Sentencia 29925 de junio 18 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00827-01 (29.925)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Distrito Capital de Bogotá

Demandado: Alberto Villate Paris

Proceso: Acción de repetición

Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a declarar la responsabilidad del agente estatal por su actuar, y si este fue doloso o gravemente culposo. Para ello, comenzará por analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia, y finalmente, se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición.

Desde 1976, en el estatuto contractual de la Nación (D.L. 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

Posteriormente, el Decreto-Ley 01 de 1984 (CCA) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad de que la entidad pública condenada, acudiera por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la misma respecto de una entidad estatal y un agente público, la condena solo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de este.

Igualmente, los artículos 102 del Decreto 1333 y 235 del Decreto 1222 de 1986, como normas especiales, establecieron la obligación de los municipios y departamentos de repetir por el valor pagado contra aquellos funcionarios que dieron lugar a condenas originadas en elecciones, nombramientos o remociones ilegales.

La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

El mandato del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (art. 1º), definición (art. 2º), finalidades (art. 3º), obligatoriedad (art. 4º), presunciones de dolo y culpa grave (arts. 5º y 6º), como aspectos procesales (cap. II) de la acción de repetición.

1. (sic) Naturaleza de la acción de repetición.

La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-778 de 2003:

“... la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado” (1) .

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público.

En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva, puesto que procede solo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. Debido a la ausencia de una definición legal de las nociones de culpa grave o dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil (2) . Posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6º, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos.

Al respecto señaló:

“De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.

“Por su parte, el artículo 63 de la misma obra señala que

“La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

“Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6º de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.

“Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuáles conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (Cons. Pol., art. 124).

“De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del ‘buen servidor público’, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (Cons. Pol., arts. 6º y 91) (3) ”.

Posteriormente la Sala sostuvo:

“Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

“Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia” (4) .

Para efectos de evitar la dificultad de establecer si la conducta del agente estatal fue dolosa o gravemente culposa y para demarcar estos conceptos, la Ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos de la acción de repetición.

Así, los artículos 5º y 6º de la mencionada ley consagran lo siguiente:

“ART. 5º—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”.

“ART. 6º—Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. El debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.

Sin embargo, las normas citadas no vienen al caso porque los hechos ocurrieron antes de la Ley 678 de 2001, y este estatuto solo rige, en lo sustancial, a partir de su entrada en vigencia, dejando a salvo su aplicación en materia procesal, aspecto en el cual entró a operar a partir de su promulgación.

2. Requisitos de la acción de repetición.

Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que una entidad pública haya tenido que reparar los daños antijurídicos causados a un particular, en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente por el Estado en una condena, o reconocido a través de una conciliación u otra forma de terminación del conflicto.

2. Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público.

3. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

4. Caso concreto.

Antes de analizar el caso, la Sala pone de presente que su estudio se hará a la luz de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (5) , dejando a salvo la aplicación de este estatuto en materia procesal, como quiera que en dichos aspectos entró a regir a partir de su promulgación.

El tenor literal de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo es el siguiente:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario deberá responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios de la entidad.

En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Para el análisis es necesario acudir al acervo probatorio, del cual merece destacarse:

Copia auténtica del acta de posesión de Alberto Villate Paris del 16 de enero de 1995, en el cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 52, cdno. 2).

Oficio LT-2004-053, en el cual la jefe de recursos humanos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, hizo constar que el señor Alberto Villate Paris, fue nombrado mediante Decreto 17 del 11 de enero de 1995, en el cargo de director administrativo de planeación distrital, con efectividad a partir del 6 de enero de 1995, según acta de posesión 24 de la misma fecha, y mediante Decreto 397 del 10 de junio de 1997, le fue aceptada su renuncia (fl. 51, cdno. 2).

Copia auténtica de la Resolución 1747 de 24 de octubre de 1995, por medio de la cual se actualizó el manual de funciones y requisitos a nivel de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fls. 31 a 34, cdno 2).

Copia auténtica del Decreto 725 de 21 de noviembre de 1995, en el que se declaró insubsistente el nombramiento de Olga Lucía López Medina, como jefe de la división de información y atención al usuario del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 1, cdno. 2).

Copia auténtica del fallo del Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, de 30 de abril de 1999, en el que declaró la nulidad del Decreto 725 de 21 de noviembre de 1995, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Olga Lucía López Medina. A título de restablecimiento ordenó su reintegró y condenó a la entidad a pagarle el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos causados desde la fecha del retiro hasta el reintegro.

Copia auténtica de la Resolución 344 de 26 de agosto de 2002, por medio de la cual se reintegró a Olga Lucía López Medina en el cargo de profesional especializado código 335 grado 20, empleo de carrera administrativa en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fls. 2 a 4, cdno. 2).

Copia auténtica anexo de aportes patronales y otros pagos, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 374 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital del 13 de septiembre de 2002 y memorando 1095 del 16 de septiembre de 2002, por un valor total de $ 53.107.536, en el mismo se dice:

“Pago del fallo proferido por el honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” expediente 40257 de abril 4 de 2002, providencia ejecutoriada el 12 de julio de 2002 y resolución DAPD 374 del 13 de septiembre de 2002, por medio de la cual se da cumplimiento al pago de acreencias laborales de Olga Lucía López Medina, pago de aportes patronales y abono de aportes parafiscales, según comunicación 1100-1095 del 16 de septiembre de 2002” (fl. 39, cdno. 2)

Copia auténtica de la Resolución 374 de 13 de septiembre de 2002, por la cual el director administrativo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, ordenó:

“ART. 1º—Autorizar el pago de la suma de doscientos setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y siete mil trescientos sesenta y cinco pesos m/cte. ($ 278.647.365) distribuidos así: al (sic) doctor Nadin Ospina Morales, identificado con cédula de ciudadanía 2‘879.212 de Bogotá y T.P. 6367 del Consejo Superior de la Judicatura, la suma de doscientos veintiséis millones ochocientos setenta y cuatro mil doscientos pesos m/cte. ($ 226‘874.202); al fondo de pasivos caja previsión con NIT 899.999.061, la suma de ochenta y cuatro mil novecientos sesenta pesos m/cte. ($ 84.960.00); al fondo de pensiones Porvenir, con NIT 800.224.808, la suma de dieciocho millones cuatrocientos quince mil sesenta y siete pesos m/cte. ($ 18‘415.067.00); a la EPS Sanitas, con NIT 800.251.440, la suma de quince millones ciento sesenta y un mil quinientos cincuenta y cuatro pesos m/cte. ($ 15‘161.554.00); a la tesorería distrital con NIT 899.999.061-9 por concepto de retención en la fuente la suma de dieciocho millones ciento once mil quinientos ochenta y dos pesos m/cte. ($ 18‘111.582.00), en cumplimiento al fallo por el honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” dentro del Expediente 40257 del 4 de abril de 2002, providencia que quedó debidamente ejecutoriada el 12 de julio de 2002, demandante Olga Lucía López Medina contra Distrito Capital - Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

PAR.—La liquidación efectuada en la subdirección administrativa y financiera – gerencia de gestión humana es el documento soporte de esta resolución con cincuenta y cinco (55) folios (fls. 36 y 37, cdno. 1).

Copia auténtica de la orden de pago 90 del 19 de septiembre de 2002, con relación de giro 110549, a nombre de Nadin Francisco Ospina Morales, por valor neto de $ 298‘093.320, por concepto de pago de sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 4 de abril de 2002, en el Proceso 40257, y según Resolución 374 de septiembre 13 del mismo año (fl. 40, cdno. 2).

Copia auténtica de la liquidación de intereses de la sentencia judicial, por valor de $ 3‘335.916, suscrita por la gerente (e) gestión humana del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 41, cdno. 2).

Copia auténtica de la Resolución 403, por medio de la cual se ordenó el pago de intereses y retención de la fuente del fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del Expediente 40257 del 4 de abril de 2002 (fls. 42 a 44, cdno. 2).

Copia auténtica de la orden de pago 156 con relación de giro 115033 del 28 de noviembre de 2002, a nombre de Olga Lucía López Medina por valor total de $ 14‘627.665, por concepto de intereses moratorios pendientes por cancelar teniendo en cuenta la indemnización abonada mediante la orden de pago 90 de 19 de septiembre de esa anualidad (fls. 45 y 46, cdno. 2).

Certificado de la gerencia de gestión humana de la subdirección administrativa y financiera del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en la que señala que los costos para esa entidad por concepto del pago de la sentencia del Consejo de Estado a favor de Olga Lucía López Medina fueron por $ 321‘488.842, y que el último pago se efectuó mediante la relación de giro 115033 del 28 de noviembre de 2002, consignado a la demandante en su cuenta de ahorros de Davivienda 0000005570164284, de lo cual no se aportó ningún comprobante (fl. 35, cdno. 2).

Copia auténtica del movimiento financiero del Departamento Administrativo de Planeación Distrital por un valor neto de $ 226‘874.202 (fl. 38, cdno. 1)

Copia auténtica del proceso radicado con el 96-40257 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demandante Olga Lucía López Medina (fls. 55 y ss., cdno. 2).

Oficios 2002EE57200 y 2002EE76822, expedidos por la dirección distrital de contabilidad de la Secretaría de Hacienda, mediante el cual se anexó el cuadro correspondiente a los movimientos de ingresos y egresos de los meses de septiembre y noviembre de 2002 (fls. 80 a 83, cdno.1).

En virtud de lo explicado, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber pagado por conciliación o por sentencia condenatoria una suma de dinero determinada, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente público, todo lo cual debe ser demostrado en el proceso por la entidad demandante. De no acreditarse en debida forma lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público.

En el presente caso, acorde con las pruebas debidamente aportadas al proceso, la Sala considera que no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que, no se acreditó, en debida forma, el pago por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá —Departamento Administrativo de Planeación Distrital— de la condena impuesta por Consejo de Estado, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Olga Lucía López Medina.

La actora aportó copias auténticas de la Resolución 374 del 13 de septiembre de 2002, por medio de la cual se autorizó el pago de $ 278.647.365, copia auténtica de la orden 090 y relación de giro 110549 del 19 de septiembre de 2002, por medio de la cual se dio cumplimiento al pago de acreencias laborales de Olga Lucía López Medina, cancelación de aportes patronales y abono de parafiscales; copia auténtica de la orden 156 y relación de giro 115033 del 28 de noviembre de 2002, por medio del cual se efectúo el último pago, generado por intereses moratorios a la misma persona, en cumplimiento del fallo de 4 de abril de 2002, proferido por el Consejo de Estado.

Los documentos mencionados no se pueden considerar como prueba idónea y suficiente del pago, toda vez que, también se debió allegar en debida forma, esto es, suscrito y autenticado, un recibo de paz y salvo, o un comprobante de egreso suscritos por el acreedor, que en efecto demuestre la cancelación real de la obligación a cargo de la entidad.

En cuanto a la prueba del pago, la Sala ha señalado:

“Concluye la Sala que en el caso en estudio, no se acreditó el pago efectivo de la suma total correspondiente a la cual fue condenada la entidad que ahora comparece como demandante, reiterando que para el efecto resulta absolutamente indispensable carta de pago (6) , recibo (7) , declaración proveniente del acreedor o cualquier otro medio de prueba que lleve al juez la convicción de que el deudor efectuó el pago debido al acreedor. Los documentos provenientes del propio deudor no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total —no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

“De otra parte, conviene mencionar que la resolución mediante la cual se reconoce y ordena el pago si bien resulta importante para acreditar los pasos seguidos por la administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada.

“Ante las deficiencias probatorias anotadas, las cuales resultan suficientes para tomar la correspondiente decisión, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar denegar las pretensiones (8) .

En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la extinción de las obligaciones. Al respecto manifestó:

“El artículo 1625 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación de dar, hacer o no hacer.

“Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y a contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “... el pago efectivo es la prestación de lo que se debe...” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago, y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha” (9) .

En consecuencia, como la entidad no cumplió con uno de los requisitos para la prosperidad de la acción, esto es, probar el pago de la condena que da lugar a repetir, se impone denegar las pretensiones de la demanda.

La Sala reitera la admonición que ha venido haciendo a las entidades públicas, en cuanto a la negligencia en el cumplimiento de la carga procesal de probar los hechos de los cuales pretende deducir el derecho reclamado, puesto que, como en el presente caso, los apoderados del Estado han omitido aportar, en debida forma, los presupuestos que exige la ley para la prosperidad de la acción de repetición. Esta actitud descuidada ha conllevado a que, en la mayoría de los casos, las sentencias no sean favorables a las pretensiones, por razones meramente de ausencia de requisitos que permitan a la entidad pública repetir contra el agente o ex agente estatal, y a que al fallador no le sea posible, siquiera, entrar a analizar el fondo del asunto en estudio.

Es así como, la Sala ha analizado esta problemática, en efecto, se ha dicho:

“Ante las circunstancias descritas, la Sala reitera la admonición que en materia trascendental, como lo es la acción de repetición —por cuanto involucra, entre otros aspectos, el patrimonio público, el interés general y la moralidad administrativa—, ha dirigido a las autoridades públicas, a sus representantes judiciales y a los agentes y delegados del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que este canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

(...) En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (Cons. Pol., art. 277, Nº 7; L. 678/2001, art. 8º, y D. 262/2000)” (10) .

Evidentemente no se compadece con la organización del Estado social de derecho ni con el ordenamiento jurídico que le sirve de fundamento, que la administración, de manera puramente formal, con el aparente afán de ‘cumplir por cumplir’, para efectos simplemente de llenar un requisito frente a los mandatos legales consagrados en la Ley 678 y evitar así cualquier juicio de responsabilidad disciplinaria por omisión, decida promover acciones de repetición pero sin comprometerse con un real propósito de que la misma prospere.

No se trata de desconocer, en modo alguno, el albur que conlleva todo proceso judicial —incluidos aquellos que tienen origen en las acciones de repetición, claro está—, por manera que la Sala reafirma su convicción de que nadie jamás podrá garantizar el resultado o el sentido específico en que ha de pronunciarse el fallo con el cual finalice cada juicio, ni tampoco se pretende cuestionar, sin más, a los representantes de las entidades estatales y a sus apoderados, por el solo hecho de que no logren obtener, en todos los procesos que promuevan en nombre de las diversas entidades estatales, sentencias favorables a las pretensiones correspondientes, puesto que resulta apenas natural que como resultado del respectivo debate litigioso y probatorio que debe darse en cada caso concreto, en el balance final se pueden registrar varias decisiones favorables así como adversas en muchos otros.

Lo que llama poderosamente la atención de la Sala es que al formular las demandas de repetición, los representantes y apoderados de las diferentes entidades estatales no se preocupen por acompañar y acreditar, de manera completa y en debida forma, los soportes que permitan establecer con claridad y sin discusión, al menos, los tres (3) aspectos mínimos y elementales que, como es bien sabido, se erigen en presupuestos para suponer, siquiera, la eventual prosperidad de la demanda, cuales son: i) la condición de servidor público que tuvo o que ostenta la persona natural contra quien haya de dirigirse la acción de repetición; ii) la sentencia o conciliación que constituyó la fuente de la obligación cuyo pago pretende repetirse y iii) la realización efectiva del pago cuya repetición se persigue.

Cuando en nombre de la entidad estatal demandante ni siquiera se arriman al proceso las pruebas fehacientes de esos tres (3) elementos indispensables, el proceder de quienes impulsan la respectiva actuación judicial se torna sospechoso y presenta como incierto el verdadero interés que les asiste por sacar adelante su causa, cuestión que transita por la diversidad de intereses adicionales —de orden político, regional, partidista, afectivo, de compañerismo, etc.—, que pueden rodear la decisión de formular una demanda de repetición contra quien en la actualidad o en el pasado inmediato ha sido servidor de esa misma entidad” (11) .

Se confirmará la sentencia impugnada, pero por los motivos señalados en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 17 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Araújo Rentería.

(2) Léase entre otras, la sentencia de 25 de julio de 1994, Exp.: 8483, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, en que se dijo: “El cumplimiento negligente e irresponsable de las obligaciones que le correspondían al funcionario llamado en garantía, configura su culpa grave como causa del perjuicio recibido por el demandante. Esta culpa, definida por el artículo 63 del Código Civil que siguiendo al derecho romano la asimila al dolo, es aquella que consiste “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Toda vez que el perjuicio por el cual debe responder la entidad demandada, tuvo como causa una conducta gravemente culposa de su agente, dicha entidad deberá repetir contra él, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 90 de la C.N.”.

(3) Sentencia de 31 de agosto de 1999. Expediente: 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Expediente: 16.171. Actor: Contraloría de Bogotá, D.C. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) La Sala ha establecido que las normas sustanciales aplicables para determinar si el demandado actuó con dolo o culpa grave son aquellas vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal (sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente: 16.867. Actor: Bogotá, D.C. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

(6) El Código Civil establece sobre el particular:

“ART. 1628.—En los pagos periódicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”.

“ART. 1653.—Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados”.

(7) el Código de Comercio establece en el artículo 877 que “el deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de este hará presumir el pago”.

(8) Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Radicado: 20828. Actor: Bogotá, D.C. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28.231. Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. C.P. Ruth Stella Correa P.

(10) Sentencia 31 de agosto de 2006, Expediente 17.482.

(11) Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Radicado 23889. Actor: Industria Licorera del Huila, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

_______________________________