Sentencia 29648 de enero 25 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 19001-23-31-000-2001-00704-01 (29.648)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Nichimen América Inc.

Demandado: Hospital Universitario de San José de Popayán

Referencia: apelación auto - acción contractual

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sobre la base de cuestionar la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por indebida representación y carencia total de poder. Para resolver el recurso se estudiarán los siguientes aspectos: 1) objeto de la controversia, 2) poderes otorgados en el exterior, 3) abolición del requisito de legalización de documentos, 4) prueba de la existencia y representación de las sociedades extranjeras y, 5) el caso concreto.

1. Objeto de la controversia.

Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurídico principal estriba, en establecer si el poder otorgado en el exterior al abogado del demandante cumplió con los presupuestos exigidos en la ley colombiana para su validez y valoración en el proceso; además, determinar si los documentos allegados por quien dijo ser el representante legal de la sociedad prueban la existencia de la sociedad, la calidad invocado y, la facultad por conferir poder.

El recurso de apelación busca la revocatoria del auto impugnado, teniendo en cuenta la abolición del requisito de legalización de documentos otorgados en el exterior, prescrita en la convención de la Haya aprobada por el Estado colombiano mediante la Ley 455 de 1998 (fls. 241 a 243 cdno. ppal.).

2. Poderes otorgados en el exterior.

El poder es la consecuencia directa o la materialización del contrato de mandato suscrito con fines judiciales; es el acto en el cual se hace constar el mismo y, a través del cual nace el derecho de postulación que permite al apoderado intervenir en un juicio y adelantar diversos trámites judiciales en nombre y representación del otorgante.

Sobre la intervención de los apoderados en el juicio, la doctrina colombiana (1) enseña que “la constitución de apoderado judicial presume la celebración previa de un contrato de mandato y puede constituirse el apoderado mediante dos sistemas: por medio de escritura pública, lo cual es válido para todos los casos y, en algunos, obligatoria, o por documento privado auténtico, por ser estas las dos formas de otorgar un poder con fines judiciales, de ahí que debemos cuidarnos de no confundir la celebración del mandato, contrato que no requiere de ninguna formalidad, pues es consensual, con un efecto del mismo, el poder, que necesariamente debe constar por escrito”.

El Código de Procedimiento Civil establece, en el artículo 65, los presupuestos legales que se deben observar para el otorgamiento de los poderes. Dicha disposición preceptúa:

“ART. 65.—Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, solo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.

“El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.

Los poderes o las sustituciones de estos podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259.

“Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona” (resalta la Sala).

d) Por su parte, el artículo 259 ibídem, establece el requisito de legalización de los documentos otorgados en el extranjero, como pasa a verse:

“ART. 259.—Documentos otorgados en el extranjero. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano” (negrillas fuera del texto).

e) Por lo tanto, los requisitos para que un memorial poder tenga validez se concretan en los siguientes:

Que se otorgue por escrito (mediante escritura pública, para los poderes generales o, mediante memorial para los poderes especiales).

Que esté suscrito por quien lo otorgó y, además, que quien lo confiere tenga capacidad y esté debidamente facultado para ello.

Que se acepte expresamente.

Que se le haga presentación personal, esto es, que tenga la constancia de que quien lo suscribe es quien lo confiere.

Adicionalmente, cuando el poder se haya otorgado en el exterior y, el otorgante sea una sociedad, requiere para su legalización:

Que se haga ante el cónsul o agente diplomático de Colombia y, en su defecto, ante el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores. La del agente consular de una nación amiga por el funcionario competente y la de este por el cónsul colombiano.

Que se alleguen las pruebas de la existencia y representación para que el cónsul o la persona ante quien se otorgue, haga constar que dichas circunstancias se encuentran probadas.

3. Abolición del requisito de legalización de documentos.

La legislación colombiana, establece el requisito de autenticación, para los documentos públicos y los poderes otorgados en el exterior. Dicho requisito está contemplado en los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la Ley 455 de 4 de agosto de 1998, por medio de la cual se aprobó la convención sobre la abolición del requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros, suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961, estableció la abolición de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros que se hayan ejecutado en el territorio de un estado contratante y deban exhibirse en el de otro contratante.

La legalización de documentos, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2º de dicha convención, es el trámite por medio del cual los agentes diplomáticos o consulares del país en donde se va a presentar el documento autentican la firma, el título en que actúa quien suscribe el documento y, cuando proceda, la indicación del sello o estampilla que lleve.

Sobre los documentos, expedidos en el exterior, que no requieren legalización, el artículo 1º de la convención dispone:

“ART. 1º—La presente convención se aplicará a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante.

“Los siguientes son considerados como documentos públicos a efectos de la presente convención.

“a) Documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados;

“b) Documentos administrativos;

“c) Actos notariales, y

“d) Certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas.

“Sin embargo, no se aplicará la presente convención:

“a) A documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares, y

“b) A documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras” (negrillas de la Sala).

Con lo anterior es claro, que la convención solo abolió ese requisito para los documentos públicos, señalados en la convención, expedidos en el extranjero y, no para los privados, los cuales siempre que se pretendan allegar a un proceso para que sean valorados por el juez, deberán autenticarse ante los agentes diplomáticos o consulares de Colombia.

4. Prueba de la existencia y representación legal de las sociedades extranjeras.

Cuando una persona jurídica actúa como demandante en un proceso, debe allegar, junto con la demanda, la prueba de la existencia y representación legal. De tal suerte, que si no se anexan dichos documentos, se inadmitirá la demanda señalando los defectos de que adolece y, fijando un término de 5 días para que se subsanen. Así lo dispuso el legislador en los artículos 77 (nums. 3º y 4º) y 85 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la prueba de la representación de las personas jurídicas extranjeras, existe una diferencia entre aquellas que realizan negocios permanentes en Colombia y las que no. Lo anterior con el fin de determinar las formalidades para probar en un juicio, adelantado conforme a las normas colombianas, la existencia y representación de las sociedades extranjeras.

En efecto, el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“ART. 48.—Representación de personas jurídicas extranjeras. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este código” (resalta la Sala).

A su vez, el artículo 486 del Código de Comercio frente a la existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior preceptúa:

“ART. 486.—La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente superintendencia”.

Con lo anterior es claro, que es necesario determinar si la sociedad ha establecido negocios permanentes en el país, porque la prueba exigida en el proceso para acreditar la existencia y representación legal es diferente. No obstante, en cualquiera de los casos la representación deberá probarse con los documentos exigidos por la ley y, además, cumpliendo con el lleno de requisitos establecidos por el legislador de este país.

5. El caso concreto.

La sociedad Nichimen América Inc., demandó, en ejercicio de la acción contractual, al Hospital Universitario San José de Popayán, con la finalidad de que se declare el incumplimiento del hospital frente al contrato de arrendamiento suscrito entre las partes y, se le condene al pago de los cánones adeudados.

La demandante otorgó poder especial en el exterior, ante el notario público de Nueva York, el cual, de acuerdo con la traducción oficial de los documentos allegados con la demanda, certificó que la persona que otorgó el poder compareció ante él y, bajo juramento manifestó ser el presidente de la sociedad, firmar el documento por su autoridad como funcionario de esta y, estar debidamente autorizado para suscribir dicho instrumento.

Revisado el expediente se observa, que aun cuando el memorial poder no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, por no presentarse debidamente autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República, o en su defecto por el de una nación amiga y, en cualquiera de los casos, con el abono de la firma del agente consular; la nulidad por indebida representación por carencia de poder debe entenderse subsanada, de conformidad con el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se allegó al proceso poder otorgado ante notario público de Nueva York y certificación expedida por dicho funcionario sobre la existencia y representación legal de la sociedad actora. Lo anterior, constituye un acto notarial —apostillé(sic), que conforme al artículo 11 de la Convención de la Haya (2) , debe considerarse como documento público que no requiere legalización diplomática para tenerse como válida en Colombia.

Además, la causal de nulidad de indebida representación de las partes por carencia total de poder, es, como se indicó, de aquellas saneables, y por tanto no era dable a tribunal declararla de oficio, conforme al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 145.—En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada [...]”.

En consecuencia, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el tribunal según los cuales frente a la falta de requisitos indispensables para otorgar poder se debe declarar la nulidad, y por lo tanto, el auto recurrido se revocará y se ordenará continuar el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera

RESUELVE:

1. Revócase el auto apelado proferido el 24 de agosto de 2004, por la Sala de Descongestión para los tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado.

2. Ejecutoriado este proveído, por secretaría, devuélvase la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupre Editores, pág. 368.

(2) “ART. 1º—La presente convención se aplicará a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante. “Los siguientes son considerados como documentos públicos a efectos de la presente convención.

[...].

“c) Actos notariales”.

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