Sentencia 3009-2004 de febrero 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-25-000-1999-05379-01(3009-04)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto por medio del cual se ordenó el retiro del demandante de la Policía Nacional se sustentó en razones diferentes al buen servicio y excedió el poder discrecional otorgado por la ley o, si por el contrario, la entidad obró conforme a derecho en uso de facultades legales.

Acto acusado

Resolución 01061 de 19 de marzo de 1999, proferida por el director general de la Policía Nacional que ordenó el retiro en forma absoluta del servicio de un personal de la policía, entre ellos, del pt. Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón de conformidad con lo establecido en el Decreto 132 de 1995 (fl. 42). La decisión le fue notificada al demandante el 27 de marzo de 1999 (fl. 44).

De lo probado en el proceso

El demandante obtuvo el grado patrullero de la Policía Nacional el 20 de febrero de 1998 (fl. 5).

Según el extracto de la hoja de vida obrante a folio 64, laboró al servicio de la Institución durante 2 años, 1 mes y 20 días.

Mediante Acta 246 de 1999 de 8 de marzo de 1999 (fl. 2), el Comité de evaluación de oficiales superiores recomendó el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional del patrullero Buitrago Leguizamón por razones del buen servicio.

El 8 de marzo de 1999, el subdirector general de la Policía Nacional, recomendó al general de la misma Institución, el retiro del patrullero Buitrago y otros miembros del nivel ejecutivo (fl. 16).

A folios 9 y 10 obra informe de 6 de marzo de 1999 suscrito por el demandante, dirigido al Capitán José Milton Chávez, comandante área uno de la Estación Metropolitana de Tránsito de Bogotá, en donde relata los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1999, así: “... le dige (sic) al señor conductor muy educadamente que por favor retrocediera y siguiera su marcha la respuesta del señor fue que iba de afán me pare al frente de tal dicho vehículo y el señor no me quería hacer caso, el señor entró en razón y por fin echó reversa, una señora que iba en la parte trasera del vehículo procedió a bajar el vidrio y se dirijio (sic) a mi de una forma grosera y ofensiva gritándome “que yo qué me creía” le respondí que yo no me creía nada yo soy un policía de transito me dijo (...) si yo sabia quien era ella le respondí de forma educada que no que yo no sabia quien era ella la señora de forma amenazante me dijo que no sabia con quien me estaba metiendo le dijo al señor conductor que me tomara todos mis datos la señora y el conductor procedieron a apuntar todos mis datos y procedieron a seguir la marcha, procedí a informarle a la central lo que había pasado la central procedió a realizarme la anotación...”.

Declaración del señor José William Rodríguez, amigo del actor, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 115), en donde manifestó: “... la señora bajó el vidrio del automóvil, estando el conductor fuera del vehículo comenzó la señora a decirle al patrullero que no sabía con quién se estaba metiendo, que no sabía quién era ella. La señora le dijo que él era un simple policía, que lo iba a hacer hechar (sic), pidiéndole la placa y el número del chaleco…”.

Análisis de la sala

El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada ataca la sentencia de primera instancia por considerar que el acto administrativo acusado fue expedido conforme a derecho, porque se cumplieron a cabalidad los requisitos exigidos en la ley. Además, para la continuidad en la Institución no basta tener una buena hoja de vida sino que también deben tenerse en cuenta otros elementos que son fundamentales para mantenerse en servicio.

Del retiro absoluto del servicio por voluntad de la dirección general de la policía nacional

El Decreto 132 de 1995, por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 55, 56 numeral 2º, literal f, y 67, dispone:

“ART. 55.—Retiro. Es la situación en que por resolución de la dirección general de la Policía Nacional, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

ART. 56.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se produce por las siguientes causales:

(...).

2. Retiro absoluto.

(...).

f) Por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.

(...).

ART. 67.—Retiro por voluntad de la dirección general. Por razones del servicio y en forma discrecional, la dirección general de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del comité de evaluación de oficiales superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994…”.

De la normatividad transcrita se puede inferir que la dirección general de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del nivel ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto del comité evaluador de oficiales superiores.

A folio 71 del plenario obra el Acta 246 de 8 de marzo de 1999, proferida por el comité de evaluación de oficiales superiores que recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto, por Voluntad de la dirección general del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por Voluntad de la dirección general, contó con el concepto previo del comité de evaluación de oficiales subalternos, conforme a las disposiciones pertinentes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-525-95, Magistrado Ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre retiro por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, señalando lo siguiente:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación los servidores de la Policía Nacional que, por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

Desviación de poder

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2º de la Constitución Política y artículo 2º del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.

“Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquellos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’. Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquellos de los cuales este poder le ha sido conferido” (Causales de anulación de los actos administrativos, Miguel Largacha Martínez, Daniel Posse Velázquez, 1ª edición, editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181).

De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

Con respecto al cargo de desviación de poder obran en el proceso las siguientes pruebas:

Informe de 6 de marzo de 1999 suscrito por el demandante, dirigido al Capitán José Milton Chávez, comandante área uno de la Estación Metropolitana de Tránsito de Bogotá, en el que relata los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1999, que involucran a la esposa del Coronel Leonardo Gallego (fl. 9).

Oficio 0323 de 26 de abril de 2007 (fl. 236), expedido por el Jefe grupo de trasporte, área logística, dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, en respuesta al oficio enviado por la secretaría de esta Sección el 27 de marzo de 2007, en el que consta que el vehículo de placas BIB 382 para el 5 de marzo de 1999 estaba a cargo del Agente Parra Cely César Julio. Para corroborar lo dicho anexó copia del acta de entrega del vehículo al agente mencionado (fl. 237).

Teniendo en cuenta que en el oficio enviado por el jefe del grupo de trasporte de la Policía Nacional no aparecía el nombre del funcionario que hacía uso del vehículo, mediante auto de 23 de agosto de 2007 se ordenó oficiar nuevamente a dicha entidad para que determinara tal situación (fl. 240).

En cumplimiento de lo anterior, el jefe de área de movilidad, dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional mediante oficio de 31 de marzo de 2008, envió copia del inventario general de vehículos en el que consta la asignación del vehículo Nissan rojo de placas BIB-382 al Coronel Jorge Daniel Castro Castro en septiembre de 1998 y su entrega a la misma oficina el 13 de diciembre de 1999 (fl. 243).

Del material probatorio reseñado se puede concluir la relación de causalidad entre los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1999 y la decisión de retiro expedida el 19 de marzo de 1999, recomendada por el comité de evaluación de oficiales superiores el 8 del mismo mes y año, es decir, tres días después de la “amenaza” recibida, lo que evidencia la concomitancia de los hechos.

Los cargos que ostentaban los coroneles Jorge Daniel Castro Castro, Comandante de la Policía Metropolitana de Medellín, que usaba el vehículo descrito por el demandante, y Leonardo Gallego, director de antinarcóticos de la Policía Nacional, para la época de los hechos, evidencian la jerarquía que tenían y las facultades que ostentaban como directivos de la institución policial.

El hecho de que el vehículo estuviera asignado al coronel Jorge Daniel Castro Castro y no al coronel Leonardo Gallego, como lo manifestó al actor, no desdibuja el nexo de causalidad que existe entre los hechos narrados en el informe de 6 de marzo de 1999 y el retiro del servicio ocurrido el 19 del mismo mes y año, máxime si se tiene en cuenta que los dos ocupaban cargos directivos en la institución policial.

Por las razones expuestas, el fallo que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 13 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Descongestión que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

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