Sentencia 29705 de octubre 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO SOBRE CONTRATO ESTATAL

Las causales de anulación son taxativas y entre ellas no está incluida la de invalidez del contrato.

EXTRACTOS: «Hoy, en vigencia de la Ley 80 de 1993, el legislador no erige el hecho invocado, de nulidad parcial del contrato, en causal de anulación de un laudo arbitral. Antes de la expedición de este Estatuto de Contratación, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se hubiere incluido la cláusula de caducidad, “en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil” (art. 128, num. 12 Decreto-Ley 01 de 1984 CCA). Pero resulta que este numeral, 12 del artículo 128 del Decreto-Ley 01 de 1984 lo subrogó el artículo 20 del Decreto-Ley 2.304 de 1989 el cual dispuso:

“El artículo 128 del Decreto-Ley 01 de 1984 queda así:

ART. 128.—El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...) 11. De los de nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, por las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia no procede ningún recurso”.

Y con la expedición de la Ley 80 de 1993, norma especial para los contratos estatales, el legislador determinó, en el artículo 72, las únicas causales de anulación de laudos arbitrales que se profieran para dirimir conflictos derivados de tales contratos. Y esta situación legal no varió con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, pues, por el contrario, al modificar lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, que regula la competencia en única instancia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conocerá:

“5. Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión” (art. 128 CCA. mod. L. 446/98; art. 162 D. 1818/98. Destacado con negrilla por fuera del texto original).

De esa norma se desprende que el Consejo de Estado, a través de su Sección Tercera, solo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el estatuto contractual, contenido en la Ley 80 de 1993. Y si bien el Decreto 1.818 de 1998 compiló las causales legales de anulación de laudos arbitrales previstas en el Decreto-Ley 2.279 de 1989 y en la Ley 80 de 1993, no modificó, por obvias razones, lo relativo a la exclusiva aplicación de las causales previstas en la Ley 80 de 1993.

Ahora, del contenido del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación, las cuales están reguladas en forma especial en el citado artículo 72. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000 (5) , que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero solo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

En sentencia dictada ese mismo año se precisó además que solo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y esta con una de las previstas en el artículo 72 ibídem; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal (6) .

En el mismo sentido se pronunció la Sala, en sentencia de 1º de agosto de 2002 (7) , oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitralproveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; y agregó que al juez no le es dabe “encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas”, teniendo en cuentala naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el dispositivo que las gobierna.

En este caso, y como lo planteó el Distrito Capital de Bogotá, como opositor del recurso de anulación, cuando el Consejo de Estado ha anulado el fallo arbitral como consecuencia de la nulidad del negocio jurídico del compromiso o de la cláusula compromisoria, que la ley tiene como negocios autónomos, lo ha hecho en íntima y estrecha relación con las facultades que el legislador le otorga para pronunciarse sobre extremos de la relación jurídico procesal, tales como la declaratoria de nulidad absoluta pero solo con respecto y limitándose al vicio que recae sobre la cláusula arbitral o el compromiso.

Por ende el decreto de nulidad del pacto arbitral o de la cláusula compromisoria, según el caso, solo puede manifestarse cuando esos negocios jurídicos provienen de objeto o causa lícitos, o sea cuando contravienen el derecho público de la Nación (C.C., art. 1.519), o cuando los motivos que indujeron a su celebración se encuentran expresamente prohibidos por la ley o contrarían el orden público (C.C., art. 1.524).

Ilustrativa resulta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia de 6 de febrero de 1970 (8) indicó que, según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, esa declaratoria de nulidad de la cláusula compromisoria también puede hacerse por vía oficiosa: “en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto del debate”.

Dicha posición también es la del Consejo de Estado que se asumió, entre otras, en los fallos de 4 de noviembre de 1982 (9) ; de 8 de junio de 2000 (10) y de 1º de agosto de 2002 (11) ; en la primera de estas providencias se anuló únicamente la cláusula arbitral, para tal efecto, consideró:

“Conviene advertir que en este juicio no hay discusión sobre problemas fácticos. El contrato entre Corelca (Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica) y Westinghouse Electric Corporation se celebró válidamente, y este es un hecho que las partes no discuten. La controversia versa solo sobre la cláusula 29 de dicho documento, mediante la cual se pactó el arbitramento como instrumento para solucionar las diferencias que surgieran en desarrollo del contrato (...).

Vista la cláusula, se encuentra que en ella los contratantes acordaron expresamente tres puntos fundamentales: 1) someter sus diferencias contractuales al arbitramento; 2) señalar la ciudad de Barranquilla como sede del posible tribunal; 3) indicar como procedimiento arbitral el reglamento vigente en ese entonces de la Corte de Arbitramento Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Internacional...

El problema surge con relación al punto tercero de la cláusula es decir, al procedimiento para llevar a efecto el arbitraje, para lo cual fue convenido como se anotó anteriormente, el reglamento de la Corte de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional.

La Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, tiene el procedimiento, cuya traducción, ordenada por el Consejo, figura a folios 24 - 25 c-2.

Sin entrar siquiera a describir las formas ni a examinar la bondad de este procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, hay que afirmar a este efecto, que en Colombia, por estar consagrado por el Código de Procedimiento Civil (Decreto-Ley 2277/89 y L. 23/91 en el otro caso) un procedimiento arbitral, no cabe acogerse ni señalar ningún otro.

En efecto los artículos 663-671 del Código de Procedimiento Civil se ocupan de indicar y regular detalladamente las formas y trámites del proceso arbitral. Por esto, las partes no podían para un contrato que se iba a ejecutar en Barranquilla y un arbitramento que se iba a desarrollar también en Barranquilla, indicar otro procedimiento distinto al previsto en el Código de Procedimiento Civil.

La voluntad de las partes no podían derogar ni subrogar la ley, mediante la remisión a procedimiento diferente al legal, independientemente de que él fuera amplio o restrictivo, de carácter nacional o foráneo. Lo único cierto es que no podía ser distinto al señalado en el Código Procesal.

Las leyes de procedimiento son por definición de orden público. Su efecto es general e imperativo, de manera que no caben sino las excepciones que ellas mismas prevén. Su observancia no es, no puede ser potestativa, por su naturaleza y por sus fines, son de obligatorio cumplimiento.

Es por todo esto y por el carácter de derecho público que conlleva a la función arbitral, que los comprometidos no podían remitirse al procedimiento indicado en la cláusula 29, no por ser él foráneo o no, sino por ser distinto al previsto en el Código de Procedimiento Civil. Este solo hecho lo hizo jurídicamente inexistente desde el momento mismo de su estipulación.

Las partes no pueden derogar ni modificar las formas y garantías procesales. Y si lo hacen, los respectivos acuerdos se tendrán por no escritos. Así lo ordena perentoriamente el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco dichas formas pueden quedar al criterio que los árbitros, considere procedente como aparece en el literal B de la cláusula, de manera que pueda esperarse razonablemente que ellos terminen por aplicar el procedimiento legal.

El carácter imperativo de las normas procesales, descarta radicalmente esas posibilidades de elección, por cuanto su objeto es precisamente el establecimiento de trámites precisos e ineludibles como garantías ciertas de la ley, en manera alguna referidos a actos de aquiescencia o de criterios subjetivos.

En consecuencia debe tenerse por no escrito lo relativo al procedimiento del arbitraje, solo en cuanto sustituyó el procedimiento establecido en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil.

En este punto debe advertirse que, declarada sin efectos la parte instrumental del compromiso, este no puede subsistir por cuanto aparece, en la voluntad contractual, indisolublemente unido a ella. Evidentemente los contratantes acordaron un arbitraje y lo pactaron, pero referido directamente al procedimiento que se ha puesto de presente. En estas circunstancias, al anularse la parte instrumental por contraria a las normas de orden público, tiene que anularse también necesariamente el compromiso mismoque para ese efecto se había suscrito, por cuanto al hacerlo los contratantes proyectaron su voluntad para desarrollarla a través de un medio legalmente vedado”.

En la segunda sentencia, el Consejo de Estado indicó:

“El artículo 72 del estatuto general de contratación de la administración pública restringió el número de causales de anulación respecto de las establecidas por el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, entre las cuales se encuentra “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita” (causal primera). Tal circunstancia, a juicio de la Sala, impedirá a las partes su invocación con miras a obtener la anulación del laudo, pero no es obstáculo para que el juez administrativo declare oficiosamente la nulidad absoluta del pacto arbitral, si encuentra cumplidas las condiciones legales; en efecto, la eliminación de la causal, en vez de restringir esta facultad oficiosa del juez administrativo, la refuerza, dadas las condiciones propias del recurso, como se precisará a continuación. Aunque subsisten algunas decisiones doctrinarias, casi nadie niega hoy que el pacto arbitral (trátese de cláusula compromisoria o de compromiso) es una institución contractual que origina un proceso judicial.

Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue a una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado. De otra parte, es claro que el juez administrativo puede y debe declarar la nulidad absoluta del mismo, si reúnen las exigencias legales. En efecto, el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, impone al juez administrativo la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Lo anterior significa que, reunidas dichas exigencias, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate. La preservación de esta potestad del juez administrativo en la decisión del recurso de anulación del laudo fue lo que determinó al legislador a no incluir, dentro de las causales de anulación (art. 72, L. 80/93)...” Destacado con negrillas por fuera del texto original.

Y en el tercer fallo en mención se destacó, aludiendo a la sentencia de 11 de abril de 2002 (exp. 21.652), que si bien la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no está legalmente prevista como causal de anulación de laudo arbitral “ello tan solo significa que no puede ser invocada por las partes como fundamento de la impugnación del laudo; pero ese hecho, en modo alguno impide o elimina la facultad que, por vía general, tiene el juez administrativo de declarar oficiosamente, las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditadas en el proceso”, con la limitante en que esos hechos constitutivos de nulidad solo comprenden el juzgamiento del pacto arbitral, sin que atañan al contrato frente al cual los árbitros dirimen la controversia. La Sala manifestó:

“Ahora bien, tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactado por las partes con el fin de habilitar a los árbitros —de manera excepcional y transitoria— para administrar justicia. Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales (12)(13) (resalta la Sala).

Incluso este aspecto de la escindibilidad entre la cláusula compromisoria o compromiso y el contrato subyacente y los cuestionamientos sobre la validez de los unos y el otro, ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia extranjera, la cual no titubea en plantear que el contrato que instrumenta la relación de fondo es independiente de la validez de la cláusula arbitral:

“La validez de la cláusula arbitral, la ley aplicable a la misma, y a la jurisdicción internacional para resolver las controversias que suscite, son independientes del contrato que instrumenta la relación de fondo, aun cuando dicha cláusula se encuentre incorporada a este último. Por lo tanto, y sin necesidad de recurrir a la norma general sobre jurisdicción internacional en materia de contratos —art. 1.215 Cód. Civ., que conduce al mismo resultado— en tanto existe en nuestro derecho una indudable retención de imperium del órgano jurisdiccional estatal sobre el arbitral —tal es el fundamento del Código Procesal en su artículo 753—, el juez argentino es competente para expedirse sobre el cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdicción....”. CNCom, Sala E, 26-IX-1988. Enrique C. Welbers Saicas c/Extrarktionstechnik Gesellscahaft Fur Anlasenbav. M.B.V.”, t. 143, pág. 435. Cita textual en Feldstein de Cárdenas. Sara L. Leonardi de Herbón. Hebe M. El arbitraje, Abeledo-Perrot. 1998. Buenos Aires Argentina. Págs. 121 a 122,

Por su parte, la doctrina nacional también aboga por la autonomía de la cláusula compromisoria frente al contrato. En efecto, el tratadista Jorge Hernán Echeverri, en el libro Nuevo Régimen de Arbitramento (14) .

“Inexistencia o nulidad del contrato principal. Frente a la petición de incompetencia derivada en la inexistencia o la nulidad del contrato que contiene la cláusula compromisoria, alegando el no cumplimiento de formalidades o posibles vicios del consentimiento, de la causa o del objeto, es necesario tener presente que el pacto arbitral no es un acuerdo accesorio sino que tiene vida jurídica plena e independiente del contrato en donde se insertó, como lo enseña la teoría del pacto arbitral, principio acogido recientemente por la ley colombiana...

Hoy, un tribunal de arbitramento puede declarar la inexistencia o la nulidad del contrato, sin que dicha declaratoria, que se produce necesariamente en el laudo, implique que no tuvo competencia para ello. Lo que sí no podría hacer el tribunal es declarar la incompetencia, porque hacerlo equivaldría a prejuzgar y a resolver el fondo del asunto...”.

Por esa independencia, bien determinada entre ambos negocios jurídicos (arbitral y subyacente), es que para resolver el recurso de anulación del laudo resultan ineficaces y por demás extraños al juez del recurso, los argumentos tendientes a quebrar el laudo a partir de la discusión de la validez o invalidez del negocio contractual que estuvo bajo el juzgamiento de los árbitros, reiterándose así la inexistencia del carácter de instancia del juez extraordinario y el carácter taxativo de las causales de anulación que no incluyen el ataque contra el contrato, pues ello implicaría asumir competencia iure in judicando.

Nada distinto puede concluirse a partir del sentido teleológico y determinante de la ley de contratación estatal, pues el legislador al definir la cláusula compromisoria y el compromiso para efectos de la contratación pública, indicó que la finalidad del pacto arbitral es resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato (L. 80/93, art. 71), es decir, que la cláusula compromisoria y el compromiso abarcan todas y cada una de las etapas del contrato subyacente e incluso la liquidación del mismo. De tal suerte, que es obvio que si sobrepasa la propia terminación del contrato, cae por su base que los pactos arbitrales sean accesorios o parte apéndice del contrato cuya divergencia se sometió a los árbitros.

Corolario de lo anterior, es que el recurrente Silva Bernal desdice de la nulidad del contrato subyacente por objeto ilícito, a través del recurso extraordinario de anulación contra el laudo, argumento que se aparta en un todo del sentido de dicho recurso y de la competencia del operador jurídico extraordinario».

(Sentencia de 27 de octubre de 2005. Expediente 29.705. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

(5) Expediente 16.973; actor: Consorcio Amaya Salazar. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(6) Sentencia de 11 de mayo de 2000; expediente 17.480; actor: Seguridad Diconvilp Ltda. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Expediente 21.041; actor: Electrificadora del Atlántico vs. Termorío. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

(8) Sala de Casación Civil. M.P. Ernesto Cediel Ángel. Gaceta Judicial CXXXIII. Pág. 58.

(9) Sección Tercera. Expediente 2.721. Actor: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca. C.P. Dr. Eduardo Suescún Monroy. Publicada en Anales del Consejo de Estado. T. 103. Págs. 670 a 682.

(10) Ibídem (5).

(11) Ibídem (7).

(12) Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol, y el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.

(14) Manual práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, Julio de 1999. Págs. 242 a 252.

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