Sentencia 29571 de septiembre 23 de 2009

 

Sentencia 29571 de septiembre 23 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 29571

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado: Acta 303

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«Consideraciones

De la existencia del fallo de segunda instancia

Tanto el recurrente, como el Ministerio Público ante el tribunal, el Procurador Delegado en lo Penal e, incluso, uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal, se han pronunciado sobre la necesidad de invalidar la sentencia de segundo grado, en el entendido, según afirman de manera unánime, de que no existe decisión válidamente adoptada, por cuanto los tres magistrados hicieron tres pronunciamientos diferentes, esto es, no existe mayoría en un solo sentido.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entonces, se ocupará de ese tema para dilucidar si existe sentencia debidamente proferida, como también si, de asistirles la razón a los intervinientes, se trata de un asunto de nulidad, como aquellos postulan, o de inexistencia, y establecido ello, adoptará la solución que se imponga.

Obsérvese:

1. De conformidad con el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, tratándose de providencias de fondo de jueces colegiados (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y salas de Decisión Penal de los tribunales),

“los autos interlocutorios y las sentencias serán proferidas por mayoría absoluta de votos” (resalta la Sala).

En el mismo contexto, el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), bajo el título de “quórum deliberatorio y decisorio”, dispone que

“Todas las decisiones que las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la corporación, sala o sección...” (Lo resaltado es ajeno al texto).

2. El artículo 172 de la Ley 600 del 2000 confiere al magistrado que no comparte la posición mayoritaria la facultad de “salvar el voto”.

En punto de la “aclaración de voto”, el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 concede a los integrantes de la Sala la potestad de “consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria”. Si bien la disposición alude a los consejos de Estado y Superior de la Judicatura y a las cortes Constitucional y Suprema de Justicia, nada obsta para su aplicación tratándose de tribunales, pues su integración como jueces colegiados es la misma.

A voces del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “salvamento” es la acción y efecto de salvar o salvarse, en tanto que por “salvar” ha de entenderse exceptuar (excluir algo de la generalidad o de la regla común), dejar aparte, excluir (descartar, rechazar o negar; tener dos asuntos por incompatibles) una cosa de lo que se dice o se hace de otra.

Por su parte, “aclaración” es la acción y efecto de aclarar o aclararse, en tanto que “aclarar” es disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de una cosa; hacerla menos espesa o densa; hacer clara, perceptible, manifiesta o inteligible alguna cosa, ponerla en claro, explicarla.

El sentido normal de las palabras permite concluir que el “salvamento” del voto está dado para el funcionario que se excluye, que se aparta, que rechaza la decisión finalmente adoptada, esto es, que no está conforme con su parte resolutiva. Así también se desprende del artículo 172 procesal, que regla que el salvamento de voto debe darse “tanto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia”.

Por el contrario, el juez que “aclara el voto” comparte la determinación adoptada, su parte resolutiva, solo que busca explicarla, hacerla más inteligible, ponerla en claro. Por tanto, si muestra inconformidad con esa parte resolutiva, sea total o parcialmente, su concepto deja de ser “aclaración” para entrar a conformar un “salvamento”.

3. En aplicación de los lineamientos expuestos, la lectura del “fallo” de segunda instancia permite colegir que no conforma, que no estructura una decisión, consecuencia de lo cual es que deba ser tenido por inexistente y que la Corte carezca de competencia para aprehender el estudio de la demanda de casación, como que esta procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por el tribunal y, en este caso, ella no ha sido emitida, no existe.

Vale aclarar que si de lo que se trata es que no existe una determinación en un idéntico sentido, válidamente adoptada por la mayoría de magistrados, esto es, por dos de ellos, la conclusión es que no hay providencia, en tanto las reglas legales reseñadas señalan que la existencia jurídica de un proveído, de una resolución comporta que en el punto decidido haya conformidad de cuando menos dos de los tres integrantes de la Sala.

Por modo que si lo que se postula, que la Corte prohíja y pasa a demostrar, es que no hay un criterio decisorio mayoritario, sino tres posturas disímiles, la conclusión y solución es tener por inexistente el fallo, pues jurídicamente no ha sido emitido.

Entonces, la pretensión de que se declare nula la decisión no consulta lo acaecido, pues mal puede invalidarse lo que no ha nacido a la vida jurídica. La declaratoria de nulidad de una sentencia exige, de necesidad, que ella exista, esto es, que formal y legalmente haya sido adoptada.

4. Que no existe una resolución mayoritaria en un único sentido, esto es, que formalmente no hay sentencia de segunda instancia, sino tres posturas disímiles, surge de lo siguiente:

(I) La magistrada ponente de la Sala de Justicia y Paz, luego de aclarar que no había lugar a invalidar la actuación del juez que rechazó la aceptación de cargos para sentencia anticipada, afirmó que estaba probado que, con arma de fuego, el acusado dio muerte a una persona que se encontraba en condiciones de indefensión, conducta ubicable en el homicidio doloso agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego.

Dijo que de los dichos de los testigos y de la poca credibilidad que le merecían los descargos, se descartaba el homicidio culposo o accidental, pues aquellos expresaron que no medió palabra alguna, que el acusado le dijo al posterior occiso que lo iba a matar y cumplió, deduciéndose el dolo, porque el disparo solamente pudo ser producto de que se accionara el gatillo.

Concluyó que se imponía condenar al procesado por los delitos de homicidio agravado, habida cuenta de la indefensión en que se encontraba la víctima, y porte de armas, sin que importara que no se hubiese establecido el móvil, porque eso “podría estar indicándonos un delito cometido por mera liberalidad o capricho del enjuiciado”. Para fijar la pena, partió de 320 meses de prisión (el cuarto mínimo oscilaba entre 300 y 345) y agregó 6 por el porte de armas.

(II) Otro de los funcionarios “salvó el voto”, pues estimó que debía decretarse la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el juez anuló el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, toda vez que este acto judicial era intangible, en tanto el único fundamento para invalidarlo consistió en que el juez valoró de diversa manera la prueba para concluir que no se procedía por homicidio culposo, sino doloso agravado, postura que no constituye vulneración de garantías fundamentales, único evento en que se lo habilita para desconocer la acusación de la fiscalía.

Agregó que no había sentencia, toda vez que no existía decisión mayoritaria, pues los dos magistrados que se pronunciaron por la condena difieren sobre la calificación típica y sobre la pena, porque uno postula homicidio agravado y el otro homicidio simple.

(III) El tercer integrante de la Sala, si bien manifestó que “aclaraba el voto”, lo cierto es que lo que realmente hizo fue “salvarlo”, en tanto, en efecto, no solamente cuestionó la punibilidad, sino que se pronunció por condena por el delito de homicidio simple, esto es, se apartó de la decisión, de la parte resolutiva de la “providencia”, pues el ponente que avaló la condena lo hizo por homicidio agravado.

El funcionario compartió que no había lugar a retrotraer el trámite, sino a resolver de fondo y agregó:

“Disiento de la sentencia en relación con la calificación de agravado que se atribuye en este caso al homicidio... pues considero que el sustento probatorio del fallo (que es objeto de confirmación) resulta incompatible con la circunstancia de agravación bajo la cual la ponencia definitiva dedujo que se cometió el homicidio”.

La afirmación no busca claridad, es contundente: en contra de la ponencia, de su parte resolutiva que condena por homicidio agravado, para quien “disiente” la tipificación e imposición de pena debe darse por un delito diferente, homicidio simple. Luego si se difiere sobre el proceso de adecuación típica, el asunto no es de aclaración sino de salvamento de voto.

La afirmación no fue tangencial, marginal. Por el contrario, el magistrado fue incisivo, al punto de que plasmó su queja respecto de que la condena por homicidio agravado fue producto de valoraciones incompletas y citas superficiales, que dieron lugar a la tergiversación de lo acaecido. Dijo:

“El tema [de la adecuación típica del hecho, se aclara], que exigía otro manejo y enfoque ante las sesudas reflexiones que la defensa expuso a lo largo del proceso, fue soslayado, se remitió a una apreciación incompleta de los medios probatorios, y, como si fuera poco, a glosas superficiales e innecesaria transcripción de jurisprudencia que no viene al caso, que termina por desfigurar la realidad de lo acontecido”.

El argumento no admite discusión, respecto de que lo que realmente se hace es apartarse de la ponencia, excluir la resolución que esta adopta, pues afirma que tipifica el homicidio agravado (y la condena por este) desde la desfiguración que hace de lo realmente acaecido y que ello es producto de una valoración probatoria incompleta, de glosas superficiales y de citas jurisprudenciales que no vienen al caso. Además, concluyó, fueron soslayados los argumentos defensivos, de tal forma que de no haber sucedido todo ello, la conclusión habría sido la de una tipificación diversa: homicidio simple.

A continuación, quien “aclara el voto” se adentra en la valoración probatoria y concluye que los medios de convicción demuestran que el comportamiento del acusado no se justifica, pero igual que resulta inadecuado

“desde todo punto de vista para incrementar la pena, lo que significa entonces es que no hay vestigio alguno —que exhiba atendible respaldo probatorio— que el procesado preparó la agresión de su amigo y a ello (apreciación de la prueba obrante al respecto) es a lo único que el juez debe atenerse.

La circunstancia tomada en cuenta en la sentencia (sin hacer allí mención de ella), como agravación específica, y que debe entenderse como la de aprovechar la situación de indefensión o inferioridad en la que estaba la víctima, no puede ser aplicada simple y llanamente porque, como cualquier circunstancia de índole tal, para ello tiene que estar debidamente probada y aquí no lo está.

En este orden de ideas, estimo que por no haber en este caso evidencia acerca del móvil que determinó el homicidio... la sentencia no ha debido aplicar la circunstancia específica de agravación atrás señalada, pues sabido es que para que una condición tal exista debe haber siquiera algo de premeditación en la comisión del hecho o —lo que es lo mismo— de preparación de la agresión”.

El señor magistrado es insistente en reprochar la valoración probatoria de la ponencia, apartarse de ella y concluir que no había lugar a adecuar los hechos en homicidio agravado sino en el simple.

Finalmente, el funcionario cuestionó la pena impuesta, esto es, se apartó de la dosificación, aún si se procediera por el homicidio agravado. Dijo:

“Adicionalmente estimo que la pena de 27 años y 2 meses de prisión... resulta injusta desde todo punto de vista y desconoce las particulares circunstancias en que este trágico homicidio se produjo. El juez siempre tendrá que escrutar soluciones ecuánimes, proporcionadas frente a la pena y sus protagonistas...”.

Por modo que el funcionario que dijo aclarar el voto se apartó en un todo de la parte resolutiva de la ponencia, en tanto, por oposición a esta que adecuó un homicidio agravado, postuló uno simple, y se pronunció por un castigo menor, aún si se tratase de homicidio agravado.

En esas condiciones, la Corte concluye que la condición de “aclaración” o “salvamento” del voto del magistrado no puede depender de lo que este tenga a bien escribir al firmar el documento, sino de la esencia de sus argumentos y si, como en el caso analizado, estos se apartan en un todo de la parte resolutiva, debe entenderse su postura como de salvamento.

Una visión pragmática apunta en el mismo sentido. De admitirse que, en los términos señalados, existe sentencia formalmente proferida, se afectan los intereses de las partes, que no tendrían seguridad de cuál de las posturas deben cuestionar, pues, descartada la nulidad, no es lo mismo controvertir un homicidio agravado que un homicidio simple.

Además, como bien afirma el recurrente, no existe razón válida para concluir que se dictó sentencia por homicidio agravado o por homicidio simple, porque cada una de tales soluciones contó con un voto, esto es, tienen el mismo peso, y mal puede pretenderse que el voto por el homicidio agravado tenga más valor, pese más, que el voto por el homicidio simple.

En el supuesto de la ejecutoria de la actuación del tribunal, no existe presupuesto admisible racionalmente para colegir que la ejecución de la sentencia apuntara a imponer un castigo por homicidio agravado, como que esa postura solo obtuvo un voto, y un voto igualmente logró aquella que dedujo homicidio simple. El juez ejecutor, entonces ¿qué castigo estaría obligado a aplicar, si idéntico valor decisorio tienen la solución del homicidio agravado y la del homicidio simple?

De lo anterior deriva incontrastable que no existe solución válidamente admisible, como que ninguna de tres opciones logró mayoría de votos y, en ese contexto, no puede pregonarse la existencia de una sentencia.

En esas condiciones, resulta incontrastable que los tres integrantes de la Sala optaron por igual número de posturas disímiles (una por homicidio agravado, otra por nulidad y la tercera por homicidio simple), ninguna de las cuales, obviamente, estructura mayoría, en cuanto cada una representó un voto.

Como para que exista fallo de un juez colegiado se requiere de una decisión que cuente con mayoría de votos, lo que no sucede en este evento, se reitera que el acto descrito se debe tener por inexistente, consecuencia de lo cual debe ser la devolución del expediente al Ad quem, para que profiera la sentencia que desate la apelación.

Se recomienda al tribunal que se pronuncie por todos los aspectos que surgen de lo actuado y puestos de presente en los salvamentos de voto y en el concepto de la Procuraduría, además de verificar si respecto de alguna de las conductas investigadas ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Respetuosamente se le insinúa evitar yerros como aquel visto a folio 15 de la ponencia, en donde para derivar responsabilidad se valora el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, no obstante que ese trámite había sido declarado nulo.

La inexistencia a que se ha hecho referencia generó actos posteriores que comportan, estos sí, faltas a las formas propias de un proceso como es debido, como la notificación y la interposición y concesión del recurso extraordinario de casación, como que si no se había proferido fallo mal podía haberse tramitado lo último. Tales actuaciones, en consecuencia, serán declaradas nulas.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Dejar sin efectos la “sentencia” del 10 de septiembre de 2007, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, y, como consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de los actos posteriores a ella.

En consecuencia, devolver el expediente al ad quem, para que con las formalidades legales emita el fallo que resuelva la apelación interpuesta contra el proferido por el Juez 4º Penal del Circuito de Cartagena el 8 de septiembre de 2005.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».