al testigo en su primera versión que involucró al procesado y no en las restantes cuatro donde negó su participación, no entraña yerro valorativo alguno que trascienda en esta sede, pues —como lo señala el delegado— tal aserto se queda en apenas una discrepancia inadmisible de postular en casación frente a la doble presunción con que arriba el fallo a la extraordinaria impugnación, mucho menos si se tiene en cuenta que la apreciación del juzgador fue debidamente sustentada en razones que indican el por qué ese declarante no le mereció credibilidad en su retractación y sí en su inicial acusación contra Salguedo Ortiz.

Así razonó el ad quem:

“… es la víctima Rodríguez Rojas quien, luego de informar a los comandantes de la estación, se ratifica de la acusación en contra del procesado mediante denuncia formal que instaura a las 8:30 horas de ese mismo día en la oficina de asuntos disciplinarios, a la que además anexa prueba documental del contrato realizado con el establecimiento comercial Superefectivo, con pacto de retroventa de tres joyas, por valor de $ 200.000, acusación que mantiene en la declaración rendida el 4 de septiembre de 2002, en la que además aclara que el P.T. Salgado devolvió el dinero que luego entregó a la esposa de Fontalvo, relato coherente y consistente que encuentra respaldo en la versión del C.T. Cristian y el S.T. Zuluaga, ante quienes el sindicado se comprometió en devolverlo, imputaciones directas, contundentes y sólidas, suficientes para alcanzar certeza respecto a la responsabilidad del acusado, pese a que un año y medio después la víctima se retracta mediante declaración rendida el 24 de octubre de 2002 ante el Juez de Instrucción, al igual que en declaración extra proceso que milita a folio 64 con el infundado y pobrísimo argumento de haber sido sometido a presión por parte de los hermanos Cantillo, posición que mantiene en la audiencia de corte marcial llevada a cabo el día 25 de agosto de 2004, donde además manifestó no haberlos denunciado por temor a represalias, acusaciones que carecen de soporte alguno por la falta de consistencia y principalmente porque resulta ilógico suponer que advirtiera tan grave acusación contra un servidor público a quien no conocía de antemano por temor a represalias provenientes de dos policiales de inferior rango, antigüedad, jerarquía y poder que el capitán y el subteniente, ante quienes denunció inicialmente, sin existir tampoco motivo alguno para privarlo de la libertad ya que se encontraba disfrutando de este derecho, como tampoco sentirse intimidado por el suboficial Carrillo, cuando este ya había muerto, según declaración que milita a folio 33 del expediente”.

“Cabe recordar que al respecto la honorable Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento Radicado 25503 del 27 de julio de 2006, ha manifestado que la retractación no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes, pues en esta materia como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio hay que emprender un trabajo analítico, de comparación a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo y este motivo debe ser apreciado por el juez para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso, si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas”.

El que el tribunal haya dado credibilidad al inicial dicho del afectado y no a su retractación, no entraña error de hecho alguno a pesar de las contradicciones que así exhiban las distintas versiones.

Ahora, en cuanto a la supuesta confesión, parte el censor de la premisa errada en considerar que el juzgador tuvo por tal una afirmación extraprocesal del sindicado, cuando ello ciertamente no se aprecia en parte alguna de la sentencia en tanto unidad jurídica inescindible, a cambio lo que sostiene el fallador es que de conformidad con las declaraciones del capitán Flórez y el teniente Zuluaga ante éstos el procesado reconoció haber exigido dinero, luego lo que se está valorando estrictamente no es la versión propiamente dicha del acusado sino la de los testigos citados, por eso en parte alguna se valoró una confesión, ni ella fue el sustento de la sentencia de condena, como si lo fueron los referidos testimonios y muy especialmente el de la víctima.

Tampoco este cargo prospera.

Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».