Sentencia 29703 de marzo 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

COMPETENCIA DE RECURSOS DE ANULACIÓN CONTRA LAUDOS ARBITRALES

Cuando se trata de contratos entre empresas de servicios públicos domiciliarios.

EXTRACTOS: «Para la Sala existe competencia, por parte del Consejo de Estado, para conocer del presente recurso de anulación, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2º, que “el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado” (1) .

Sin embargo, el hecho de que exista una circunstancia especial en el presente caso, como es que

las partes del conflicto son empresas de servicios públicos domiciliarios —en adelante ESPD o empresas de SPD—, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta sección para pronunciarse de fondo.

1.1. Reiteración jurisprudencial de la competencia asumida por la Sección Tercera, para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales donde las partes son empresas de SPD.

Como se advirtió, las partes del proceso arbitral son dos ESPD, por lo que la Sala reitera su competencia para conocer de los recursos de anulación cuando quiera que se trata de este tipo de entidades y contratos.

Sobre este tema dijo la Sala, el 6 de junio de 2002 (2) , que la jurisdicción contenciosa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce a que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario; de otro lado, la naturaleza de contrato estatal —en sentido amplio— de los negocios que celebran estas entidades, también permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias. Lo anterior se contiene en los siguientes apartes de dicha sentencia:

“La naturaleza jurídica del contrato que se sometió a consideración del tribunal de arbitramento cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto por Telecom contra el mismo (L. 80/93, arts. 2º, 70 y 71).

Con la transformación de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, —antes era un establecimiento público— vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado y quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, no obstante que en los contratos de obras públicas y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes (D. 2123/92, art. 6º).

La aplicación de las reglas del derecho privado al convenio de asociación C-0025 de 1993 que Telecom celebró con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, también se desprende de lo previsto en la Ley 37 de 1993, en tanto allí se señaló que en los procedimientos de contratación de los contratos de asociación que se celebren con personas jurídicas nacionales o extranjeras para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se aplicarán las disposiciones del derecho privado (arts. 9º y 10).

En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom (3) , cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado (4) , como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral (5) ”.

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales” (6) , y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos (7) .

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (8) ”.

Posteriormente dijo esta sección —Sentencia de agosto 1º de 2002. Exp. 21.041. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Demandada: Termorío S.A. ESP—, reiterando las anteriores ideas, que:

“La competencia de esta corporación para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el trámite del mismo. Eso no obsta para que la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997 entre Electranta y Termorío, origen del laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato. Este fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío suministrara a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por ésta última a sus usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso número 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrato (9) .

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia (10) , la Sala manifestó:

Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (art. 31, L. 142 y arts. 8º y 76 L. 143/94), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

“Ya la Sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que éstas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202 lo siguiente:

““4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

““1. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

““2. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

““De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

““1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

““2. Contratos estatales especiales”.

En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden(11) .

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del año en curso, mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en donde una de las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de servicios públicos (Telecom), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial.

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional sino nacional”.

Posteriormente dijo esta sección —Exp. 25.155, octubre 30 de 2003. Impugnante: Acuantioquia S.A. ESP— que:

“En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. ESP., Acuantioquia ESP, y una sociedad particular, Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. ESP., dado que, en aquélla fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (fl. 57, cdno. 1).

En el contrato mencionado, además, se identificó Acuantioquia ESP como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (fl. 357, cdno. 1 Bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquélla “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”.

Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aún la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994”.

En esta última providencia la Sala encuentra su competencia en un factor o criterio adicional a los dos expuestos en las primeras sentencias citadas. En esta ocasión se dijo que el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446, así lo dispone (12) , de lo cual se deduce que por tratarse este tipo de negocios de contratos estatales, entonces allí radica la competencia para conocer del recurso de anulación.

Este tercer criterio, que reivindica la competencia de ésta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso. Supone que todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, serán de conocimiento, en virtud del recurso de anulación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

1.2. Consideración especial sobre la competencia, cuando las partes del proceso arbitral son empresas de SPD, de carácter mixto.

Si bien las anteriores referencias jurisprudenciales podrían resultar útiles y suficientes para ratificar la competencia de esta sección en el presente proceso, es necesario explicar suficientemente un problema adicional que se agrega al presente caso, a manera de matiz jurisprudencial del problema planteado, el cual no se encuentra resuelto de manera plena en las anteriores posiciones de la Sección, aunque en ellas se hagan referencias al tema.

Resulta que las partes del proceso arbitral fueron empresas de SPD, una de ellas de carácter privado, Tebsa, y, la otra, de carácter mixto, Corelca, téngase en cuenta que la participación estatal es del 99.9999% (13) , por lo que se requiere precisar, aún más, los argumentos sobre la competencia de esta sección, tratándose de esta situación.

El problema surge al considerar la naturaleza, pública o no, de las empresas mixtas prestadoras de SPD, pues la deducción puede incidir en la competencia de esta sección para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales, ya que, si se tratara de un proceso en el cual las dos partes son entes privados, entonces el recurso se debe surtir ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento —artículo 161, D. 1818/98—. En tanto que si las empresas mixtas son entidades estatales, el recurso se debe tramitar ante el Consejo de Estado —arts. 72, L. 80/93 y 162, D. 1818/98—.

Dos tesis se han ofrecido a solucionar este problema: negativa la una y positiva la otra.

1.2.1. La tesis negativa señala que las empresas de SPD, de carácter mixto, no son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructura del Estado, sencillamente porque no se encuentran enunciadas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.

Esta posición considera que las entidades allí enunciadas son las que integran la estructura de Estado, y como quiera que solo se mencionan las “empresas oficiales” de SPD, no las empresas mixtas —y desde luego que tampoco las privadas—, entonces estas no integran la rama ejecutiva del poder público.

Este criterio lo comparte la Sala de Consulta y Servicio Civil —Concepto 1141, de septiembre 11 de 1998, C.P. Augusto Trejos Jaramillo—, para quien:

“Se advierte cómo se adopta aquí un criterio legal distinto al utilizado, por ejemplo, en el régimen de contratación de las entidades estatales, en el que se tipifica como sociedades de economía mixta aquellas en las que el Estado tenga una participación superior al 50% (L. 80/93, art. 2º, num. 1º, letra a, o al contenido en la ley comercial, en la que se califica de sociedad de economía mixta a todas las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado (C. de Co., art. 461), sin perjuicio de que la proporción del aporte estatal al capital de la persona jurídica tenga consecuencias frente al régimen jurídico aplicable.

Ello trae como consecuencia, frente a la legislación de servicios públicos, que solo se tengan como empresas mixtas a aquellas con participación igual o superior al 50% y como privadas a todas aquellas en las que la participación particular sea mayoritaria. Por contraste, en la legislación general se habla de sociedades de economía mixta independientemente de la proporción del capital estatal; así mismo, no se tiene como empresa privada a aquellas sociedades donde la participación estatal exista, así ésta sea minoritaria.

Como puede apreciarse, la Ley 142 de 1994 establece unas categorías especiales de personas jurídicas, frente a las normas generales de las personas jurídicas públicas. Esas nuevas categorías tienen una regulación también especial, de aplicación preferente, pues se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, con disposiciones ya no solo aplicables a la naturaleza de la persona jurídica, sino referentes a su régimen jurídico, como pasa a analizarse a continuación.

(...).

Debe tenerse presente que el anterior es el fundamento jurídico de la procedencia del control fiscal sobre las empresas mixtas de servicios públicos. No por tratarse de sociedades de economía mixta, pues como ya se analizó aquellas empresas constituyen una nueva categoría de personas jurídicas, diferenciadas de las sociedades de economía mixta reguladas por el Decreto 1050 de 1968, el Decreto 130 de 1976 y el Código de Comercio (art. 461) (15) .

Este criterio fue luego ratificado por la misma Sala Concepto 1171 de 28 de enero de 1999, C.P. Javier Henao Hidrón—, en estos términos:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas —como es el caso de Edatel S.A.— y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º)”. (negrillas fuera de texto)

La Corte Constitucional también adoptó esta posición en la sentencia T-1212 de 2004, en la cual dijo que:

“Se pregunta entonces esta corporación: ¿si al amparo de la normatividad vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se consideran entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado? (...).

Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte (16) . Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado (negrillas fuera de texto).

Esta última tesis es coincidente con los criterios referidos de la Sala de Consulta y Servicio Civil. De hecho, la Corte Constitucional cita los anteriores conceptos. Todos se sustentan y apoyan en la enumeración y consagración legal de las entidades descentralizadas en Colombia, contenida en la Ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte agrega otra razón para llegar a la misma conclusión. Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse como entidades de derecho privado.

1.2.2. La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.

En primer lugar, porque el artículo 38 de la Ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.

En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la Ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

El problema que estudió la Corte radicaba en que el inciso 2º, del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privada (17) . La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que:

4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constitución” de “sociedades de economía mixta”, al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de “hacer las leyes” dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.

4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.

Encuentra la Sala que, el inciso 2 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la Ley 142 (18) . Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2º, del artículo 97, de la ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional —en virtud del mandado contenido en el artículo 4º de la Carta Política—, para hacer prevalecer las Normas Constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953.

En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d, señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque —según ya se dijo— las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan solo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”.

De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g —en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente—, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. (negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

Estas ideas —con sus correspondientes problemas— se reiteran en el artículo 68 de la misma Ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (negrillas fuera de texto).

En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta.

En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental.

Pudo, en principio, ser innecesario que la Ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección (19) .

De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.

En sexto lugar, encuentra la sala que el solo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado —como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004 (20) — no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999 (21) .

Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos —pero no en forma absoluta— tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.

En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del Estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998, y de allí que Corelca S.A. ESP, por detentar esta naturaleza jurídica —recuérdese que la participación estatal es del 99.9999%—, hace que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral recurrido en anulación.

Esta idea ya había sido resaltada por esta corporación, quien dijo respecto de la competencia para conocer del recurso de anulación del laudo arbitral, en la sentencia de agosto 1º de 2002 —Exp. 21.041. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Demandada: Termorío S.A. ESP— que:

“Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal (...).

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales”.

En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación, cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala».

(Sentencia de 2 de marzo de 2006. Expediente 29703. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

(1) Esta norma fue reproducida por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

(2) Expediente 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor Telecom, demandado Nortel Networks de Colombia S.A.

(3) El artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes”.

(4) La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una interpretación sistemática del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la ley.

(5) En este sentido se pronunció la Sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).

(6) Ibídem.

(7) “Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.

(8) González Pérez Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, pág. 37.

(9) Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.

(10) Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la Sección Tercera.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.

(12) Dice esta norma que: "Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “Subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998”. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

"5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión”.

(13) Concretamente, los accionista, con sus correspondientes porcentajes, son: La Nación-Ministerio de Hacienda 99.9999217%, Cooperativa de empleados del sector eléctrico 0.0000313%, Empresa Nacional Minera 0.0000313% y Financiera Energética Nacional S.A. 0.0000157%.

(15) A la pregunta formulada por el Gobierno Nacional respondió la Sala, en concreto, que "6. Las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma constitucional de 1968. Las primeras son autorizadas por el legislador con fundamento en la competencia que la Constitución le otorga para establecer el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos”.

(16) Dispone la norma en cita: "Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.

Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. (negrillas por fuera del texto original)

(17) Dispone este inciso que “Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”.

(18) El artículo 14.6 dice que: “Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%“.

(19) Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la Ley 142, el cual establece: “Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”.

“PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”.

(20) Dijo la Corte, con franco error, que “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios”.

(21) Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «2. El legislador no ha atribuido competencia a esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así estas sean de carácter estatal y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, citado para despejar el tema de competencia, no es aplicable al contrato fuente de la controversia dirimida a través del laudo recurrido en anulación. Se afirma en lo pertinente en la providencia de la que me aparto:

“Para la Sala existe competencia, por parte del Consejo de Estado, para conocer del presente recurso de anulación, toda vez que la misma se la confiere el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2º que “el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

Sin embargo, el hecho de que exista una circunstancia especial en el presente caso, como es que las partes en conflicto son empresas de servicios públicos domiciliario —en adelante ESPD o empresas de SPD—, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta sección para pronunciarse de fondo”.

Encuentro que de la norma citada en el aparte transcrito, artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no se desprende la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación propuesto en contra de un laudo arbitral proferido para dirimir una controversia surgida en virtud de un contrato al que precisamente no se le aplica ese estatuto. Resulta contradictorio partir del supuesto de que un contrato no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública, y a renglón seguido, hacer uso de una norma de ese estatuto para dilucidar el tema del juez competente para conocer del recurso de anulación propuesto en contra de la decisión arbitral que pone fin a la controversia surgida de ese contrato.

El estatuto de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, solo es aplicable a los actos jurídicos generadores de obligaciones que se celebren por una de las entidades a que se refiere ese estatuto (1) , contrario sensu, los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades, así sean estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2º, no están comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicarse alguna de sus normas.

3. El recurso de anulación decidido por la Sala se interpuso en contra del laudo arbitral proferido el 18 de noviembre de 2004, por el tribunal de arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas del contrato de prestación de servicios de energía eléctrica, celebrado el 29 de marzo de 1995 entre Corelca S.A. ESP y Termobarranquilla S.A. ESP —Tebsa—.

El régimen de derecho que rigió el contrato fuente del conflicto en virtud del cual se constituyó el tribunal arbitral, fue el derecho privado, habida cuenta, de una parte, a que sus suscriptores lo fueron dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la una de carácter mixto Corelca S.A. ESP, según lo concluyó el fallo y la otra de carácter privado; y de otra parte, a que el objeto del contrato estaba por fuera de los casos en los cuales el régimen de derecho aplicable lo era el estatuto de contratación de la administración pública, esto es, los contratos a que se refiere el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994, los contratos en los que se incluían cláusulas excepcionales en conformidad con lo autorizado por el artículo 31 ibídem; tampoco se trataba de aquellos contratos sometidos a un régimen de derecho público especial como se concibió para los contratos de condiciones uniformes empresa usuario en la misma Ley 142 de 1994.

Para la época en que fue celebrado el contrato fuente de este litigio —29 de marzo de 1995—, la normatividad que señalaba el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando estas eran estatales, era la Ley 142 de 1994, a cuyo artículo 31 le fueron definidos sus alcances por la Sala Plena del Consejo de Estado, desde la providencia de 23 de septiembre de 1997 (2) , en el sentido de que por regla general sus contratos estarían sujetos al derecho privado, reconociéndose la existencia de algunas pocas excepciones. Se concluyó en aquella providencia:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa”.

(...).

8. El tema de la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no define la competencia para conocer del recurso de anulación en contra de laudos arbitrales, puesto que el legislador lo reguló de manera diferente.

La competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales fue atribuida por el legislador a través de los artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 36, —inciso 5º— de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, ambos recopilados por los artículos 161 y 162 del Decreto 1818 de 1998.

A través de la primera norma citada se estableció como regla general que “el recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento”, mientras que mediante la segunda norma, esta de carácter especial, se estableció que el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Fue la naturaleza del contrato fuente de la controversia dirimida por un tribunal arbitral, el factor atributivo de competencia al Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, cuando estableció que conocería de aquellos propuestos contra laudos proferidos para dirimir conflictos originados en “contratos estatales”.

Entiendo por contrato estatal, solo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2º ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

En efecto la noción de contrato estatal fue definida legislativamente por el artículo 32 del estatuto de contratación de la administración pública, en los siguientes términos:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …”.

La definición se estructura sobre la noción de que el negocio jurídico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, es decir que las entidades que no están cobijadas por ese estatuto, con independencia de que sean o no estatales, no celebran contratos estatales.

Y ello fue precisamente lo que sucedió con los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a los que por disposición del artículo primero de la Ley 142 y luego de la Ley 689, por regla general no se les aplica el estatuto de contratación de la administración pública.

En relación con la competencia del Consejo de Estado para conocer de recursos de anulación en contra de laudos arbitrales, la norma que la regía también fue modificada por la Ley 446 de 1998, y el legislador utilizó para esta atribución de competencia un factor diferente del que tomó para establecer la competencia frente al conocimiento de controversias contractuales. Mientras que en este último evento fue el elemento subjetivo el determinante de la asignación de competencias cuando señaló que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales y por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad lo sea la prestación del servicio, en el primer caso, esto es para determinar la competencia para el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales, abandonó el factor subjetivo para en cambio sustentarse en la naturaleza del contrato. En efecto, en el artículo 128-6, modificado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, dispuso:

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

… 5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

De lo anterior se sigue que dado que el contrato que dio origen a la controversia dirimida a través del laudo arbitral cuyo recurso de anulación decidió la Sala, no es un contrato estatal en tanto no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública, sino por el derecho privado, entonces esta jurisdicción carece de competencia para conocer de tal recurso».

Ruth Stella Correa Palacio. 

(1) Cabe insistir en el argumento de que cuando el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato estatal, no lo hace involucrando en esa definición a todas las entidades estatales, sino solo a aquellas a que se refiere ese estatuto, y cuando hace las definiciones entre las cuales está la de entidad estatal, enfatiza en el hecho de que la definición es para los solos efectos de ese estatuto (L. 80/93, art.2º).

(2) Proferida dentro del proceso radicado al número S-701.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada por la Sala mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2006, no obstante lo cual encuentro pertinente hacer unas breves precisiones respecto de la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto contra un laudo, proferido para dirimir litigios derivados de un contrato celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal.

En efecto, como en algunas providencias estuve de acuerdo en afirmar que los litigios derivados de los contratos celebrados por dichos sujetos de derecho, no eran del conocimiento de esta jurisdicción, porque al estar sometidos al derecho privado, por disposición de la Ley 142 de 1994, no correspondían a un litigio administrativo (1) , encuentro oportuno explicar las razones que me conducen a acoger lo expuesto en la sentencia de la referencia.

1. El contrato celebrado por la ESP oficial es un contrato estatal por la calidad del sujeto. 

El elemento que define la naturaleza de contrato estatal, es la calidad del sujeto, conforme lo prevén los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993 y lo explica la exposición de motivos de la misma.

2. El contrato celebrado por la ESP oficial se rige, por regla general. por el derecho privado, pero ello no muta su naturaleza de contrato estatal, porque el régimen del contrato no delimita la noción de contrato estatal. 

La Ley 142 de 1994 y sus normas modificatorias, sometieron a los contratos de las ESP al derecho privado, pero ello no permite afirmar que tales contratos son contratos privados y no estatales. Pues basta que un sujeto celebrante sea ente público para que el contrato sea estatal conforme lo ha señalado la Sala en abundantes providencias (2) .

Debe tenerse en cuenta además que la Ley 80 de 1993 adoptó como normas generales del contrato estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” y previó como régimen de excepción para los mismos, el de las disposiciones contenidas en la propia Ley 80. En efecto, el artículo 13 de la ley establece que los contratos celebrados por la entidades a que se refiere el artículo 2º se rigen por dichas normas y a renglón seguido agrega “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Se tiene así que los contratos de servicios públicos domiciliarios no son los únicos sometidos al derecho privado.

También cabe resaltar que el sometimiento de dichos contratos de las EPS al derecho privado, no excluye la aplicación de las normas procesales contenidas en la Ley 80 de 1993.

Es por lo anterior que considero que los artículos 68 a 75 de la Ley 80 de 1993, que consagran normas relativas a la solución de controversias contractuales, se aplican a los litigios derivados de los contratos de las ESP oficiales.

Reafirma lo anterior, la circunstancia de que la remisión que hace la Ley 142 de 1994 al régimen de derecho privado, no comprende la remisión al régimen de derecho procesal civil.

3. La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir litigios derivados de contratos celebrados por ESP oficiales. 

3.1. Porque así lo dispone el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que no contiene aspectos relativos al régimen sustancial del contrato celebrado por las ESP oficiales, sino que regula aspectos procesales. Y porque al ser contrato estatal, el celebrado por una ESP oficial, está dentro del supuesto previsto en el artículo 75.

3.2. En aplicación de la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 (3) del Código Contencioso Administrativo, que somete a la jurisdicción contencioso administrativa las controversias y litigios administrativos originados en i) la actividad de las entidades públicas y ii) de las personas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Los asuntos contractuales de las ESP oficiales, están dentro del supuesto i) por tratarse de una controversia de una entidad pública, en el entendido de que el supuesto ii) solo es para los particulares que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Considero que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo definió el objeto de la jurisdicción en atención a la naturaleza del sujeto —criterio orgánico— y no en atención a la del objeto de la actuación juzgada —criterio funcional—.

A la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer de todo proceso en que se vea involucrado un ente del Estado, pues desde tiempo atrás ha estado sometido al derecho público y al derecho privado, sin que en estos últimos eventos se haya excluido a la jurisdicción contencioso administrativa del conocimiento de estos últimos asuntos. Todo claro está, salvo cuando la ley dispone una regla de competencia distinta para casos especiales.

Al efecto resulta ilustrativo tener en cuenta los antecedentes del Decreto-Ley 1ª de 1984, en el que claramente se advierte que inicialmente se quiso tomar en consideración la naturaleza de la actividad del Estado para definir los asuntos de la jurisdicción, pero dicha propuesta no se aprobó. Quedó por tanto dispuesto que el control jurisdiccional recae respecto de las acciones u omisiones del Estado, sin distinción alguna (4) .

3.3. Si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos que contengan cláusulas exorbitantes, dicha norma no permite afirmar que solo esos contratos son del conocimiento de esta jurisdicción. Pues solo ratificó la regla general de competencia contenida en el referido artículo 82 del Código Contencioso Administrativo respecto de los contratos celebrados por ESP oficiales y atribuyó competencia a esta jurisdicción para conocer de los contratos celebrados por ESP privadas que contengan cláusulas exorbitantes.

Si el legislador hubiese querido consagrar una excepción a la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo debió incluir un artículo en dicho sentido.

3.4. El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, (modificada por la L. 689/2001, art. 3º), establece además que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, entre otros, se rigen para todos sus efectos por la Ley 80 de 1993 (5) (6) .

3.5. El artículo 134B numeral 5º del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446 de 1998, prevé la competencia de los jueces administrativos para conocer a los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio. Y si bien es cierto que esta norma estuvo suspendida a condición (7) de que se implementara el funcionamiento de los jueces administrativos, lo cierto es que revela el interés del legislador de unificar en esta jurisdicción e juzgamiento de todos los contratos del Estado.

4. El Consejo de Estado es el competente para conocer el recurso de anulación interpuesto respecto del laudo arbitral que dirime un litigio derivado del contrato celebrado por una ESP oficial. 

4.1. Porque así lo prevé claramente el numeral 4º, artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, cuando dispone que serán juzgados los laudos que dirimen conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Así como el contrato celebrado por una ESP oficial es estatal el laudo que dirime el conflicto derivado del mismo es pasible del recurso de anulación ante el Consejo de Estado.

4.2. Porque así lo establece el artículo 72, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, norma que es aplicable a los asuntos procesales de las ESP oficiales, porque no alude al régimen de sus contratos, sino a los aspectos procesases para dirimir las controversias derivadas de los mismos.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) Sentencia 15322 del 3 de marzo de 2005 y auto 23835 del 20 de 2005.

(2) Auto del 20 de agosto de 1998 expediente 14202; auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16661; sentencia del 4 de abril de 2002, expediente 21838; providencia del 1º de agosto de 2002, expediente 21041.

(3) El despacho acogió la tesis organicista y aplicó la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del CCC, para indicar que la circunstancia de que el contrato celebrado por una universidad pública esté sometido al derecho privado, no excluye su juzgamiento de esta jurisdicción (Sent. 14.519 del 20/04/05 - Universidad del Tolima).

Cabe precisar que en la misma fecha se aprobó un auto, en el que se confirmó la decisión de tribunal de rechazar una demanda que versaba sobre la conformación de una empresa de servicios públicos, con fundamento en que tales actuaciones no comportaban función administrativa.

(4) Si bien es cierto que cursa en el Congreso un proyecto de modificación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para suprimir del concepto litigios administrativos el calificativo final, considero que de la interpretación sistemática de unas normas del capítulo del Código Contencioso Administrativo a que pertenece el citado artículo 82 se deduce que son del conocimiento de esta jurisdicción todos los asuntos en los que intervenga como demandante o demandada una entidad del Estado.

(5) En sentencia objeto de esta aclaración la Sala retomó los conceptos organicistas de competencia para conocer de controversias contractuales de las empresas de servicios públicos de carácter público, para lo cual hizo una especial cita del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y de las providencias 20.634 (Telecom vs. Nortel); 21.041 (Electrificadora del Atlántico vs. Termorío); y 25.155 (Acuantioquia S.A. ESP).

(6) Respecto de la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación de laudos proferidos para dirimir litigios derivados de contratos en los que intervienen empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se pronunció la Sala en sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 25.489; convocante: Electrohidráulica Ltda. representaciones (hoy Electrohidráulica S.A. Representaciones), Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP. Demandado: Municipio de Ubaté. C.P. Ruth Stella Correa.

(7) Cabe anotar que esta norma está vigente desde el 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto en la Ley 954 de ese año.

______________________________________________________