Sentencia 29711 de febrero 12 de 2009

 

Sentencia 29711 de febrero 12 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 36

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil nueve.

Se pronuncia la Sala en relación con la decisión contenida en el fallo de tutela dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el pasado 9 de febrero del año en curso, el cual dejó sin valor y efecto la sentencia proferida por esta Corte el 2 de septiembre de 2008, la que resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto en nombre de Iván Otálvaro Murcia, condenado a las penas de 3 años de prisión, multa por 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de libertad la demanda de casación, como autor material del delito de cohecho impropio.

Se recuerda que ya desde la primera oportunidad en que la Sala se vio impelida a actuar frente a una decisión de tutela que derrumbó una sentencia de casación, advirtió en la respectiva decisión, proferida el 23 de mayo de 2001, dentro del Radicado 13.049, con ponencia del entonces magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, sobre

“... la encrucijada frente a la cual se encuentra esta Sala de Casación, dada la tendencia desbordante que el nuevo constitucionalismo en materia penal ha propuesto, en una manifiesta expresión más del excesivo ámbito que se ha dado a la tutela, como un mecanismo que mas allá de propugnar por la protección real de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha servido, entre otros muchos fines, para imponer no precisamente que la actuación de las autoridades públicas y la aplicación de la ley estén condicionadas por los valores superiores de la Carta Política, sino para introducir un elemento extraño al sistema penal, que ha generado la más absoluta inseguridad jurídica a nivel de toda la administración de justicia, creando a través de esa especial jurisdicción un sui géneris paralelismo frente a la ordinaria, cuyos efectos nocivos permanecen latentes frente a la firmeza de las decisiones judiciales, en el entendido de que el nuevo constitucionalismo así aplicado, abre paso a un aparato de justicia que va imponiendo en unos casos criterios de interpretación tan distantes frente a otros, que solamente podrían explicarse a partir de un marcado relativismo axiológico”.

En segundo lugar, encuentra la Sala necesario advertir que no puede acoger, desde ningún punto de vista, la valoración probatoria que para resolver el presente caso le impuso arbitrariamente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el fallo de tutela de que se trata, porque ella se aparta ostensiblemente de la ley, tornándola prevaricadora.

En efecto, lejos de acreditar que los funcionarios de instancia y esta Corte incurrieron en una vía de hecho, los argumentos allí expuestos acogen sin ningún filtro crítico las alegaciones expuestas por el demandante en la petición de amparo, mismas que fueron argüidas en el escrito de casación, que se apartan —los argumentos del consejo— ostensible y groseramente de la realidad probatoria acreditada en el proceso y, por supuesto, de las pautas legales que rigen su valoración.

Es así como, de acuerdo con la síntesis que de los supuestos quebrantos destaca el fallo de tutela del 9 de febrero del año en curso, al demandante se le violaron el debido proceso y el derecho a la defensa porque:

i) Cuando se trata de delitos propios o de sujeto activo calificado, como el cohecho impropio, “es menester el acopio de prueba, específica o especial que dé cuenta de dicha calidad”, como lo dispone el principio de investigación integral.

ii) No era de recibo, ante la carencia del manual de funciones —de la entidad Nueva Lotería del Caquetá—, deducir las que cumplía el procesado Otálvaro Murcia a partir de sus manifestaciones en indagatoria.

iii) Las autoridades judiciales, para garantizar el derecho de contradicción, y frente a la confesión del justiciable, debieron corroborar su dicho, en especial si en la actuación obra versión diametralmente opuesta.

iv) El procesado fue sorprendido en el fallo de casación, pues sin haber tenido la oportunidad de controvertirlos, se enunciaron varios documentos, respecto de los cuales estaba “de por medio el reconocimiento de unas firmas”, sin que se haya realizado las experticias de rigor.

v) Frente a versiones encontradas del procesado, era obligación del “operador penal de turno allegar al diligenciamiento penal, elementos de convicción diferentes”, para valorarlos en conjunto y establecer fehacientemente la calidad de sujeto activo calificado, omisión que “comporta una afrenta constitucional superlativa” porque para octubre de 1998, fecha de la presunta realización del punible, Otálvaro Murcia ya había dejado el cargo de gerente, por lo que no podía imputársele participación en los hechos.

vi) En este caso hubo una violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba demostrativa de la calidad de servidor público del procesado, pues se basó en la injurada que no fue corroborada con otros medios probatorios.

Sobre estos puntuales aspectos, ha de señalarse lo siguiente:

La calidad de sujeto activo calificado del procesado Iván Otálvaro Murcia no fue supuesta por los falladores de instancia y menos por la Corte Suprema de Justicia en el fallo de casación, en el que al respecto se dijo:

“Pese a que la calidad de servidor público que ostentaba Otálvaro Murcia para octubre de 1998 por desempeñar el cargo de director comercial de la Lotería del Caquetá no fue discutida a lo largo del proceso, que tanto esta como la función asignar cupos de billetes de lotería a los distribuidores la establecieron los juzgadores a partir de la manifestación de aquel en su indagatoria.

Pero que establecieran esas circunstancias con base en la indagatoria del justiciable, que milita en el expediente y es objeto de prueba y, por tanto, susceptible de valoración como cualquier otro elemento de esa naturaleza, es diferente a que las hayan supuesto, porque es inocultable que, en efecto, el procesado hizo en su indagatoria de manera textual las afirmaciones que trascribió el tribunal.

El asunto, entonces, es de capacidad o de suficiencia. Es decir, si la calidad de servidor público del sujeto agente y las funciones a su cargo para establecer si su conducta se amolda a los presupuestos normativos de un tipo penal propio o de sujeto activo calificado, puede acreditarse de aquella manera.

Para el demandante, sin perjuicio del reconocimiento que hace de la libertad probatoria consagrada en el ordenamiento penal procesal colombiano, la calidad de servidor público solo se puede demostrar con el decreto de nombramiento y el acta de posesión, y las funciones que a este le corresponden, nada más que con el respectivo manual de funciones, sin que especifique cuál es la norma que respecto de delitos de sujeto activo calificado exige que esos aspectos deban ser demostrados exclusivamente con los documentos que menciona.

Ciertamente, el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 consagra el aludido principio de libertad probatoria, al señalar que, entre otros ámbitos, los elementos constitutivos de la conducta punible —entre ellos, obvio, los ingredientes normativos del tipo— y la responsabilidad del procesado, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, salvo que la ley exija prueba especial, y respecto de los puntos que aquí se examinan, la calidad de servidor público o las funciones específicas que a este le corresponden, el ordenamiento jurídico no contempla su acreditación con un determinado o especial elemento probatorio.

De esta manera, si a pesar de no haberse arrimado los documentos que echa de menos el censor, el reo admite en su indagatoria, previamente informado de la garantía de no estar obligado a declarar contra sí mismo, como aquí ocurrió, que para el momento de realización de la conducta típica tenía la calidad de servidor público y en virtud de ellas desempeñaba determinadas funciones, como la de “manejar la distribución de la billetería del sorteo extraordinario de navidad”, como así lo informó en su indagatoria, no media motivo para no admitir ese aserto como prueba demostrativa tanto de tal condición como de dicha función, porque así lo permite el comentado principio de libertad probatoria.

Que luego, en un estadio posterior, como aquí ocurrió al absolver el interrogatorio que se le hizo en la audiencia pública, hubiese el procesado transferido la función de asignar la distribución del sorteo extraordinario de navidad al gerente de la lotería, no se transmuta la original versión, porque, de un lado, persiste la admisión de su calidad de servidor público y, de otra, en cuanto a la función desempeñada, el punto se vuelve materia de controversia, la que solucionaron los juzgadores, como se vio de la trascripción del fallo del a quo, al inclinar su criterio apreciativo por valorar positivamente lo que en primera ocasión dijo Otálvaro, es decir, que le correspondía como director comercial de la lotería la asignación de cupos de billetes a los distribuidores.

Contrario a lo que sostiene el demandante, esa afirmación no se halla huérfana de respaldo en el expediente.

Si se examinan los folios 94 a 956 del cuaderno de pruebas, se podrán advertir los oficios de fechas 3 de marzo, 27 de marzo y 14 de diciembre de 1998, suscritos todos por Iván Otálvaro Murcia, jefe división comercial de la Lotería del Caquetá y dirigidos a Hernando Toledo Clavijo, jefe departamento comercial de Danaranjo S.A., en los cuales le hace saber a este que a algunos distribuidores se les reducía, suspendía o cancelaba el cupo de billetería, luego, entonces, resulta claro que además de tener por aquellas calendas la calidad de servidor público, le correspondía disponer sobre la asignación de los cupos de billetería a los distribuidores.

En el primero de ellos, especialmente, Otálvaro le comunica al destinatario que a partir de esa fecha se le disminuye el cupo de billetería a la agencia de loterías Mundial de Loterías, representada precisamente por William Castro, en 300 billetes, siendo este último quien en octubre de ese mismo año, 1998, le consignó en su cuenta del banco Cafetero de Florencia la suma de $ 500.000 por hacerle el favor de aumentarle el cupo de billetes, es decir, por ejecutar un acto propio de las funciones que le correspondían como director comercial de la Lotería de Caquetá, es decir, como servidor público.

Como se viene de ver, entonces, no es que los sentenciadores hubiesen ideado, supuesto o inventado la prueba sobre la calidad de servidor público del procesado si respecto de las funciones que este desempeñaba, sino que esos aspectos los encontraron demostrados con otros elementos de convicción, en particular, con la indagatoria del procesado”.

Tales razonamientos permanecen inamovibles frente a los cuestionamientos deleznables arriba reseñados, porque estos parten por desconocer que en el sistema procesal vigente en nuestro país impera la libertad probatoria, como lo ha señalado desde antaño la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo, en las decisiones de casación del 08/02/2001, Radicado 12.978; 24/07/2001, Radicado 17.724; 01/08/2002, Radicado 15.411, todos con ponencia del entonces magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, en la primera de las cuales se dijo:

“Radicada la inconformidad del censor en el hecho de no haberse aportado a la investigación la libreta militar cuyo afirmado carácter espurio determinó la condena de (...) por el punible tipificado en el artículo 220 del Código Penal, esto es, el de falsedad material de particular en documento público, bajo el entendido de que sin el mismo no podía con certeza determinarse su carácter falso, al respecto vale la pena simplemente acotar que al no haberse adoptado en la ley procesal nuestra un sistema tarifado que haga exigible la demostración de los elementos constitutivos del hecho punible, de la responsabilidad del imputado o de la naturaleza y cuantía de los perjuicios, a través de pruebas específicas, toda vez que como lo dispone el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal, en todas estas materias rige la libertad probatoria, esto está significando que contrariamente a lo que se deriva del alegato propuesto que da por imprescindible en la demostración del delito de falsedad la material aportación del documento al proceso, su existencia se determinó como lo autoriza la ley, con otros elementos de persuasión, como también el aspecto concerniente a su apócrifo origen, pues en relación con el mismo, no solamente obra el testimonio del joven que gestionó con el imputado su irregular consecución, sino la comunicación remitida por el comandante del distrito militar 47 de la época, (...), en la que da cuenta del hecho de habérsele decomisado a (...) la libreta militar con la cual se identificó al momento de comparecer ante esa unidad, por tratarse de un documento falso como que en los registros de la institución no aparecía resuelta su situación militar y consecuentes con esta situación, el referido joven fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio”.

Solo por vía excepcional se exige en nuestro sistema penal tarifa probatoria respecto de determinados hechos interesantes al proceso, pero, precisamente por su carácter excepcional, esos casos demandan de consagración expresa en la ley.

Huelga señalar que la condición de servidor público de la persona a quien se atribuya un delito de los llamados de sujeto activo calificado, no demanda, por expresa consagración de la ley, de determinado medio probatorio que así lo certifique, como errada y contradictoriamente se señala en el fallo de tutela.

Contradictoriamente, destaca la Sala, porque si bien en uno de los apartados de la decisión expresamente se reconoce “no es que para la Sala entendiendo la existencia del principio de libertad probatoria la calidad de servidor público solo se puede demostrar con el decreto de nombramiento y el acta de posesión”; ya antes había afirmado: “entratándose de delitos propios, esto es, de sujeto activo calificado, como lo es el punible de cohecho impropio, es menester el acopio de prueba específica o especial que dé cuenta de dicha calidad” (se ha destacado).

Debe resaltarse cómo este fue el factor fundamental, porque así lo dice la providencia, en el que se fundó la decisión que dejó sin efectos el fallo de casación.

Y, entonces, apenas puede concluir la Corte dolosa esa manifestación, pues carece de soporte jurídico dado que ya después reconoció tener presente que para demostrar la calidad de servidor público no existe tarifa probatoria en nuestro medio.

También desconoce el fallo de tutela la naturaleza y alcances del principio de investigación integral, que en este caso se halla íntimamente ligado con el de libertad probatoria.

En efecto, si como lo dice la providencia del Consejo Superior, la confesión del procesado debe ser corroborada, no puede demandarse a la par un determinado medio probatorio que así lo haga, pues, en primer lugar, esa confesión se entendió veraz, teniéndose claro que en sí misma comporta la calidad de medio probatorio válido, para lo cual basta verificar su ubicación dentro del correspondiente capítulo de pruebas de la Ley 600 de 2000; y, en segundo término, se olvida que esa corroboración opera por vía inferencial, a partir de lo que dijeron los testigos citados al proceso y, en especial de los documentos públicos allegados de manera legal, regular y oportuna al mismo, donde, en su calidad de director comercial de la Nueva Lotería de Caquetá, el procesado Otálvaro, claramente ejerció las funciones propias de su cargo y, en especial, la de ordenar la distribución de billetes de lotería.

Entonces, si la prueba referida al sinceramiento del procesado en el acto de confesión frente a ese específico punto, recibió confirmación de los demás elementos de juicio allegados al plenario, mal puede decirse que se configuró en el actuar de los funcionarios de primera instancia algún tipo de violación al principio de investigación integral. Mucho menos, si está claro que la prueba en contrario nunca fue solicitada durante ese trámite por el procesado o su defensor.

Ahora, en relación con el hecho de la retractación acaecida en el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, se puntualiza que tal confrontación no determina obligatorio y ni siquiera necesario para el servidor judicial allegar nuevos elementos probatorios en orden a establecer cuál de las dos versiones enfrentadas es la verídica, comoquiera que lo que le corresponde al fallador es proceder, a través de la normas que reglan la sana crítica, a confrontar el contenido de cada una de las versiones, de cara a los demás elementos de juicio allegados al plenario, en aras de verificar cuál de ellas comporta mayor credibilidad. Así lo ha dicho reiterada y pacíficamente la jurisprudencia de la Corte, por ejemplo, en el fallo de casación del 02/07/2008, Radicado 27.964:

“No sobra recordar que la simple retractación de un testigo incriminante no puede conducir inexorablemente a desestimar sus aseveraciones precedentes. La credibilidad que debe darse al testigo no puede ceñirse estrictamente a lo narrado en su última intervención dentro del plenario. La tarea del juez es analítica y de confrontación entre las distintas versiones a fin de determinar, con base en las condiciones del testigo, su coherencia narrativa y los restantes elementos de juicio, en cuál de ellas ha dicho la verdad”.

De otro lado, emerge absurda y desconoce por completo la naturaleza y objeto del recurso extraordinario de casación —verificar la legalidad y justicia del fallo—, la manifestación que se hace en la sentencia de tutela en el sentido de haberse sorprendido al procesado con una supuesta exhibición documental extemporánea por parte de la Corte cuando emitió la decisión controvertida por el procesado.

En efecto, a la Sala de Casación Penal solo le corresponde verificar la legalidad de los medios de convicción que se suponen fueron oportuna y regularmente allegados en las etapas de investigación o del juicio.

Mal podría entonces, en el trámite propio de la casación introducir nuevos elementos probatorios o hacer valer aquellos que no cumplieron con estos requisitos específicos.

Sucede que los documentos referenciados por el Consejo Superior se insertaron en la foliatura durante el momento procesal pertinente y allí permanecieron para el conocimiento y controversia de los sujetos procesales, sin que particularmente el procesado o su defensor atacaran su validez o contenido, ni mucho menos demandaran la práctica de pruebas que los desvirtuasen.

De ninguna manera, entonces, se puede haber sorprendido al procesado con el examen probatorio de los documentos en cita, como así lo sugiere la sentencia de tutela de segundo grado.

Ahora, si en el fallo de casación se hizo alusión a esos elementos de juicio, ello operó en razón a que la demanda presentada por el defensor del acusado señaló la inexistencia en el proceso de prueba que certificase la calidad de servidor público de este y en particular el tipo de funciones desarrolladas en razón de ello.

Y si, como también se manifiesta por el Consejo Superior de Judicatura, esos documentos debían contar supuestamente con una prueba grafológica encaminada a demostrar la autenticidad de las firmas que los signan, apenas puede concluirse mayor el exabrupto, por supuesto desconocedor de los más elementales criterios que rigen el examen de validez de los documentos públicos.

Dejando de lado la inexistencia de cualquier tipo de solicitud por parte del procesado o su defensor, respecto de la prueba insulsa que ahora echa de menos el Consejo Superior de la Judicatura, es menester resaltar que los documentos por sí mismos son pruebas y en consecuencia asoma completamente superfluo reclamar otra prueba que verifique lo que ellos contienen, algo así como una indebida prueba de la prueba.

Pero además, se olvida que los documentos públicos gozan de una presunción de validez otorgada por la misma ley, conforme con lo consagrado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto señala:

“El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”.

Y si existiera alguna duda, el artículo 262 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal que rigió el caso—, establece respecto de todo tipo de documentos:

“Reconocimiento tácito. Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública”.

Así las cosas, si se tiene claro que los elementos de juicio cuestionados en el fallo de tutela, se estiman documentos públicos y además que nunca fueron controvertidos en su validez o contenido por el procesado o su defensor, apenas puede concluirse carente de cualquier soporte la afirmación que funda la decisión de tutela.

En suma, la Corte con el análisis exhaustivo realizado en precedencia ha acreditado la incongruencia, sin razón y falacia de los argumentos que sustentan la decisión de tutela proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, motivo suficiente para que se aparte de la decisión, so pena de prolongar indebidamente la ostensible ilegalidad que allí se advierte.

Ha sido doctrina de la Corte, que ahora se reitera, la imposibilidad de cumplir mandamientos judiciales que en sí mismos comportan abierta ilegalidad, en tanto, precisamente por esas circunstancias espurias, los mismos no pueden entenderse verdaderas providencias judiciales.

Así lo expresó, entre otros, en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, fechada el 28 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Eduardo García Sarmiento:

“Háse(sic) dicho reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte, que los autos aún firmes no ligan al juzgador para proveer conforme a derecho, pudiendo por ende apartarse de ellos cuandoquiera que lo resuelto no se acomode a la estrictez del procedimiento. Así por ejemplo, refiriéndose a estos autos expresó que “La Corte no puede quedar obligada por su ejecutoria, pues los autos pronunciados con quebranto de normas legales no tienen fuerza de sentencia, ni virtud para constreñirla a asumir una competencia de que carece, cometiendo así un nuevo error” (auto de 4 febrero de 1981; en el mismo sentido, sentencia de 23 de marzo de 1981; LXX, página 2; XC, página 330).

De manera que si es incuestionable que las partes deben tener seguridad acerca de lo dispuesto en las providencias judiciales, no lo es menos que la legalidad de las decisiones en cuanto pronunciadas según la ley es lo que da certeza y seguridad y no meramente el quedar firmes por no recurrirse oportunamente” (se resalta fuera del texto).

En síntesis, como quedó evidenciada la abierta ilegalidad de lo decidido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se impone, como deber legal de la Corte, denunciar la existencia de un presunto delito de prevaricato por parte de los magistrados signantes, razón por la cual se oficiará para el efecto a la comisión de acusaciones de la honorable Cámara de Representantes.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RATIFICA y MANTIENE la decisión contenida en el fallo de casación de fecha 2 de septiembre de 2008, referido a la situación de Iván Otálvaro Murcia, condenado como autor material del delito de cohecho impropio.

Remítase copia de esta decisión a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Dar traslado a la Comisión de investigación y acusación de la honorable Cámara de Representantes de lo decidido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de manera ilegal en el fallo de tutela del 9 de febrero del corriente año.

Magistrados: Julio Enrique Socha Salamanca—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de L.—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier de Jesús Zapata Ortiz

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria General.

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