Sentencia 2669-2005 de julio 10 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 050012331000199802212-01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Número interno: 2969-2005

Actor: Silvio Antonio Vásquez Ospina

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 21 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Silvio Antonio Vásquez Ospina contra el Municipio de Itagüí, Antioquia.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto 277 de 27 de marzo de 1998, proferido por el Alcalde Municipal de Itagüí, Antioquia, que revocó el nombramiento del actor en el cargo de inspector de permanencia.

A título de restablecimiento del derecho, solicita su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; se condene al pago de salarios y demás emolumentos hasta su reintegro, indexando las sumas dinerarias.

Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes:

El actor se vinculó con el municipio de Itagüí el 24 de abril de 1985, en el cargo de Secretario de Inspección, ostentando la calidad de empleado público.

Para posesionarse en dicho cargo tuvo que acreditar: Libreta militar, cédula de ciudadanía, decreto de nombramiento, certificados médicos y filiación política.

Dicho nombramiento no estuvo precedido por concurso de méritos, pues la Ley 27 de 1992, aún no se había promulgado.

A través del Decreto 453 de 28 de junio de 1995, fue nombrado sin solución de continuidad, en el cargo de “Inspector de permanencia”, Grado 06, Código 5241706, adscrito a la Secretaría de Gobierno Municipal de Itagüí.

“La expedición del Decreto 453 de junio 28 de 1995, no estuvo precedida de concurso público, como quiera que para esa fecha estaba vigente el artículo 4º, numeral 7º, de la Ley 27 de 1992 que excluía los empleos de inspector de policía del régimen de carrera administrativa”.

Al momento de su posesión en el cargo de “(Inspector de permanencia)”, acreditó: Cédula de ciudadanía, oficio que le comunica su nombramiento, libreta militar y certificado médico, y no se le exigió requisito alguno de formación académica.

Mediante sentencia de la Corte Constitucional C-306 de 18 de julio de 1995, se declaró inexequible el artículo 4º, numeral 7º de la Ley 27 de 1992, lo que significó que el “empleo de inspector de policía” pasó a pertenecer a la carrera administrativa.

Por tal razón, el actor solicitó su inscripción automática, acreditando el grado de bachiller del IDEM de Buenos Aires Medellín.

Dicha solicitud fue negada por parte de la comisión seccional del servicio civil de Medellín, por cuanto su nombramiento como inspector de permanencia se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 27 de 1992 y sin concurso de méritos.

Deja en claro que la negativa de dicha inscripción extraordinaria no se fundó en el hecho de omitir la acreditación de bachiller.

El 13 de marzo de 1998, a solicitud de la entidad demandada, el IDEM de Buenos Aires, certificó que el actor no estudió en ese plantel el grado once (11º) de educación media en 1979, por lo que sin previó proceso administrativo o disciplinario, se revocó su nombramiento como inspector de permanencia a través del acto acusado, imponiéndosele una “inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por tres años…”.

Su última asignación salarial fue $ 605.337.

Normas violadas

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Artículo 29 y 58 de la Constitución.

Artículo 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 5º de la Ley 190 de 1995.

Artículo 4º numeral 7º de la Ley 27 de 1992.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del Decreto 277 de 27 de marzo de 1998 y condenando a título de restablecimiento de derecho al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 27 de marzo y el 5 de agosto de 1998 (fls. 237 – 240 vto), con fundamento en las siguientes razones:

La posibilidad de revocatoria directa de los actos administrativos proferidos por medios ilegales, es posible conforme lo prevén los artículos 73 del Código Contencioso Administrativo y 37 de la Ley 443 de 1998, al contemplar como causal de retiro del servicio, el hecho de no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, situación que también se reitera en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995.

El actor cuando se desempeñó en el cargo de secretario de inspección de permanencia, fue inscrito en carrera administrativa el 26 de noviembre de 1993, cumpliendo los requisitos por equivalencia de estudios y experiencia, sin que para la nueva posesión como inspector de permanencia se le exigiera la culminación de la secundaria, situación que se muestra en el acta de posesión que indicó como requisitos: cédula de ciudadanía, libreta militar y certificado médico, siendo improcedente afirmar que aportó copia falsa de su certificación de estudios pues al no ser exigida no se utilizó en provecho propio.

Si bien el demandante en virtud de la Sentencia de inexequibilidad C-306 de 1995 y para solicitar su inscripción extraordinaria en carrera administrativa, acreditó el requisito de escolaridad de bachiller, resultando falso (fl. 162), considera que al no exigírsele dicho título, mal podría haberse revocado su nombramiento.

Concluye diciendo que el reintegro deprecado por el demandante, no puede decretarse en la forma solicitada, toda vez que de conformidad con el Decreto 1569 de 1998, aplicable a los empleos de carrera, al no reunir los requisitos para ser nombrado en el cargo, mal podría reintegrarse como Inspector o uno equivalente.

El recurso

Parte actora

Interpuso recurso de apelación (fls. 242 - 244) contra el numeral 2º de la sentencia, que condena a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 27 de marzo y el 5 de agosto de 1998, argumentando lo que sigue:

El tribunal al declarar la nulidad del acto administrativo, debió condenar al reintegro del actor, pagando los sueldos dejados de devengar.

No puede la administración de justicia, abrogarse facultades que son propias de la Rama Ejecutiva, pues si en efecto existe la nulidad del acto, no puede mantenerse insubsistente al actor por no reunir los requisitos del cargo.

La decisión impugnada ordena la nulidad del acto acusado, sin que exista reintegro alguno, es decir, que de antemano resuelve que no tiene derecho por no reunir los requisitos legales, sin que se profiera un acto administrativo contra el cual procedan los recursos de ley.

Entidad demandada

Por su parte, el Municipio de Itagüí Antioquia, impugnó la sentencia (fls. 245-247) teniendo en cuenta los siguientes fundamentos:

El Decreto 0800 de 1991, reglamentario de la Ley 23 de 1991, vigente para la fecha en la cual fue encargado el demandante como Inspector de Permanencia en el municipio de Itagüí, exige para ser inspector de policía de un municipio de primera categoría como Itagüí, Antioquia, ser abogado titulado, demostrándose la ilegalidad de su nombramiento y la causal para su revocatoria.

Concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público en el Concepto que corre a folios 256 a 264, sostiene que la sentencia está ajustada a derecho, con la siguiente fundamentación:

Al juez le corresponde determinar o no el reintegro del actor, pues en aplicación de los principios generales del derecho y las reglas de la sana crítica, tiene que analizar los fundamentos fácticos y jurídicos para aplicar la normatividad pertinente y determinar la situación de fondo en cuanto a la legalidad del acto.

En el sub-lite, la decisión de no acceder al reintegro se debe considerar ajustada a Derecho, pues con la expedición del Decreto 1569 de 1998 y en virtud de la Sentencia C- 306 de 1995, el cargo de Inspector de Policía pasó a ser de carrera administrativa y para su desempeño la ley fijó requisitos que el actor no cumple.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la entidad demandada tenía la atribución legal de revocar el nombramiento del actor, en el cargo de Inspector de Policía o permanencia del municipio de Itagüí, Antioquia, por no haber reunido los requisitos legales para su ejercicio.

Acto acusado

Decreto 277 de 27 de marzo de 1998, proferido por el Alcalde Municipal de Itagüí, Antioquia, que revocó el nombramiento del actor en el cargo de inspector de permanencia.

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

A folio 4 del cuaderno administrativo obrante en el plenario, reposa el Oficio de 6 de diciembre de 1993, suscrito por el secretario de la comisión seccional del servicio civil, por el cual se le informa al actor que ha sido inscrito en carrera administrativa en el cargo de “SECRETARIO Código 4241103, mediante Resolución 071 del 26 de noviembre del 93…,” ostentando derechos de carrera en este cargo.

Empero a folio 22, obra el Acta 1750795 del 28 de junio de 1995, por la cual el actor se posesionó en propiedad en el cargo de “Inspector de permanencia”, nombrado mediante Decreto 453 del mismo mes y año.

Si bien el demandante ostentaba los derechos de carrera administrativa, con el último nombramiento los perdió, ya que el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, aplicable al caso concreto, prevé lo siguiente:

“El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera”(resalta la Sala).

Por tal razón solicitó la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, siendo desatada negativamente por Resolución 1675 de 27 de junio de 1997, emanada por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia (fls. 53-56), por cuanto no cumplió los supuestos esgrimidos en el Acuerdo 011 de 22 de diciembre de 1995, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

“Es procedente, en los términos señalados por el artículo 22 de la Ley 27 de 1992 la solicitud de inscripción extraordinaria en el escalafón de la carrera administrativa de los empleados del Nivel Territorial, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, que a 29 de diciembre de 1992 se encontraban y continúan nombrados y posesionados, sin solución de continuidad, en el mismo u otro empleo de libre nombramiento y remoción, que en virtud de la Sentencia de la Corte Constitucional C-306 pasaron a ser de carrera administrativa, según la siguiente clasificación:

(…).

Inspector de Policía…”.

Mediante Resolución 1940 de 19 de diciembre de 1997, la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia al resolver el recurso de reposición dispuso confirmar la resolución antes citada, o sea, la que negó su inscripción en carrera administrativa (fls. 59-60).

Requisitos nombramiento inspector de policía o permanencia

El Decreto 800 de 21 de marzo de 1991, publicado en el Diario Oficial 39.752, es la norma aplicable al caso controvertido, de acuerdo con su vigencia en el tiempo en que se nombró al demandante en el cargo de inspector de policía o permanencia, sus artículos 1º y 2º prevén el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Para desempeñar el cargo de inspector de policía se requiere ser colombiano y ciudadano en ejercicio. Además, reunir las calidades que se señalan en el artículo siguiente:

ART. 2º—Con relación a la categorización de municipios, hecha en el Decreto 222 de 1988 y la Resolución 1028 del mismo año expedida por el Departamento Nacional de Planeación, así como las que la modifiquen o adicionen conforme a las precisiones de la Ley 49 de 1987 y el Decreto 900 de 1988, señalase las siguientes calidades para desempeñar el cargo de Inspector de Policía:

Zona urbana

Primera y segunda categorías:

Ser abogado titulado

Tercera y cuarta categorías:

Haber terminado estudios de derecho de carrera en el campo de las ciencias sociales de Facultad oficialmente reconocida; o tecnólogo en administración municipal; o ser bachiller y haber desempeñado por cinco (5) años o más funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público.

Quinta categoría y zona rural

Primera alternativa. Ser bachiller, y haber desempeñado funciones judiciales, de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a ciento sesenta (160) horas.

Segunda alternativa. Haber desempeñado el cargo de inspector de policía, secretario de juzgado o de inspección de policía por cinco (5) años o más.

PAR. 1º— Será anulable todo nombramiento hecho en propiedad o en interinidad sin el cumplimiento de los requisitos anteriores. El funcionario responsable de la verificación de los mismos, estará sujeto a la sanción disciplinaria correspondiente en caso de no hacerlo debidamente.

PAR. 2º—Las personas que desempeñen actualmente los cargos de Inspector de Policía, contarán con un término de seis (6) meses a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar los requisitos correspondientes” (resalta y subraya la Sala).

Una vez estudiados los requisitos para tomar posesión del cargo de inspector de policía o permanencia, consagrados en los citados artículos 1º y 2º del Decreto 800 de 1991, queda establecido que los requisitos mínimos son: Ser bachiller y haber desempeñando funciones judiciales de policía o administrativas de contenido jurídico en el sector público por un año o más, o aprobar un curso sobre derecho policivo de una duración no inferior a ciento sesenta horas (160).

Si bien, el demandante afirma a folio 3 de la demanda que para la posesión como inspector no se le exigió acreditar requisito alguno de formación académica, lo que evidencia precisamente la omisión de la administración al no exigir los requisitos legales que se requerían para el desempeño del cargo, manteniendo a un empleado público no apto para su ejercicio, sin que de manera alguna pueda deprecar judicialmente un reintegro e indemnización, por la revocatoria de su nombramiento.

Revocatoria directa del acto acusado

Mediante sentencia de 27 de abril de 2006, Expediente 4303-04, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, se indicó sobre la revocatoria directa de actos administrativos producto de medios ilegales, lo siguiente:

“De la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, es preciso señalar que tratándose de la revocatoria de nombramientos ha existido en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretar la revocatoria de dichas designaciones cuando el nombrado o posesionado no cumpla con los requisitos para desempeñar el cargo, como son las previsiones de los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado”.

Igualmente esta subsección en la sentencia de 11 de julio de 2002, Expediente 73-01, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, advirtió:

“…conviene analizar si frente a situaciones abiertamente ilegales existen mecanismo que le permiten al Estado el restablecimiento y protección del orden jurídico, sin tener que entablar un proceso ordinario de nulidad de su propio acto, garantizando al titular el derecho de defensa y contradicción. Los actos administrativos de carácter particular pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito de su titular cuando su irregularidad sea grave, flagrante y producto de un acto ilegal. Exigir como requisito para la revocatoria del acto el consentimiento expreso del beneficiario infractor equivaldría a someter a la entidad demandada a la voluntad de quien cometió el ilícito y, a la postre, a la imposibilidad de solucionar en oportunidad el problema, con los perjuicios para la administración pública”.

Como el Decreto acusado en su parte considerativa advierte que el actor no fue inscrito extraordinariamente en carrera administrativa, porque para acreditar sus estudios de bachillerato aportó un certificado del IDEM Buenos Aires (fl. 64) fechado el 6 de febrero de 1996 en el que se afirma que aprobó “los estudios correspondientes al undécimo de bachillerato, durante el año lectivo de 1979”. siendo desvirtuado su contenido mediante otra certificación expedida por la misma institución educativa, que indicó:

“Por la presente informo a ustedes que el señor Silvio Antonio Vásquez Ospina, identificado con cédula de ciudadanía 70.500.445 de Medellín, no estudio en este plantel el grado undecimo, durante el año lectivo 1979… adicionalmente se informa que los números de las cédulas del Rectora (sic) y la Secretaria del Indem Buenos Aires, son:

Del Rector: 8.273.837 de Medellín

La Secretaria: 32.435.248 de Medellín…”.

En estas condiciones, la motivación de la Entidad demandada para revocar el nombramiento del actor, se ajustó a la legalidad, pues el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, prevé la revocatoria de los nombramientos si se efectuaron sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo, así como lo previsto en el inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en razón a que para el nombramiento se utilizaron medios ilegales.

Del mismo modo, observa la Sala, que el citado Decreto 800 de 1991, contempla en el parágrafo 1º del artículo 2º, que los nombramientos de inspector de policía serán anulables si no cumplen los requisitos establecidos en dicha norma, demostrándose así la atribución que tenía la entidad demandada de revocar el nombramiento del actor.

Caso concreto

El a quo manifiesta en el proveído impugnado (fl. 239), lo siguiente:

“Para la fecha en que el actor fue nombrado como inspector de permanencia, el cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Ley 27 de 1992, y los requisitos para el cargo debían ser y son, los que se consignan en el acta de posesión, esto es, la cédula de ciudadanía, la libreta militar y el certificado médico (fls. 22).

No podían ser otros los requisitos, porque el cargo no era de carrera y, porque no aparece en el expediente ninguna otra prueba de que para ese cargo de libre nombramiento y remoción se exigieran otros adicionales, cuestión que tampoco podían hacer las entidades municipales, pues los requisitos y calidades para empleos de libre nombramiento y remoción es de reserva de ley, tal y como lo ha expresado este tribunal.

Quiere decir lo anterior que para su designación como inspector, no era indispensable el 6º grado de bachillerato y que, tampoco aportó prueba falsa para su nombramiento como tal, porque para ese momento no se le exigía” (resalta la Sala).

La Sala observa, que la providencia impugnada comete un yerro al indicar que los requisitos para el cargo de inspector de permanencia son los consagrados en el acta de posesión, y que al no encontrarse más pruebas que adviertan otros requisitos adicionales, se debe anular el acto acusado.

Si bien, dentro del plenario la primera instancia no encontró medios de prueba que le indicarán los requisitos para el cargo de inspector de policía o permanencia, esto no era óbice para que el tribunal se limitara simplemente a examinar las piezas procesales obrantes en el expediente, dejando a un lado su deber de investigar qué norma era aplicable al presente caso, tal y como lo impone el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 13 del Decreto 2282 de 1989, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que establece:

“Deberes del juez. Son deberes del juez:

8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal”.

Sobre el particular, es menester indicar que dentro de la administración pública, la provisión de cargos, funciones y requisitos para su desempeño deben estar previstos en la ley, según lo contemplado en los artículos 122 y siguientes de la Constitución, sin que de ninguna manera pueda admitirse que los requisitos del cargo de inspector de permanencia o policía puedan ser abrogados por el acta de nombramiento o posesión.

En estas condiciones, y dado que el actor no cumplió con los requisitos previstos en la ley para el nombramiento como inspector de policía o permanencia, y que presentó un certificado de culminación del bachillerato desvirtuado por la misma institución educativa, no queda otro camino que revocar el proveído impugnado y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia de 21 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Silvio Antonio Vásquez Ospina contra el Municipio de Itagüí.

En su lugar,

NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Sin costas para la parte actora.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en la presente sesión.

Magistrados: Jesús María Lemos Bustamante—Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez De Páez.

______________________________________