Sentencia 29614 de octubre 28 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 29614

Aprobada Acta Nº 339

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Vistos

Bogotá, D.C., octubre veintiocho de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El cargo primero (principal) formulado en las tres demandas, al amparo de la causal primera por aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000, está llamado a la no prosperidad de acuerdo con las siguientes razones:

1.1. El casacionista de manera sutil pretendió equiparar el comportamiento desplegado por Josué Jaramillo Osorio para con las aquí procesadas, a la interpretación jurisprudencial que se plasmó en el auto inhibitorio en donde se consideró que la simple postulación o recomendación que haga un Congresista de una persona para un cargo público no constituye “punible alguno”(1), pero lo hizo de manera desacertada y fragmentada pues desconoció las valoraciones que la segunda instancia efectuó de las conversaciones telefónicas sostenidas entre Josué Jaramillo Osorio con las aquí procesadas, aspecto que no es dable efectuar tratándose de una censura de violación directa, porque en las motivaciones se puso de presente el interés indebido que estuvo visible tras la contratación de las personas que llegaron a la administración pública como respuesta a las intrigas políticas de aquel quien en concreto fue condenado por el delito de tráfico de influencias, y a las que ellas dieron eco. El tribunal motivó de la siguiente manera:

(i) Respecto de la conducta de Ana Melva Naranjo de Giraldo, dijo:

Concretamente, la vinculación contractual de Susanita del Socorro Botero Alzate, es clara muestra de cómo en la larga cadena de influencias e intrigas de Josué Jaramillo Osorio, estuvo también la señora Ana Melva Naranjo. Josué le dice a la señora Ana Melva que Susanita es una “verraca” en sistemas (sic) y que es hermana del Padre Ramón Alzate (sic) quien “le ayudó al hombre en Pereira y le puso buen, buen número oyó” (Cfr., informe 337 de abril 18 de 2002, cuad. anexo original 10, fls. 229 al 235, casete 339, diálogo 11 del 14 de marzo de 2002).

Es fácil colegir que se trata del “buen número” de votos que se pusieron al senador, por Alzate en la ciudad de Pereira y por ello hay que recompensarle. Y vincularla al SENA. Y es tan clara la preferencia e irrespeto de la transparencia que a Susanita no se la trata como a cualquier ciudadano, quien por ejemplo tendría que ir hasta la entidad, someterse a la fila de ingreso a la misma, presentar su hoja de vida, esperar se la radique y cumpla el ciclo de trámites que en todo caso es de usanza (…).

Se trata pues, como se ve, de una argumentación absolutamente escamoteadora de la razón, porque, cómo colegir —a la vista de las conversaciones multi-reseñadas aquí, entre Jaramillo Osorio y la señora Naranjo— que existen transparencia, objetividad e imparcialidad en las contrataciones de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez García.

El dossier dibuja la desigualitaria forma de acceder a la contratación en el SENA, pues, toda libre concurrencia ha sido anulada de un tajo por el acuerdo pleno de opacidad entre la directora regional del SENA y Jaramillo Osorio.

Como enantes hemos dicho, la anulación de la igualdad, la traición de la objetividad, la imparcialidad y la transparencia, son patentes en este caso y ello es suficiente para concluir la violación del bien jurídico “administración pública” como en efecto se concluye.

(ii) Respecto de la conducta de Marleny Osorio Quintero:

Tal olímpico desdén y desjuiciado trabajo valorativo, no pueden ser aquí avalados, parece ser que el a quo, a la hora de sentenciar, se le extravió el cuaderno contentivo de las transliteraciones así como las cintas de audio, contentivas de los diálogos entre la acusada y Josué Jaramillo Osorio, los mismos que retratan las intrigas de este para lograr que personas como Julio César Gómez Arias, fueran vinculados al instituto.

Por las manos del gestor Josué Jaramillo Osorio, pasaron las vinculaciones contractuales al ICBF de Esperanza Cardona Carvajal (contrato 172020020058). Diana Marcela Araujo Culma (contrato 172020020648), Julio César Gómez Arias (contrato 172020020588), Luz Marina Salazar Ríos (contrato 172020020648) (cfr. cuaderno anexo original Nº 8 fls. 061 al 136). Justamente las personas que son sujeto de la venta de humo de Jaramillo a la señora Osorio Quintero, son las que a la postre resultan contratadas (…).

Debe decirse que la señora Osorio Quintero era la fiel ejecutora de los dictados de Josué Jaramillo Osorio, ello se ve cuando Josué le dice que el candidato para Salamina es Gómez Arias y Marleny le dice que se lo remita a su oficina. Pero el a quo dice que esto no es suficiente enseña del desvío de poder, y para ello aporta una argumentación sofística, pues, nos dice que el psicólogo cumplía con todos los requisitos para ser contratado, que el contrato llena las demandas legales exigidas y que, por si no fuera bastante, fue la junta de licitaciones la que recomendó su contratación, como si las conversaciones de la acusada con Jaramillo, no existieran.

El dossier es rico en mostrar la forma como Jaramillo (Osorio) lograba sus fines, bien es cierto, como se dijo en el proceso que a este se le juzgara, que no es claro cuando este obraba abusivamente, abusando de la confianza de su jefe, más (sic) es lo cierto que todas las vinculaciones por él intermediadas, finalmente tenían cabal materialización.

De esa manera, no queda camino diferente a colegir la existencia de intereses contrarios a aquellos que gobiernan la función pública y la contratación estatal, como se ha argumentado enantes en este proveído, y a los que ahora simplemente reenviamos en aras de la brevedad.

(iii) Respecto de la conducta de Norma Esperanza Gómez Martínez, dijo:

El conjunto de conversaciones llevadas a cabo entre Gómez Martínez y Josué Jaramillo Osorio, y debidamente interceptadas, bien indican que la señora Gómez tenía una labor protagónica y definitiva en la vinculación de personal a la secretaría, pues, no de otra manera se explica el que todos y cada uno de los nombres de las personas que aspiran a un nombramiento a un traslado o a una promoción a expensas del traficante de influencias Josué Jaramillo Osorio, finalmente lo hayan logrado. La señora Gómez era el eslabón de la cadena de ilegales favores que encabezaba Jaramillo Osorio en la Secretaría de Educación (…).

Resulta claro que el sistema de las autorizaciones de servicio, no es más que una vinculación temporal o por un periodo determinado, al servicio público de educación, entonces a cargo de los departamentos, también es de evidencia por lo que se ha probado enantes, que todo ese cúmulo de personas —y otras más— accedían a tales vinculaciones, por un perverso sistema de selección, merced a la pertenencia a un grupo político, ¿será que puede motejarse de neutro o carente de trascendencia jurídico-penal el actuar de la señora Gómez Martínez?

De antaño se tiene claro que por las irregularidades contractuales, no responden apenas quienes suscriben el contrato, es evidente que las irregularidades de todo orden —entre ellas la desviación de poder que materializa el interés indebido en la celebración de contratos— no tiene como sede única y excluyente la del momento de la celebración del contrato. No. También responden por la contratación indebida todos aquellos servidores que, con ocasión de sus funciones, extravían la búsqueda del interés general como guía y pauta de su actuar, para preferir y seleccionar sin reparar en los méritos a quienes se distinguen apenas por ser sus amigos o correligionarios, acudiéndose de esa guisa, al expediente de la desigualdad, el favoritismo y toda suerte de compadrazgos y amiguismos (…).

Y aquí es claro que en esa operación precontractual en que intervenía la señora Esperanza Gómez Martínez, por razón de sus funciones como jefe administrativa de la secretaría de educación departamental, siempre estuvo animada en los intereses de partido a ella transmitidos por el señor Josué Jaramillo Osorio ya condenado —y en firme— por el delito de tráfico de influencias (negrillas fuera del texto).

Desde la prevalencia del derecho sustancial y en especial de las conversaciones telefónicas referenciadas por el tribunal como soporte fáctico, se advierte que la conducta de Josué Jaramillo Osorio para con las aquí procesadas en el objetivo de materializar los contratos en los que ellas fueron protagonistas, no se limitó a la simple postulación o recomendación de personas.

Por el contrario, se dio como ejercicio de influencias e intrigas de aquel, quien abusando de la confianza de su jefe el senador Ómar Yepes Alzate, postulaba y obligaba la nominación de ciudadanos y la adjudicación de contratos, y tan cierto lo es, que por esos comportamientos resultó condenado por el delito de tráfico de influencias.

En esa medida, los contenidos de sus intermediaciones tenían definidos intereses de carácter político y las aquí procesadas actuaron movidas por ese propósito, sin que sea dable plantear que sus comportamientos fueron ajenos a esa motivación ni que su conducta se proyecte atípica.

Es claro y se reitera que la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado. De manera complementaria dígase que la vinculación del mismo a la administración pública por razón de dichas menciones y como merecimiento a su perfil, trayectoria o experiencia, tampoco constituye conducta que sea objeto de reproche penal ni puede hablarse de interés indebido en la celebración de contratos, contenidos que respecto de las aquí procesadas no se dieron.

Por el contrario, cuando de una parte, el funcionario público postula o recomienda a un ciudadano para acceder a un contrato, vinculación por nombramiento o servicio temporal, y de otra, este resulta favorecido por los administradores, ya no tanto por sus calidades personales, profesionales o académicas las que incluso pueden ser óptimas y de altísimo nivel, sino que el acto contractual al celebrarse o suscribirse emerge como resultado del cobro, anticipo, pago, financiamiento, recolección de fondos, favores o prebendas de carácter electoral a favor de determinado grupo o partido político con articulaciones en el territorio municipal, departamental o nacional, o para el beneficio de pre-candidato, candidato ya elegido o por elegir, independientemente de sus tendencias ideológicas, es claro que el referenciador desborda sus intenciones, porque dirige su propósito a obtener provechos particulares que contrarían el interés general y se inmersa en el delito de tráfico de influencias.

Y, el funcionario público contratante al responder de esa manera a las variables que vienen de citarse, es decir, como producto de un favoritismo, favorecimiento una contra-prestación electoral, adecúa en un todo su conducta al delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues el menoscabo a los principios de transparencia y selección objetiva se consuma en toda su plenitud, tal como ocurrió con las aquí procesadas quienes accedieron a las intrigas de Josué Jaramillo Osorio, personaje que resultó condenado por la conducta punible referida, y contrataron a diferentes personas por preferencias políticas.

La Corte respecto de la conducta punible objeto de control constitucional y legal, entre otros pronunciamientos, ha dicho(2):

El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación(3), en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales. Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.

Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha. Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública(4).

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones(5).

En el presente asunto resulta palmario el propósito o interés indebido que animó a las servidoras públicas a contratar a las personas mencionadas, lo cual se desprende de la conductas activas y de paso delictivas de Josué Jaramillo Osorio, que posibilitaron a ellas darle respuestas contractuales de carácter político-electoral a favor de un determinado grupo liderado por un Senador de la República, efectos que vistos en esa proyección constituyeron verdaderas desviaciones de poder.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

2. El cargo segundo (subsidiario) mediante el cual se acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia, no prospera por las siguientes razones:

2.1. En la demanda presentada a nombre de Ana Melva Naranjo de Giraldo, el casacionista planteó que el tribunal omitió valorar la Resolución 00770 SENA del 11 de junio de 2001 en la cual se establecieron requisitos para “contratar sin formalidades plenas”, los testimonios de Hernando Alberto Guerrero Guío, Adriana Patricia Flórez y Susanita del Socorro Alzate, y la indagatoria de la procesada.

Para el evento es claro que en el fallo impugnado no se hizo referencia a la resolución mencionada ni a lo declarado por el doctor Hernando Alberto Guerrero Guío, quien se desempeñaba como asesor jurídico de la oficina de recursos humanos de la entidad en cita y se refirió a un proceso de concurso de méritos, ni se tomó en cuenta lo manifestado por Adriana Patricia Flórez y Susanita del Socorro Alzate cuando relataron los trámites para lograr ser contratadas por el SENA, ni los contenidos de la indagatoria de Ana Melva Naranjo de Giraldo, pero esas ausencias no poseen ninguna trascendencia en lo decidido sustancialmente.

En efecto, de haberse incorporado no habrían conducido a proferir una decisión menguada ni absolutoria a favor de la procesada, pues los referidos a los perfiles laborales plasmados en las hojas de vida que daban cuenta de la idoneidad y registros académicos de las contratadas y cumplimiento de los requisitos esenciales para esos efectos, no excluían para nada, ni colocaban en el plano de la duda los soportes fácticos mediante los cuales se demuestra el interés indebido a que se ha hecho referencia. Debe recordarse que el tribunal, al respecto dijo:

(…) el traficante de influencias Josué Jaramillo Osorio siguió mostrando eficacia en sus gestiones: lo que reseña el proceso por lo menos en estos dos eventos, es que se han vinculado personas con fundamento exclusivo en su recomendación. No se discute su idoneidad para desarrollar el objeto del contrato, sus títulos académicos dan fe de que el Estado no será timado y el objeto se cumplirá. Pero otra vez, como enantes, debe iterarse que no se ocupa esta prolija investigación de esclarecer si se han celebrado contratos sin cumplir los requisitos legales esenciales para la contratación estatal, pero el a quo, en argumentación que zahiere la ortodoxia, dice que las contrataciones de la señora Naranjo, en representación del SENA, “cumplió con todos los requisitos que demanda la ley (f. 802 y 803 del fallo), incluso sin entibo, dice que Susanita “desempeñó con lujo de competencia las funciones” que le asignaron y de allí, de haber —según el a quo— cumplido Susanita con largueza sus obligaciones, deduce la existencia de “transparencia, objetividad e imparcialidad en el (sic) selección de personal. Se trata pues, como se ve, de una argumentación absolutamente escamoteadora de la razón, porque, cómo colegir —a la vista de las conversaciones multi-reseñadas aquí, entre Jaramillo Osorio y la señora Naranjo— que existen transparencia, objetividad e imparcialidad en las contrataciones de Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez García.

2.2. En relación con la misma procesada, el casacionista planteó que el tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición, en tanto que se limitó a dar por probado el interés indebido sin señalar soporte que lo sustente.

La censura así formulada está llamada a la no prosperidad, pues el impugnante de una parte no se detuvo en singularizar cuál o cuáles fueron los medios de convicción que sin tener existencia material en la actuación, la segunda instancia los supuso y otorgó fuerza probatoria, razón más que suficiente para concluir que la censura así planteada se proyecta en un todo inane, pues impide verificar la ocurrencia del yerro in iudicando enunciado, el que además no ocurrió. En efecto:

No es cierto que en el fallo de segundo grado se efectuaron conjeturas respecto del predicado de “interés indebido”. Tampoco es acertado plantear que a dicho juicio se arribó a manera de conclusión y sin ningún soporte como parece entenderlo el demandante. Por el contrario, en la decisión en cita antes resaltada, se dijo:

Concretamente, la vinculación contractual de Susanita del Socorro Botero Alzate, es clara muestra de cómo en la larga cadena de influencias e intrigas de Josué Jaramillo Osorio, estuvo también la señora Ana Melva Naranjo. Josué le dice a la señora Ana Melva que Susanita es una “verraca” en sistemas (sic) y que es hermana del Padre Ramón Alzate (sic) quien “le ayudó al hombre en Pereira y le puso buen, buen número oyó” (cfr., informe 337 de abril 18 de 2002, cuad. anexo original 10, fls.229 al 235, casete 339, diálogo 11 del 14 de marzo de 2002).

Es fácil colegir que se trata del “buen número” de votos que se pusieron al senador, por Alzate en la ciudad de Pereira y por ello hay que recompensarle. Y vincularla al SENA. Y es tan clara la preferencia e irrespeto de la transparencia que a Susanita no se la trata como a cualquier ciudadano, quien por ejemplo tendría que ir hasta la entidad, someterse a la fila de ingreso a la misma, presentar su hoja de vida, esperar se la radique y cumpla el ciclo de trámites que en todo caso es de usanza.

Respecto de la otra inconformidad planteada por el impugnante en sentido de que el tipo penal atribuido a la procesada exige para su materialización la presencia de “alguna otra” persona con interés en los mismos contratos y no los hubiera podido lograr por falta de transparencia, debe decirse que ese elemento alterno de referencia o de comparación no hace parte de la estructura típica.

La Corte de manera puntual ha dicho(6):

De allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:

(…) La razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio.Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.

Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (art. 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para esta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar:

El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.

Demostrado como en efecto lo está que Susanita del Socorro Botero Alzate fue contratada como recompensa porque su hermano el Padre Alzate le puso un buen número de votos en la ciudad de Pereira al senador Ómar Yepes Alzate, se evidencia con creces el presupuesto del interés indebido, mediante el cual se contrariaron los principios de objetividad y transparencia que orientan la contratación estatal, pues la administración pública y los intereses generales del Estado no pueden convertirse en un botín político-electoral presto a repartirse de manera selectiva, arbitraria o unilateral a merced del número de votos que pongan los amigos prosélitos del funcionario o a favor de una determinada campaña o candidato.

2.3. En la demanda presentada a nombre de Norma Esperanza Gómez Martínez, el casacionista planteó que el tribunal omitió valorar los testimonios de Hugo Valenzuela Pérez, Guillermo Rodríguez Posada, Myriam Bedoya Correa, Álvaro Silva Garcés y la indagatoria de la procesada. Según el impugnante de haberse tenido en cuenta esos medios de convicción se habría podido concluir que ella no intervino por razón de sus funciones o de su cargo en los procesos de contratación que se adelantaban en la secretaría de educación y su comportamiento devendría atípico.

No obstante que en el fallo de segundo grado no se hizo mención a lo declarado por aquellos, dígase que ello no tiene ninguna trascendencia, pues el argumento defensivo de la referencia, fue objeto de amplio tratamiento y desestimación por parte del ad quem, quien con respaldo en la jurisprudencia constitucional, de manera puntual dijo:

(i) Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo y que se realizan por medio de las operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general y particular de la entidad contratante (negrillas fuera del texto).

(ii) De otra parte y dado que la norma se refiere a cualquier clase de contrato “u operación” en que el servidor público deba intervenir debe precisarse que el concepto de operación tiene en el derecho administrativo un significado que no solamente alude a la ejecución de las decisiones administrativas.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho énfasis en el carácter multicomprensivo de la noción de operación administrativa referida tanto a un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, como a la actuación administrativa en su integridad y no sólo del acto administrativo definitivo que la culmina (…).

Desde esta perspectiva resulta claro que el legislador pretende que el tipo penal sub examine proteja el interés general de la actividad contractual en todas sus etapas desde la fase precontractual hasta la fase de terminación y liquidación.

No debe olvidarse al respecto que las etapas previas a la celebración del contrato, así como las de terminación y liquidación del mismo, son los momentos en que con mayor frecuencia se pueden dar las manifestaciones desviadas del interés general y las manipulaciones por parte de los servidores públicos de las finalidades de la contratación estatal(7).

Además, el tribunal expresó:

A la vista de esta claridad, deviene necesario observar el complejo funcional que poseía la acusada que, como se ha dicho, no era el de finiquitar con su rúbrica las contrataciones de personal que hacía la secretaría de educación departamental, sino el de participar de manera previa en su selección, sea que lo fuere por el sistema de concurso, tal como lo ha enfatizado la defensa y merced a decisión legal posterior a los hechos imputados o, en todo caso, como asunto de su competencia, habida cuenta de ser la persona encargada de talento humano en la citada secretaría.

Y al punto hay que decir que constituye un evidente caso de sesgo analítico, el exhibido por el señor juez a quo, al afirmar que Norma Esperanza “no intervenía por razón de sus funciones o de su cargo en los procesos de contratación”. La señora Gómez por razón de ser la jefe administrativa de la secretaría era la encargada de coordinar las actividades de administración del talento humano de las diversas instituciones de educación adscritas y, en todo caso, por su mano habrían de pasar los asuntos relativos a la vinculación de personal, para examinar los documentos y cumplir de esa manera con las labores previas de gestión dentro del ámbito de confianza a ella dispensado por su superior, el señor secretario de educación del departamento, quien a la postre firmaba los actos administrativos de personal, en los cuales su subalterna había exhibido el más evidente y claro interés indebido, según lo reseña la plural, detallada y muy diciente prueba recogida en la investigación y que supra se ha reseñado.

Y aquí es claro que en esa operación precontractual en que intervenía la señora Esperanza Gómez Martínez, por razón de sus funciones como jefe administrativa de la secretaría de educación departamental, siempre estuvo animada en los intereses de partido a ella trasmitidos por el señor Josué Jaramillo Osorio ya condenado —y en firme— por el delito de tráfico de influencias (negrillas fuera del texto).

2.4. En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero, el casacionista planteó que el tribunal omitió valorar la Resolución 2700 del 27 de noviembre de 2001 del ICBF, los testimonios de Francia Helena López López, Gabriela Gómez de Cardona, Ángela María Ríos Ossa, Diana Marcela Araújo Culma y la indagatoria de la procesada, aduciendo que de haberse tenido en cuenta los contenidos de esos medios de convicción se habría llegado a la conclusión que ella obró sin menoscabo de ningún principio regulador de la contratación.

El cargo así formulado no tiene vocación de prosperidad. En efecto, el tribunal hizo una referencia valorativa de conjunto a los contenidos probatorios de referencia, los que fueron objeto de ponderación singular en el fallo de primer grado, de lo cual se infiere que el error de hecho por falso juicio de existencia planteado no tuvo ocurrencia.

El tribunal de manera puntual dijo:

El a quo, con igual facilidad argumentativa a la expuesta con ocasión de la conducta de la señora Esperanza Gómez Martínez, de entrada dice que no encuentra “ninguna actuación contraria a la ley”, y, al contrario, todo lo halla pleno de ilustración legal. Y para ello dice que las conversaciones entre el señor Josué Jaramillo Osorio y la señora Osorio Quintero no ofrecen la contundencia suficiente como para enseñar que esta se hallase comprometida en los nombramientos que tacha la Fiscalía de haberse celebrado a merced de indebidos intereses.

Y, a tan errática conclusión llega, porque de manera parcial, valoró únicamente la prueba de descargo, esto es, aquella proveniente de las personas vinculadas al ICBF, quienes de diversa manera justificaron su vinculación en todo caso, nunca de manera indebida pues, hasta negaron que Josué Jaramillo, supiera de su necesidad o hubiera ayudado en su vinculación.

Tal olímpico desdén y desjuiciado trabajo valorativo, no pueden ser aquí avalados, parece ser que el a quo, a la hora de sentenciar, se le extravió el cuaderno contentivo de las transliteraciones así como las cintas de audio, contentivas de los diálogos entre la acusada y Josué Jaramillo Osorio, los mismos que retratan las intrigas de este para lograr que personas como Julio César Gómez Arias, fueran vinculados al instituto.

Por las manos del gestor Josué Jaramillo, pasaron las vinculaciones contractuales al ICBF de Esperanza Cardona Carvajal (contrato 172020020058). Diana Marcela Araújo Culma (contrato 172020020648), Julio César Gómez Arias (contrato 172020020588), Luz Marina Salazar Ríos (contrato 172020020648) (cfr. cuaderno anexo original Nº 8 fls. 061 al 136). Justamente las personas que son sujeto de la venta de humo (sic) de Jaramillo a la señora Osorio Quintero, son las que a la postre resultan contratadas (…).

Y aquí no se discute la legalidad de los contratos. Revisados los anexos, bien se ve el preciosismo y cuidado con que cada contratación se organiza: la justificación de la necesidad, los méritos y títulos académicos que hacen que el contratista sea idóneo con creces, las imputaciones presupuestales, las garantías suscritas, la aprobación de las mismas, etc. Todo tan perfecto que bien sirve para demostrar, escolarmente, cómo es que se formaliza un contrato estatal (…).

Debe decirse que la señora Osorio Quintero era la fiel ejecutora de los dictados de Josué Jaramillo, ello se ve cuando Josué le dice que el candidato para Salamina es Gómez Arias y Marleny le dice que se lo remita a su oficina. Pero el a quo dice que esto no es suficiente en seña del desvío de poder, y para ello aporta una argumentación sofística, pues, nos dice que el psicólogo cumplía con todos los requisitos para ser contratado, que el contrato llena las demandas legales exigidas y que, por si no fuera bastante, fue la junta de licitaciones la que recomendó su contratación, como si las conversaciones de la acusada con Jaramillo, no existieran.

El dossier es rico en mostrar la forma como Jaramillo lograba sus fines, bien es cierto, como se dijo en el proceso que a este se le juzgara, que no es claro cuando este obraba abusivamente, abusando de la confianza de su jefe, mas es lo cierto que todas las vinculaciones por él intermediadas, finalmente tenían cabal materialización.

De esa manera, no queda camino diferente a colegir la existencia de intereses contrarios a aquellos que gobiernan la función pública y la contratación estatal, como se ha argumentado enantes en este proveído, y a los que ahora simplemente reenviamos en aras de la brevedad.

2.5. En la demanda presentada a nombre de Marleny Osorio Quintero, el casacionista adujo que el tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso raciocinio al haber utilizado el sofisma de “falsa relación causal” y por violación al principio de razón suficiente.

Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas contundentes y sustanciales dirigidas a socavar en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en este cargo ha ocurrido.

La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.

Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que se incurrió en el sofisma de la “falsa relación causal” y que se violó el “principio de razón suficiente”, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, en una ley de la ciencia y determinarla, además penetrar en la incidencia de dichos errores en las determinaciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a plantear desde su particular visión que de la remisión que hizo Jaramillo Osorio de una aspirante a un cargo y de la conversación telefónica que sostuvo este con la procesada no se derivaba el interés indebido.

Desacierta el impugnante al plantear que el tribunal reconoce que la recomendación que se hace de una persona “así la haga un político es una conducta socialmente adecuada”, pues en las motivaciones y juicios de inferencia efectuados para derivar la conducta punible a la procesada no se plasmaron esas frases a las que el censor alude.

El pretendido error de hecho por falso raciocinio, en últimas se quedó en un juicio personal elaborado por el actor quien desde su singular visión insiste en argumentar que de “una simple recomendación” no es dable deducir el interés indebido, alegación que se proyecta en un todo inane pues la fundamentación, motivación y soportes materiales de ese elemento estructural del delito atribuido a la procesada se construyó con razones más que suficientes por parte del tribunal, lo cual se advierte en las transcripciones vistas.

Por lo anterior, los cargos de violación indirecta formulados en las tres demandas no prosperan.

3. El cargo tercero (subsidiario) mediante el cual se acusó a la sentencia de segundo grado de violar de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, no tiene vocación de éxito. En efecto:

Las facticidades atribuidas a las aquí procesadas no se adecúan a lo establecido en la norma en cita contentiva de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena. El ad quem adoptó esa decisión de manera motivada y con respaldo en la jurisprudencia. Al respecto dijo:

Ante la pena tasada, y por razón del factor objetivo se ocluye la posibilidad de la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y en punto de la prisión domiciliaria, es lo cierto que hechos como estos reclaman la ejecución intramural si sabido se tiene que se ha defraudado de manera grave la confianza pública depositada en el servidor público. En caso que se refiere a perturbadores actos contra el sistema democrático de quienes han ganado la confianza de ser servidores públicos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, argumentó de manera que subsigue, para negar este beneficio palabras que esta Sala hace propias y extensibles al caso sub judice y que se realiza con sub líneas:

En efecto, la sentencia destaca que la conducta desplegada por el ex gobernador socavó las bases mínimas del sistema democrático que nos rige y fue de tal gravedad que no sólo comprometió la dignidad de su alta investidura como primer mandatario del departamento, sino que encontró realización a consecuencia del desbordamiento de poder que el cargo le otorgaba, pues con el torcido ejercicio de las funciones amenazó a los empleados subalternos para que adhirieran a la candidatura de su hermano, amenaza que se materializó desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales.

Desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento, y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar los intereses personales y familiares o como en este caso, restringir los espacios de libre juego democrático desde la posición del poder con que han sido ungidos.

Ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley:

RESUELVE:

No casar sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Como en esas condiciones la actividad del imputado no fue más allá de la simple postulación, recomendación o referencia, es patente que ello por sí mismo —como lo ha venido sosteniendo la Sala— no constituye punible alguno, toda vez que “mayor dislate aún es considerar que el nombramiento de una persona en un cargo público es una utilidad indebida para ese mismo congresista recomendador o simplemente referenciador”, pues para arribar a tal conclusión es necesario determinar primero que la voluntad de quien hizo el nombramiento estuvo coaccionada por quien recomendó al candidato, posición meramente especulativa cuando para llegar a ella se tiene como único punto de partida el de la supuesta extensión de una recomendación por parte del congresista (…).

Y en punto del tráfico de influencias que se ha pretendido imputar al senador es claro que a pesar de sus recomendaciones o referencias, ellas por sí mismas no admiten un reproche penal toda vez que —como ya se ha dicho— no fue posible establecer con fundamento que él haya suplantado por cualquier razón a la autoridad nominadora o que de aquella se hubiere derivado una contraprestación para el vinculado o contratado que representara para él o para un tercero un provecho expreso o específico”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 22 de septiembre de 2004, radicación 20.357.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, radicación 23.915.

(3) Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el Código Penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, pág. 64.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 18 de abril de 2002, radicación 12658; en el mismo sentido sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público “se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado”.

(5) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación, 18 de abril de 2002, radicación 12658, y de 27 de septiembre de 2000, radicación 14170.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación, 21.322.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003.