Sentencia 2959-04 de abril 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EQUIPOS DIRECTIVOS DE ENTIDADES PÚBLICAS

Las diferencias de criterio se solucionan ejerciendo la facultad discrecional de remoción.

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Ref.: Autoridades departamentales - Apelación sentencia.

Demandante: Martha Cecilia Arenas Pineda

Radicación número: 25000-2325-000-1999-5519-01 (2959-04)

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión de la Sección Segunda, de fecha 10 de diciembre de 2003, mediante la cual se ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia.

Antecedentes

1. Martha Cecilia Arenas Pineda por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Entidad Promotora de Salud Convida EPS Convida, para que se declare la nulidad de la Resolución 270 de abril 7 de 1999, mediante la cual el gerente de la entidad declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de subgerente financiero código 0070 grado 03.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago indexado de los sueldos, primas, bonificaciones, aumentos salariales, vacaciones, y los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando opere el reintegro de forma efectiva; que para todos los efectos legales, se entienda que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

En los fundamentos fácticos adujo que se vinculó a la EPS Convida en el cargo de directora de la oficina de control interno el 17 de agosto de 1997 y por su capacidad, idoneidad y eficiencia, fue ascendida al cargo de subgerente financiero, del cual fue retirada mediante el acto acusado.

Por decisión del gerente de Convida, y durante una incapacidad laboral temporal de este, fue encargada de la gerencia de la entidad. Durante ese lapso, la oficina de control interno, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 1999, le informó de la crisis financiera que afectaba a algunas entidades del Ecuador, entre ellas el Banco del Pacífico, y le solicitó adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los recursos que tenía depositada la EPS Convida en la mencionada entidad bancaria. Ante tal información la actora ordenó el traslado de los dineros depositados en dicho banco a cuentas de la entidad en otras instituciones financieras.

El 26 de marzo de 1999, el gerente de la entidad le expresó la necesidad de cambiar el equipo directivo de la entidad y el 7 de abril le manifestó que “... no entendía las razones por las cuales había dado las instrucciones para que los fondos que estaban en el Banco del Pacífico se hubieran trasladado a otras cuentas, que ella era una alarmista y que tenía a la entidad en una situación de pánico...”. Le manifestó que en esas condiciones no podían seguir trabajando, le solicitó que presentara renuncia y le ordenó al tesorero de la entidad que volviera a trasladar los dineros a las cuentas del Banco del Pacífico.

Atendiendo la solicitud del gerente, la demandante presentó carta de renuncia el 7 de abril, ante la cual el gerente manifestó no estar de acuerdo con los términos plasmados en la misma y profirió en consecuencia el acto acusado, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento.

Consideró que dicho acto fue expedido con desviación de poder del nominador, porque la verdadera motivación del mismo se dio por “... la idea de apartar de una vez por todas a esa funcionaria pulcra, honrada y valiente que nunca tuvo temor de manifestar con franqueza los riesgos que se corrían con la apertura de cuentas en una entidad que estaba en entredicho y que desafortunadamente sufrió un descalabro económico, con detrimento para la EPS Convida...”.

Adujo que la vacante que causó su retiro se suplió con Yesid Tovar Perdomo, ingeniero de sistemas y de idoneidad inferior a la suya para el cargo de subgerente financiero.

A folios 6 y siguientes se observa la relación de normas infringidas y el concepto de violación.

2. En respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones incoadas. Afirmó que “... ni durante su permanencia en la oficina de control interno ni como subgerente financiera la demandante objetó de manera alguna el manejo de los dineros en las citadas cuentas, solo ante la advertencia de un tercero se preocupó por el hecho, y para realizar las transferencias no hizo un análisis objetivo y conciso de la situación financiera de la institución bancaria; se limitó a escuchar rumores y con base en ellos obró, sin fundamento propio...”.

La sentencia apelada

El tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad del acto acusado y dispuso el restablecimiento del derecho pretendido, ordenando el descuento de las asignaciones recibidas del tesoro público durante el tiempo de su desvinculación de la entidad.

Consideró acreditado el desvío de poder del nominador con la simple comparación de las hojas de vida de la actora y de quien la reemplazó con condiciones de idoneidad supuestamente inferiores.

Frente a los traslados de dinero de la cuenta en el Banco del Pacífico afirmó que “... quedó demostrado que fue una simple discrepancia lo que motivó el retiro de la demandante, pero que no ameritaba su retiro, y en caso tal, debió mejorarse el servicio cosa que no ocurrió, como lo demuestra el acervo probatorio... La señora Martha Arenas Pineda protegió los intereses del Estado al trasladar las cuentas del Banco del Pacífico en mayo de 1999 (fl. 224, cuaderno dos), ante la inminencia de su quiebra o insolvencia, que fue un hecho notorio...”.

La apelación

La entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. A dicho recurso adhirió la demandante.

1. La entidad solicitó que se revoque la sentencia y se nieguen las súplicas de la demanda. Consideró que las decisiones sobre el retiro de fondos del Banco del Pacífico fueron simples diferencias de criterios entre un gerente y su subgerente financiero por virtud de las cuales se perdió la confianza que soportaba la relación laboral, lo que permitía el retiro mediante acto discrecional, habida cuenta del carácter de empleada de libre nombramiento y remoción que tenía la actora.

Respecto de las calidades de quien reemplazó a la actora en el cargo, considera que no se demandó el acto de nombramiento de este y que dicho acto goza de presunción de legalidad. Adujo que el nombramiento fue en calidad de encargo porque no se podía dejar desprovisto el empleo y que quien lo ocupó era de confianza del gerente de la entidad.

Afirmó que “... no puede haber relación de causalidad entre los traslados del Banco del Pacífico por parte de la doctora Martha Arenas y su retiro del cargo, porque tal como se ha reiterado, su desvinculación se produjo en ejercicio de la facultad discrecional del nominador”.

2. La actora solicitó que se reforme la sentencia en cuanto ordenó el descuento de lo devengado como asignaciones recibidas del sector público. Adujo un cambio jurisprudencial en esta corporación, según el cual las sumas dejadas de percibir por la demandante no tienen carácter de “empleo público” u otra asignación que provenga del tesoro público, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó a la demandante.

Al respecto afirmó que “... en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo...”.

Consideraciones

Llegado el momento de decidir el asunto, la Sala lo hará, previas las siguientes consideraciones:

El problema jurídico planteado consiste en decidir si aparece acreditado o no que la verdadera y exclusiva motivación del acto que declaró la insubsistencia de la demandante fue la necesidad de “... apartar de una vez por todas a esa funcionaria pulcra, honrada y valiente que nunca tuvo temor de manifestar con franqueza los riesgos que se corrían con la apertura de cuentas en una entidad que estaba en entredicho y que desafortunadamente sufrió un descalabro económico, con detrimento para la EPS Convida...” (1) ; o si por el contrario la declaración de insubsistencia obedeció al ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador para reestructurar su equipo.

Como respuesta, la Sala considera que en el planteamiento presentado en la demanda se cobijan varios factores, que si bien pueden ser coincidentes no constituyen todos los elementos de juicio a tener en cuenta para la resolución del caso y, por ende, tampoco son suficientes para edificar la causal de desviación de poder que se alega con el propósito de enervar la presunción de legalidad del acto demandado y la facultad discrecional de remoción de una empleada del nivel directivo, como lo era la actora.

Efectivamente, el esquema de censura de la actora, a juicio de la Sala, se contre a tres factores: (i) Soy funcionaria preparada, eficiente, pulcra, honrada y valiente; (ii) Por lo anterior, en los hechos nunca tuve temor de manifestar con franqueza los riesgos que se corrían con la apertura de cuentas en una entidad que estaba en entredicho, y (iii) Fui declarada insubsistente, sin que se buscara la mejora del servicio, como retaliación por haber protegido los intereses económicos de Convida, porque el nominador por razones inconfesables u ocultas tenía interés y necesitaba quitarme del medio en el manejo de los recursos financieros de la entidad.

De la facultad de libre nombramiento y remoción para empleados públicos de alto nivel

Tanto la Constitución como la ley han previsto que los empleados que hacen parte del equipo administrativo del Estado estén clasificados como de libre nombramiento y remoción, pues sin lugar a duda quien llega a manejar los destinos de una entidad necesita tener el apoyo de un número reducido de funcionarios que entiendan el direccionamiento que pretende darle a la institución, pero que además compartan el modo y la forma de concebir las estrategias para lograr la consecución de las metas que se planeen desde un comienzo.

Es decir, es necesario una comunidad no solo de metas y objetivos, sino además de estrategias y modelos de gestión entre el gerente, director, presidente, como se quiera llamar a quien rige y lleva la responsabilidad del ente sobre sus hombros y aquellos miembros de su equipo, que sin lugar a duda deberán no solo compartir los objetivos sino el camino o caminos propuestos por quien los nombró para que lo ayuden en su tarea.

Perdida esa comunidad, en la forma de hacer las cosas, porque uno o varios de los miembros del equipo directivo juzgan que debe hacerse de tal o cual manera y no de la forma como el director de la entidad lo prevé, debe entenderse que tal disparidad de criterio afecta el servicio público y que por lo tanto ante la situación de insatisfacción y malestar que se pueda suscitar es indispensable que el nominador proceda a la reestructuración de sus cercanos colaboradores, para así nuevamente, obtener el control que le permita responder por la marcha de la organización que se le ha confiado.

Y ello sí que es aún más evidente en el sector privado, en donde ni siquiera se puede pensar que quien dirige una empresa o corporación, esté supeditado a aquellas personas nombradas para que coadyuven su gestión y no para que la entorpezcan, y debe ser así pues no puede exigírsele resultados al gerente de una entidad, si no se le permite rodearse del equipo con el que él considera puede adelantar su labor.

Y la situación que se presentó en el caso en estudio, sí que es un claro ejemplo en el que justamente se evidencia una diferencia de criterio sustancial, entre el gerente y la demandante (subgerente financiera) en el manejo de una entidad, concretamente de sus recursos. Es aquí en donde cabe preguntarse ¿a quién se nombró para dirigir la entidad? ¿quién debe responder por la gestión? Indudablemente el gerente. Por lo tanto, sin vacilación, la diferencia de criterio debe ser solucionada utilizando la facultad discrecional que la ley y la Constitución ha previsto justamente para el efecto.

Así las cosas quien acepta y se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción que haga parte de los empleos de dirección, se presume que asume el cargo con pleno conocimiento de que puede ser removido en situaciones como la que se presentó en el caso en estudio, sin su consentimiento, luego cuando se le pidió a la actora protocolariamente la renuncia no podía motivarla como lo hizo, pues generalmente la renuncia protocolaria se pide como un acto de elegancia y consideración hacia aquellos que ostentan cargos de dirección, pero estos no pueden pretender permanecer en dichos cargos cuando no comparten las actuaciones de quien dirige la entidad.

En tales casos, si observan una conducta irregular, la sensatez conduce a que se formule la respectiva denuncia en el mismo momento en que se observa, pero no pretender sacarla a flote tan solo cuando la renuncia ha sido pedida, pues eso le quita fuerza a las razones que se pretendan esgrimir por el empleado como causa de la insubsistencia.

Las razones anteriores serían suficientes para revocar y negar las súplicas de la demanda, no obstante, en un ejercicio conceptual y de análisis de la prueba existente se dirá lo siguiente:

De otros factores importantes a tener en cuenta

El factor tiempo dentro del cual se produjeron los acontecimientos que terminaron con el retiro de la actora.

La existencia de otros elementos de juicio que, de una parte, justificaban la declaratoria de insubsistencia de la actora y, de otra, hicieron razonable la nueva consignación de los dineros de Convida en las cuentas del Banco del Pacífico.

Abordando una visión contextual y en el tiempo de los puntos del debate, la Sala advierte que si bien el Banco del Pacífico a finales del año 1998, era uno de los que tenía resultados operacionales negativos dentro del sistema financiero colombiano, tal condición no implicaba de manera absoluta la imposibilidad para que Convida manejara allí parte de sus recursos, pues la Superintendencia Bancaria, ente de control propio, le permitía seguir operando en la perspectiva de mejorar, bajo el estricto cumplimiento y seguimiento de un plan de recuperación (recorte de prensa, fls. 10 y 11, cdno.1).

Como lo advierte la demandante en su declaración ante la Contraloría de Cundinamarca (fl. 431, cdno. 2) la misma estuvo encargada de la gerencia de Convida entre el 24 de febrero y el 11 de marzo de 1999.

Concomitantemente con lo anterior, a comienzos del mes de marzo de 1999 los medios de prensa dieron a conocer la crisis del sistema financiero del Ecuador, país en donde estaba la casa matriz del Banco del Pacífico, razón por la cual la demandante y gerente (e), previa alarma presentada por el jefe de control interno de esa entidad sobre el particular, el 10 de marzo de 1999, un día antes del regreso del titular de dicho cargo, dio la orden inmediata y concretó la colocación de la mayoría de los dineros que Convida tenía en el Banco del Pacífico en otras entidades bancarias.

Inmediatamente después, en cumplimiento de su rol y según oficio de marzo 16 de 1999 (fls. 284 y ss., cdno. 3) el gerente del Banco del Pacífico, reconvino al gerente de Convida para que considerara y revisara la reciprocidad acordada frente a los beneficios entregados a Convida en el manejo de sus recursos y usuarios e, igualmente, le hizo saber de las mejoras financieras obtenidas y del respaldo que tenía el Banco del Pacífico Colombia para manejar los recursos de Convida.

Con fundamento en lo anterior, según lo afirmó el gerente ante el tribunal y ante la Contraloría del Departamento de Cundinamarca en el momento en que se investigaba su posible responsabilidad en la congelación de recursos consignados en el Banco del Pacífico (fls. 132, cdno. 1 y 470, cdno. 2), previa consulta que ordenó hacer a la Superbancaria sobre la situación operativa del Banco del Pacífico (fl. 6, cdno. 1), porque no se podían administrar los recursos a partir de notas de prensa, a juicio del gerente de Convida, hubo normalización de la confianza en el funcionamiento del banco, razón por la cual el día 7 de abril de 1999 —cerca de un mes después de la alarma— inició la colocación de nuevos recursos de Convida en las cuentas del citado banco.

Es decir, evidentemente, existía una disparidad de criterios irreconciliables entre el director de la entidad y su subgerente financiera, disparidad que obligaba, como en efecto se procedió, a reestructurar el EQUIPO administrativo, solicitando la renuncia protocolaria por parte del gerente, la cual fue presentada por la actora el 7 de abril de 1999, con la acotación de que lo hacía “atendiendo su solicitud verbal”.

El mismo día en que la actora presentó la renuncia en los términos anteriores, fue declarada insubsistente en su cargo de subgerente financiera de Convida, en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

Pero además, y solo con el objeto de llamar la atención nótese cómo el fallador de primera instancia toma como fundamento de la decisión un hecho a posteriori y aportado de la mente del productor del acto, al juzgar que una vez producida la intervención para la liquidación del Banco del Pacífico por parte de la Superbancaria, en razón de la imposibilidad que tuvieron sus accionistas para capitalizarlo, comenzó a tenerse dicha circunstancia como razón confirmatoria de la eventual bondad de la medida cautelar tomada por la actora; a pesar de que, ubicado el acto del retiro de la actora el 7 de abril de 1999, la posibilidad de la intervención del ente de control para la administración o liquidación del Banco del Pacífico Colombia, solo constituía un álea.

No puede olvidarse por el operador jurídico que el juicio de legalidad de los actos administrativos demandados debe obligatoriamente circunscribirse al momento y a las circunstancias que rodearon su resolución, las cuales, en sentir de la Sala, tan solo obedecieron a la innegable diferencia de criterios entre el gerente de Convida y la sub financiera.

En tratándose de la causal de anulación por desvío de poder que se utiliza en el presente caso contra el acto demandado, cobra más sentido la necesidad de que el análisis de legalidad se aparte por completo de elementos de juicio que hayan emergido posteriormente, pues, como lo indican algunos tratadistas, “hay desviación de poder cuando el órgano administrativo, obrando dentro del campo de sus atribuciones y respetando las formas establecidas en la ley, toma una decisión administrativa, con un fin contrario e incompatible al fin previsto en las normas genéricas o específicas” (2) .

En cuanto a su naturaleza, la causal de desvío de poder es estrictamente subjetiva, su iter desviatorio se produce en el interior, no propiamente de la administración, sino de aquellas personas que llevan su representación. Razón por la cual su estudio y juzgamiento debe situarse en la esfera volitiva de la autoridad, es decir, en la subjetividad del autor del acto y en el momento de su proferimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo predominante al producirse un acto viciado por desviación de poder, es la intención particular, personal o arbitraria del sujeto que actúa a nombre de la administración, así lo sostiene Marienhoff (3) , al decir que la violación de la finalidad del acto administrativo se particulariza fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento subjetivo psicológico, caracterizado por la voluntad —generalmente encubierta o disimulada— de lograr un determinado fin, contrario a las normas a que debe someterse toda persona que actúe a nombre de la administración.

Así las cosas, para esta instancia es relevante como elemento del juicio de legalidad del acto demandado, que el gerente de la entidad tuviera un concepto diferente al de la actora en relación con el manejo de los dineros de la entidad, pues como se ha señalado, las razones técnicas, de oportunidad, de conveniencia y de toda índole radicaban en cabeza del funcionario a quien se le encomendó la dirección de Convida, y no de la subalterna, por más capaz que esta fuera; pues en última instancia quien responde por una buena o mala gestión es el director o gerente de la entidad. Pero además, la liquidación del Banco del Pacífico, hecho que se presentó después de la toma de decisión, mal puede tenerse como susceptible de ser valorado, justamente por constituir para el momento en que se profirió el acto, tan solo un álea al cual estaban sometidos algunos bancos privados y la generalidad de la banca oficial que venía arrojando pérdidas operacionales al final de 1998 y comienzos de 1999, tal como se devela a folio 12 del cuaderno 1 del expediente, y no un elemento de juicio presente en la mente del gerente de Convida en el preciso momento de los hechos controvertidos.

Este álea o riesgo es connatural a la actividad financiera, incluso en condiciones normales, como lo explicó y sustentó el señor superintendente delegado para la intermediación a folio 518 del cuaderno dos (2) del expediente, cuando señaló:

“Además no debe perderse de vista que la actividad financiera de por sí constituye un riesgo, que como usted podrá comprender en el caso de crisis financieras sistémicas o individuales sobrepasan todas las medidas preventivas o represivas de estirpe legales o de control, lo cual conlleva a afirmar sobre la imposibilidad de garantizar los depósitos de los ahorradores, situación que es predicable a todos los sistemas financieros del mundo”.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, la Sala reitera que la accionante ocupaba un cargo de confianza y manejo y que si bien a la llegada del gerente doctor Gallo Arias fue sostenida en el cargo de jefe de oficina de control interno, con posterior ascenso a la subgerencia financiera de la entidad por el mismo gerente, podía ser declarada insubsistente en dicho cargo a pesar de sus buenos oficios, pues, es reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que el buen desempeño no otorga fuero alguno de inamovilidad, ya que en el cumplimiento de funciones de direccionar una entidad, cualquiera que ella sea, pública o privada, es factor sine qua non y preponderante la confianza depositada en el funcionario por el nominador, factor que al perderse implica la posibilidad inmediata de su retiro para aquel, en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción; confianza que ha de entenderse básicamente referida a la presunción de que se buscan metas más o menos coincidentes, bajo un derrotero a seguir que indudablemente será trazado por el director de la empresa.

En esta perspectiva, observa la Sala que la existencia de una solicitud protocolaria de renuncia que fue atendida por la demandante de manera motivada (fls. 132 y 133, cdno. 1) como lo explica el gerente de Convida, constituyó una ruptura frente a las renuncias que antes y protocolariamente había presentado la actora, generando malestar dentro del equipo de trabajo. El anterior hecho, sumado a una eventual recomposición de la cúpula directiva de la entidad que era del resorte de la gerencia de Convida —a la cual se refieren algunos testimonios como el de Reina Amparo Gallego Balcazar y Luis Fernando Castillo Rosas (fls. 140 y 173, cdno. 1) constituyen otras razones válidamente atendibles por la Sala, completamente diferentes a la pretendida retaliación por la cual se cuestiona el acto demandado.

Precisando un poco más el punto central del debate, es claro que debe aceptarse, como lo dicen los anteriores y otros testimoniantes, que entre la actora y su nominador pudo darse una controversia y disparidad de criterios en torno a la necesidad y conveniencia de retirar, por seguridad, los dineros del Banco del Pacífico, y en tal hipótesis, sería entonces necesario precisar que per se en tal disparidad no puede atribuirse interés mal sano al gerente titular y nominador.

Sobre este particular es relevante observar que a folios 600 y siguientes del cuaderno dos (2) del expediente aparece la providencia mediante la cual la Contraloría de Cundinamarca, el 23 de septiembre de 1999, precluyó y archivó la investigación fiscal por los hechos del Banco del Pacífico que se adelantaba en contra del entonces gerente de Convida, Ricardo Gallo Arias y su tesorero, José Joaquín Lozano Perdomo, porque los dineros en su totalidad, por gestiones del primero y una orden de tutela, efectivamente se recaudaron por Convida el día 7 de septiembre de 1999.

Lo que sí es susceptible de entender para la Sala es que tal disparidad de criterios, sumada al hecho de la renuncia veladamente motivada, pudieron quebrantar el elemento de confianza que debía tener el gerente de Convida en la actora como subgerente financiera, produciéndose dentro de este contexto el acto de su insubsistencia.

Es importante señalar que de manera alguna pueda darse el mismo trato a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se encuentran en diferentes niveles de la administración porque, sin lugar a duda, los de nivel directivo serán de confianza y manejo, con especial relación respecto del nominador, quien es, en últimas, el que responde por la buena o equivocada gestión al frente de una entidad y no tiene necesidad, ni la ley se lo exige, de proceder a dar explicaciones acerca de la pérdida de la confianza y de la necesidad y conveniencia de una reestructuración del equipo cercano a él, pues solo él tendrá que valorar y sopesar el perfil, la idoneidad, la empatía, la confianza y otros muchos factores que pesan necesariamente, sobre aquellos funcionarios muy cercanos en los que tendrá que apoyarse. De hecho quienes aceptan un cargo en el nivel directivo de cualquier entidad, saben desde un comienzo que dicho cargo no conlleva estabilidad alguna, y por el contrario, saben que son parte de un equipo bajo la dirección de quien los convoca para que lo apoyen en su gestión. Ahora bien podría decirse que por pertenecer al equipo no se tiene porque ocultar irregularidades de quien direcciona, y eso lo comparte la Sala, pero, en tal caso, el alto funcionario que así lo perciba deberá retirarse poniendo en consideración de las autoridades pertinentes esas irregularidades detectadas por él. Lo que no puede avalar la Sala, es que, los altos funcionarios una vez que se les ha pedido la renuncia protocolaria, en la mayoría de los casos, procedan a apalancarse y a dejar una serie de rastros, para sostenerse en el alto cargo a pesar del querer de quien está obligado a responder por la entidad. ¿Qué sería, se pregunta la Sala, del Presidente de la República que tuviere que entrar a explicar el por qué de la petición de renuncia de un ministro? ¿o de un gobernador que deba justificar la solicitud de renuncia de sus secretarios de despacho? Eso conllevaría la ingobernabilidad de la institución, cualquiera ella sea.

Todo funcionario de alto nivel debe contar con un perfil y con unas condiciones excepcionales no solo profesionales, sino además de hidalguía y pundonor que le permitan en determinada circunstancia salir de un alto cargo sin buscar una estabilidad que desde la aceptación del cargo sabía que no tenía.

Todos estos movimientos internos al más alto nivel, no pueden ser cuestionados, si se espera que quien dirige una entidad cumpla adecuada y acertadamente con su misión. Por lo tanto, el cuestionamiento sobre el por qué del movimiento de sus más cercanos colaboradores llevaría a la imposibilidad de adaptar la cúpula administrativa de una entidad a las cambiantes condiciones de gobernabilidad.

El gerente o director debe sentirse cómodo y respaldado adecuadamente en la dirección de una entidad, pues de ello depende el éxito de su gestión y la suerte del fin estatal encomendado a la misma.

Ha hecho carrera que, por elegancia, los nominadores pidan renuncias a sus más cercanos colaboradores, sin embargo dicha elegancia no puede ser mal interpretada, ni utilizada para organizar procesos contra el Estado, pues, simple y llanamente hace parte de la misma discrecionalidad que tiene el nominador, referida a la manera como quiere prescindir de los servicios de su cercano colaborador.

Finalmente, debe entenderse que si en la cúpula administrativa de una entidad, por las múltiples circunstancias que puedan aflorar, se tiene un ambiente laboral incómodo, la búsqueda de la superación de dicho ambiente, de suyo, ya implica una mejora en el servicio.

No puede ser de recibo en esta jurisdicción la idea de que al producirse una manifestación de controversia entre el nominador y un subalterno que ocupe un cargo de dirección y confianza, siempre este adquiera una especie de fuero de inamovilidad, porque de plano se estaría facilitando que soterradamente la facultad de libre nombramiento y remoción para ajustar la cúpula administrativa de la entidades estatales pierda su vigencia, con grave detrimento del principio del buen servicio público.

No obstante, todo lo anteriormente señalado y solo para atender el tercer aspecto insinuado en la respuesta al problema jurídico central y para ratificar que, por sí, en el regreso de los dineros al Banco del Pacífico no puede endilgarse proclive o ilícito interés en cabeza del gerente de Convida, la Sala atenderá algunas circunstancias que daban razonabilidad a tal medida.

Estas, estrictamente son tres y se encuentran afianzadas en las pruebas documentales y testimoniales del expediente, así:

A folio 222 del cuaderno tres (3) aparece el oficio de marzo 16 de 1999 que en su segundo párrafo denota que entre Convida y el Banco del Pacífico —a través de su sucursal de la gobernación— existía un convenio para un trato especial a favor de Convida y sus usuarios.

Este párrafo textualmente dice:

“Las actuales prerrogativas que mantiene la EPS son un horario especial en la oficina de la gobernación de 8:30 a.m. a 4 p.m., cheques especiales con desprendible de egreso totalmente gratis, todas las chequeras de sus cuentas son totalmente gratis, reducción en negociación de remesas excepto caja agraria”.

A folio 276 del cuaderno tres (3) al momento de declarar ante la Contraloría de Cundinamarca el señor Joaquín Lozano Perdomo, tesorero de la época en Convida, dejó claro que luego de los traslados del 10 de marzo de 1999 de las cuentas del Banco del Pacífico a las cuentas de los bancos Bogotá, Davivienda y Las Villas, se dejó un saldo cercano a los 250 millones de pesos, destinado a girar en cuentas del régimen contributivo y fondos comunes.

Finalmente, con el transcurrir de cerca de un mes, en el que seguramente se dieron dificultades en los pagos en las cuentas de los regímenes antes indicados, era razonable que la gerencia de Convida y el público en general recobrara la mediana confianza en el funcionamiento del Banco del Pacífico, espectro dentro del cual debe sumarse que ante las consultas hechas por los servidores de Convida a la Superintendencia Bancaria sobre los riesgos de mantener dineros en el Banco del Pacífico, como en otros, siempre esta entidad contestó que esa no era función de dicho órgano de control. Tal postura se profundizó y explicó en el oficio de agosto 25 de 1999, aportado a folio 510 y siguientes del cuaderno dos (2).

Señaladas como han quedado las cosas, se puede concluir específicamente que el regreso de los dineros de Convida a las arcas del Banco del Pacífico tenía una meridiana y aceptable razonabilidad, práctica que la actora quiso a ultranza desconocer simplemente para legitimar su embate contra el acto de su insubsistencia que, como se explicó, no tendrá acogida en esta instancia judicial.

Faltando por atender únicamente el aspecto de la desmejora del servicio que, planteó la actora, se produjo con el encargo efectuado al señor Javier Yesid Tovar Perdomo para reemplazarla inmediatamente se produjo su retiro del servicio, estima la Sala que dada la experiencia profesional por cerca de 10 años que tenía, la mayoría en el sector público, según se acreditó en el cuaderno cuatro (4) del expediente, no resulta extraño que haya mostrado a los ojos del nominador el talento necesario para atender el manejo financiero de la entidad; máxime si se tienen en cuenta los altos contenidos en matemáticas y cálculos que contienen los programas de formación académica de todas las ingenierías en las universidades del país.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que el factor fundamental que seguramente quiso recobrar el nominador en el área financiera de la entidad demandada fue el de la confianza en su subalterno; razón por la cual era razonable recurrir a uno de los conocidos dentro del funcionamiento de la entidad, mientras se conseguía a la persona con el perfil necesario.

La desmejora del servicio hubiese podido ser discutida en el caso de haberse prescindido de la actora y recurrirse a un extraño con menor perfil de experiencia y formación profesional, no en el caso en que se recobró el factor confianza, con un servidor conocido en el seno de la entidad.

Vistas así las cosas, en general, puede concluirse que los actos del retiro de dineros del Banco del Pacífico por parte de la actora y del regreso del mismo por parte de su nominador, frente a la declaratoria de insubsistencia de la misma, evidencian una clara diferencia de criterios entre el gerente y la subalterna, la cual es relevante y significante para desencadenar el retiro de esta, según los análisis realizados, pues indudablemente el factor confianza se vio minado; aspecto que resulta connatural en los cargos directivos de una entidad estatal.

Igualmente, que al haberse acreditado en el proceso que el regreso de dineros de Convida a las cuentas del Banco del Pacífico fue razonablemente soportado en las necesidades del servicio y que tal operación era del resorte exclusivo del gerente de Convida, no puede verse el retiro de la actora como un acto de desplazamiento de un obstáculo, como quiso plantearlo esta en el curso del proceso.

Por último, que al haberse demostrado en el proceso, que para la declaratoria de insubsistencia de la actora concurrieron factores más determinantes que el referido anteriormente, no puede entenderse acreditada en el caso la desviación de poder que se planteó en la demanda como cargo principal, pues para que la desviación del poder pueda entenderse probada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará —con certeza—, una desmejora del servicio público. Solo así se puede aceptar —causal o consecuencialmente— que ocurrió una desviación del nominador, situación que no es la del presente proceso.

Las consideraciones anteriores imponen la necesidad de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” (*) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, de fecha 10 de diciembre de 2003 mediante la cual se ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Martha Cecilia Arenas Pineda contra la Entidad Promotora de Salud Convida, EPS Convida y, en su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Jaime Moreno García—Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Jesús María Lemus Bustamante, ausente—Alejandro Ordóñez Maldonado—Bertha Lucía Ramírez de Páez, salvo voto.

(1) Hecho 18 de la demanda.

(2) Duque Pérez, Jairo. Violación de la ley como causal de nulidad del acto administrativo, pág. 145.

(3) Marienhoff, Miguel. Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982.

(*) Esta sentencia no fue proferida por la Subsección A sino por toda la Sección Segunda (N. del D.)

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