Sentencia 30097 de septiembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-2005-00027-00 (30.097)

Consejero Ponente:

Dr. Fredy Ibarra Martínez

Ref.: Recurso de anulación contra laudo arbitral

Actor: Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda.

Demandado: Acerías Paz del Río S.A. en reestructuración

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., contra el laudo arbitral de 19 de febrero de 2005 proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre aquella y la sociedad Acerías Paz del Río S.A. en reestructuración, con ocasión del contrato de compraventa de madera número 2242-V de 9 de julio de 2003, providencia en la cual se dispuso:

“1. Declarar no probada la objeción por error grave del dictamen pericial rendido en este proceso por el ingeniero forestal Luis Jairo Silva Herrera.

2. Declarar que no prospera la pretensión primera de la demanda, sobre el cumplimiento del objeto estipulado en el contrato 2042-V/03, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

3. En relación con la pretensión segunda de la demanda, y en consonancia con la argumentación expuesta en la parte motiva, condenar a Acerías Paz del Río S.A., en ejecución de acuerdo de reestructuración a pagar a Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., por concepto de perjuicios e intereses corrientes, la cantidad de ciento sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y uno pesos ($ 168’342.541), moneda corriente; esta suma será pagada dentro del plazo de quince (15) días contados desde el siguiente a la ejecutoria del presente laudo. Desestímase, en los demás, la mencionada pretensión.

4. Desestimar todas las excepciones de mérito propuestas por la sociedad demandada, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

5. Sin costas.

6. Ordenar que por la secretaría del tribunal se expida copia auténtica de este laudo con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público.

7. Ordenar que, en su oportunidad, se protocolice el expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

“La anterior providencia quedó notificada en estrados” (fls. 258 a 259 cdno. ppal. - negrillas del original).

I. Antecedentes generales

1. La demanda.

La presentó la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. el 27 de mayo de 2004 ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dirigida frente a la sociedad Acerías Paz del Río S.A., en reestructuración (fls. 2 a 6, cdno. ppal.).

1.1. Las pretensiones.

La actora formuló las siguientes:

“1. Que se cumpla a cabalidad el objeto del contrato estipulado en la cláusula primera del tenor del mismo, por parte de la sociedad Acerías Paz del Río, en reestructuración, según los términos del contrato 2042-V/03 suscrito entre las partes el día 9 de julio del año 2003 cuyo valor es de $ 1.150’000.000,00 de pesos mcte.

2. Que se condene y obligue a la sociedad Acerías Paz del Río S.A., a pagar a la entidad solicitante las indemnizaciones y perjuicios a que haya lugar por incumplimiento del contrato, con las indexaciones correspondientes, por la suma de $ 1.500’000.000,00 mcte.

3. Que se condene en costas y gastos que genere el presente proceso arbitral a la sociedad Acerías Paz del Río S.A.” (fl. 2, cdno. ppal. 1 - negrillas en el texto).

1.2. Los hechos.

Como fundamento de las súplicas la actora narró, en síntesis, lo siguiente:

1. La sociedad Acerías Paz del Río S.A. en reestructuración, solicitó a la Superintendencia de Valores, mediante escrito de 5 de marzo de 2002, autorización para la venta de madera con el fin de dar cumplimiento al artículo 17 de la Ley 550 de 1999, debido a que la venta de ese producto no es una actividad comprendida dentro del giro ordinario de sus negocios societarios.

2. La Superintendencia de Valores, por Resolución 230 de 26 de abril de 2003, otorgó la autorización a Acerías Paz del Río S.A. para que procediera a la venta de madera proveniente de las plantaciones forestales de su propiedad, llamadas “Teatinos y Gachaneque II”, siempre y cuando cumpliera con los requisitos de necesidad, conveniencia o urgencia y el producido lo destinara al pago del pasivo pensional, pues, así lo argumentó en la solicitud.

3. La junta directiva de Acerías Paz del Río S.A. aprobó la venta, según consta en acta de 29 de mayo de 2003, y por lo que la entidad convocó a oferta pública de venta de bosques, la cual publicó en diarios de amplia circulación.

4. El Presidente de la junta directiva de Acerías Paz del Río S.A. comunicó a la Procesadora Maderas Cimitarra Ltda. la aceptación de la propuesta de compra de pinos pátula y radiata, ubicados en el municipio de Samacá, departamento de Boyacá.

5. Acerías Paz del Río S.A. y la Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. celebraron el contrato número 2042-V/03 de 9 de julio de 2003, cuyo objeto es la venta de bosque de pino, el que se perfeccionó con la suscripción de las partes, conforme a la cláusula 14 del acuerdo.

6. La Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. presentó la póliza de garantía y cumplimiento 2402000977, pagó los impuestos nacionales y entregó a la vendedora un anticipo del precio pactado, por la suma de $ 200’000.000,00.

7. De acuerdo con la cláusula séptima y el parágrafo de esta, Acerías Paz del Río S.A. debía expedir al comprador, Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., la autorización para gestionar y obtener de Corpoboyacá la licencia de explotación ambiental para permitir el desarrollo y levantamiento de la infraestructura y, así hacer exitoso el contrato, lo cual nunca se cumplió.

8. Como el contrato se perfeccionó y formalizó, la procesadora de maderas, basada en la certeza del contrato, inició la ejecución formal del mismo a través de la realización de inversiones cercanas a los $ 650’000.000,00, consideradas por la contratista como necesarias e idóneas, entre ellas, la adquisición de maquinaria pesada especializada para la explotación de madera, construcciones para almacenamiento y procesamiento de madera; adquirió compromisos inter-empresariales, tales como: contratos nacional e internacional de suministros, cada uno por $ 400’000.000,00 y un contrato de compra de maquinaria especializada por $ 250’000.000,00, los cuales no pudo cumplir debido al incumplimiento del contrato por parte de Acerías Paz del Río S.A. (fls. 3 y 4, cdno. 1 ppal.).

II. El laudo arbitral

1. La decisión.

El tribunal de arbitramento declaró no probada la objeción por error grave del dictamen pericial rendido en el proceso por el ingeniero forestal; declaró impróspera la pretensión primera de la demanda sobre incumplimiento del objeto contractual; accedió parcialmente a la pretensión segunda, en cuanto condenó a Acerías Paz del Río S.A. a pagar a la Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., la suma de $ 168’342.541, por concepto de perjuicios e intereses corrientes y desestimó todas las excepciones de mérito propuestas por la demandada, al tiempo que negó la condena en costas (fls. 258 a 259, cdno. ppal).

2. La motivación del laudo.

Como soporte de la decisión, el tribunal de arbitramento desarrolló los siguientes puntos: a) presupuestos procesales; b) el principio de congruencia; c) teoría de la responsabilidad contractual; d) situación jurídica del contrato 2042-V; e) la solicitud de cumplimiento del contrato; f) los perjuicios reclamados; h) la objeción al dictamen pericial e, i) costas y gastos.

a) Presupuestos procesales: Puso de presente que las partes son sociedades comerciales, la capacidad para ser parte y el reconocimiento de las respectivas personerías adjetivas.

Frente a Acerías Paz del Río S.A., indicó que es una empresa privada dedicada a la producción de acero y sus derivados, a la explotación de minerales, constituida en septiembre de 1948 como institución semioficial, conformada por la Nación, el IFI, el departamento de Boyacá y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, llamada inicialmente Empresa Siderúrgica Nacional Paz del Río. Posteriormente, en 1954 pasó a denominarse Acerías Paz del Río S.A. y, hoy es una sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria de capital privado, regida por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las pertinentes del derecho privado.

En relación con la competencia, la asumió a partir de la delegación de las partes en virtud de la cláusula décima del contrato, contentiva de la cláusula compromisoria y, en la primera audiencia de trámite, celebrada el 23 de agosto de 2004 (Auto 5), encontró que las controversias eran susceptibles de transacción, decisión que no fue discutida por las partes.

b) Principio de congruencia: De acuerdo con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la decisión arbitral se adoptó con fundamento en los hechos y pretensiones de la demanda y con impedimento de condenar por objeto o causa distinta a la invocada por el actor, so pena de incurrir en fallo incongruente por extra petita.

Señaló que la congruencia no se opone ni excluye el reconocimiento de algunas facultades oficiosas del fallador para proferir su decisión, las cuales le son otorgadas por la ley y, que se presenta incongruencia cuando se sobrepasen esas facultades.

El juez dispone de potestad para examinar integralmente el contenido de la litis, incluyendo la posibilidad de interpretar la demanda, con observancia de los principios de equidad y reparación integral.

En el caso concreto, las pretensiones buscan el cumplimiento del objeto contractual y la condena contra Acerías Paz del Río S.A. de pagar a la entidad demandante las indemnizaciones de perjuicios por incumplimiento del contrato, con las indexaciones correspondientes, las costas y los gastos del proceso. Y por otra parte, reposa comunicación de 12 de agosto de 2003, de la Superintendencia de Valores, en la que se pronunció sobre la ineficacia de pleno derecho del contrato y le ordenó a Acerías Paz del Río S.A. retrotraer lo efectuado en ejecución del contrato.

Sobre el punto, el tribunal de arbitramento, dijo:

“(…) si se plantean las pretensiones en la forma como se señaló en el párrafo anterior, esto es, con el objeto de obtener el cumplimiento del contrato 2042-V del 9 de julio de 2003 y la indemnización de perjuicios ocasionados con el incumplimiento contractual, se afirmaría que las dos peticiones de la demanda son improcedentes, habida cuenta que es jurídica y hasta lógicamente imposible impetrar la acción consagrada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, respecto de una relación contractual que finalmente, no produjo efectos” (fl. 239, cdno. ppal.).

Respecto de la pretensión primera indicó que la convocante depreca el cumplimiento del contrato, pero que el tribunal de arbitramento no puede acceder a ello ante la ineficacia jurídica del contrato.

c) Teoría de la responsabilidad contractual: Conforme a lo preceptuado en el artículo 1.546 del Código Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse lo pactado. La estructuración de la responsabilidad contractual exige la concurrencia de estos elementos: existencia de un contrato en el que se determinan las obligaciones de las partes; incumplimiento de las obligaciones por una de las partes; prueba del daño o perjuicio sufrido por el demandante y, relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Los perjuicios deben ser probados, ya que según el artículo 1.616 del Código Civil, solo se indemnizan los perjuicios previstos o previsibles, salvo en el evento de incumplimiento doloso del contratante deudor de la indemnización y, agregó: “en el caso sub exámine, el demandante, bajo la premisa de incumplimiento del demandado, solicita por una parte el cumplimiento del contrato y por la otra la indemnización de los perjuicios causados” (fl. 242, cdno. ppal.).

d) Situación jurídica del contrato 2042-V: Se trata de un contrato de compraventa regido por el derecho privado, el cual se reputa perfecto desde que las partes convienen en la cosa y el precio, salvo cuando se trate de venta de bienes raíces, servidumbres y sucesión hereditaria que, requieren para el perfeccionamiento escritura pública (C.C., art. 1.857). En similar sentido el contrato estatal se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y aquel se eleva a escrito (L. 80/93, art. 41, inc. 1º).

Particularmente, el contrato de compraventa de 398 hectáreas de bosque en Samacá, con permisión de explotación al comprador por el término de cinco (5) años, se perfeccionó el 9 de julio de 2003 mediante suscripción del documento por los representantes legales, tal y como lo prevé el contrato, el cual reposa en el expediente, junto con la constancia de pago del impuesto de timbre y las copias de las respectivas pólizas sobre cumplimiento y responsabilidad civil, requisitos indispensables para su legalización.

Al momento de celebrar el contrato, Acerías Paz del Río S.A. estaba sometida a las prescripciones de la Ley 550 de 1999 y, dado que la enajenación de la madera estaba por fuera del giro ordinario de sus negocios, el contrato estuvo precedido de los siguientes actos: a) aprobación de la venta por la junta directiva de acerías el 26 de febrero de 2002; b) solicitud de Acerías Paz del Río S.A. a la Superintendencia de Valores de 5 de marzo de 2002, de autorización para la celebración del contrato, fundamentada en la existencia concurrente de las causales legales de urgencia, necesidad y conveniencia, con el fin de cancelar las mesadas a los pensionados; c) resolución 230 de 26 de abril de 2002, por la cual la Superintendencia de Valores autorizó el negocio jurídico; d) autorización de venta por parte de la junta directiva de Acerías Paz del Río S.A., como consta en acta 2395 de 29 de mayo de 2003; e) publicación en diario de amplia circulación de la oferta pública de venta del bosque, con fecha de 14 de agosto de 2000, es decir, con anterioridad a la autorización impartida por Supervalores y, d) aceptación de la oferta por la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., fechada el 12 de junio de 2003.

El comprador presentó las garantías de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual el 10 de julio de 2003 y, el vendedor asumió las obligaciones de firmar el acta de entrega de acuerdo con el levantamiento topográfico y, de entregar al comprador la licencia de explotación por el tiempo de ejecución (cinco años a partir de la suscripción del contrato).

Pocas semanas después, el 12 de agosto de 2003, se produjo una nueva intervención de la Superintendencia de Valores por intermedio de la delegada para emisores, decisión notificada a Acerías Paz del Río S.A. ese mismo día y esta, a su vez, la comunicó a Procesadora Maderas Cimitarra Ltda. el día 14 de los mismos mes y año.

En esa decisión, la superintendencia delegada para emisores señaló que la operación no se ajustó a los términos de la autorización impartida por ella y, por tal razón, solicitó a Acerías Paz del Río S.A. retrotraer de manera inmediata los actos efectuados como consecuencia de dicho contrato, por ser ineficaces de pleno derecho, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999. Esa determinación la sustentó en lo siguiente:

1. Acerías con apoyo en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999 y bajo los principios de urgencia, necesidad y conveniencia, solicitó autorización para tal efecto, de cuya venta calculada en $ 2.233’000.000 se pagarían las mesadas pensionales.

2. A esa solicitud adjuntó la recomendación del promotor del acuerdo de reestructuración de Acerías Paz del Río S.A. y el estudio “Análisis costo-beneficio para el aprovechamiento de los bosques de pino pátula y radiata en Samacá”, en el que se indicó que la operación tenía un costo de $ 42’740.320 para Acerías Paz del Río S.A. y que le generaba un ingreso de $ 2.233’000.000.

3. No obstante, lo cierto es que el contrato se suscribió el 9 de julio de 2003, esto es, “14 meses después de que quedara ejecutoriada la resolución por medio de la cual la Superintendencia de Valores la autorizó, como lo cual se desvirtúa la urgencia de la operación” (fl. 245, cdno. ppal.), con un precio total de $ 1.150’000.000, inferior en un 51.5% al precio base con el que se impartió la autorización; por lo tanto, Acerías Paz del Río S.A. debió acreditar este hecho ante la Supervalores para que se efectuara la modificación respectiva en la autorización, antes de realizar la venta.

4. La autorización se circunscribió exclusivamente, a la venta de madera, en tanto que, en el contrato de compraventa se estableció un objeto más amplio, como es que Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. explotaría los bosques por un término de 5 años prorrogables por 36 meses más; además, que Acerías Paz del Río S.A. indicó que arrendaría al comprador uno de los patios de almacenamiento existentes, actividad esta no incluida en la respectiva autorización.

5. La justificación para la venta de madera fue el pago del pasivo pensional, lo cual se desvirtuó porque, para la época de la venta, 9 de julio de 2003, Acerías Paz del Río S.A. no tenía obligaciones pensionales vencidas ni pendientes de pago, según certificación de 10 de julio de 2003 que Acerías Paz del Río S.A. presentó a la Supervalores.

Ante esa situación, Acerías Paz del Río S.A. agotó la vía gubernativa y la Superintendencia de Valores negó el recurso de reposición mediante Resolución 31 de 14 de enero de 2004 y, rechazó el recurso de apelación por improcedente, por Resolución 159 de 6 de 2004.

e) Solicitud de cumplimiento del contrato: La Superintendencia de Valores, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, encontró que el contrato es ineficaz de pleno derecho (C.C., art. 897).

El legislador determinó la ineficacia del acto emanado de una empresa sometida a un acuerdo de reestructuración, por no cumplir con los requisitos y condiciones expresados en la resolución de autorización de la entidad encargada de la vigilancia y control, e hizo la siguiente manifestación:

“De manera que, ni ante el texto y alcance de la Ley 550, ni frente a los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Valores y que adquirieron firmeza jurídica por la vía gubernativa —los mismos conservan plena vigencia, pues no hay prueba de que hayan sido objeto de suspensión o anulación por la jurisdicción contencioso administrativa— es posible al tribunal declarar la pretensión primera de la demanda en la forma planteada y disponer el cumplimiento del contrato 2042-V de 9 de julio de 2003” (fls. 246 a 247, cdno. ppal.).

Lo anterior aunado al hecho de que los fines de necesidad y urgencia que Acerías Paz del Río S.A. invocó al solicitar la autorización se desvirtuaron y, que la finalidad de pago del pasivo pensional ya no se requería.

La competencia del tribunal se limita al examen de la estructuración o no de la responsabilidad imputada por parte del demandante a la demandada, en cuanto a la celebración e inejecución del contrato, sin que le corresponda abordar el análisis de legalidad de los pronunciamientos de la Superintendencia, aspecto al que añadió:

“Las razones expuestas por la Supervalores y la realidad de los hechos presentados, no permite advertir la existencia de situación abiertamente arbitraria, constitutiva de una vía de hecho. Por lo cual tampoco es posible a este tribunal, con fundamento en el artículo 4º de la Carta Política que prevé la excepción de inconstitucionalidad, disponer de una eventual inaplicación, de los actos proferidos para efectos de reconocimiento de ineficacia contractual y que ciertamente están amparados por la presunción de legalidad o acierto” (fl. 247, cdno. ppal.).

Con base en lo anterior concluyó en desestimar la pretensión primera.

f) Los perjuicios reclamados: El contrato nació a la vida jurídica y obliga a las partes, pero resultó ineficaz ante el incumplimiento de los términos de la autorización para contratar, por lo tanto, produjo efectos en el mundo de los hechos por haberse irrogado perjuicios a una de las partes o a un tercero de buena fe.

Se probó el daño y la naturaleza de este, el que debe ser resarcido integralmente por el responsable, mediante criterios técnicos actuariales.

La condición de Acerías Paz del Río S.A. es especial, porque se encontraba bajo la vigilancia de la Supervalores dada la naturaleza accionaria de su capital, inscrita en el registro nacional de valores e intermediarios y se encontraba sometida a un acuerdo financiero de reestructuración previsto en la Ley 550 de 1999.

La compradora, Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., actuó de buena fe, si se tiene en cuenta que, no le era aplicable la ley 550 ni era sujeto de vigilancia por parte de la Supervalores; por consiguiente, desconocía tanto la solicitud de autorización como las actuaciones de la Supervalores. De tal suerte que, la culpa y la responsabilidad recayó de manera exclusiva en el vendedor, quien se apartó del marco fijado por la superintendencia y dentro del cual debía actuar, situación que condujo a la ineficacia del contrato.

Además, solo fue notificada de la posición de la Supervalores frente al cargo de incumplimiento de los términos de autorización contractual el 14 de agosto de 2003, es decir, treinta y cinco (35) días después de la suscripción del contrato por las partes y, no solo quedó a la espera del agotamiento de vía gubernativa por parte de la vendedora Acerías Paz del Río S.A., sino que, en varias oportunidades, mediante escrito dirigido al presidente de esta, pidió el cumplimiento del contrato para evitar la producción de más perjuicios. Luego, cuando los recursos de vía gubernativa fracasaron, procedió a convocar el tribunal de arbitramento.

La Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. accedió a contratar con Acerías Paz del Río S.A. como consecuencia de la invitación pública. Por su parte, la contratista consignó la suma de $ 200’000.000 a favor del contratante, a título de anticipo, aunque este no se pactó en el contrato pero, lo cierto es que el pago de la primera cuota debía hacerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de los bosques, a lo cual agregó: “como lo relacionado con este pretendido anticipo es objeto de un proceso judicial de pago por consignación, promovido por acerías y que se adelanta en el Juzgado Civil del Circuito de Zipaquirá, el tribunal hará caso omiso del mismo en este laudo, absteniéndose de tomar cualquier decisión al respecto” (fl. 249, cdno. ppal.).

En contraste, Acerías Paz del Río S.A., incluso aún antes del nuevo pronunciamiento de la Supervalores, no hizo entrega del bosque al comprador ni presentó al contratista la licencia de aprovechamiento forestal debidamente actualizada. Aclaró que, si bien Corboyacá concedió permiso de aprovechamiento forestal para la tala del bosque, lo hizo por el término de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de esa resolución, lo que significa que a la fecha de celebración del contrato, el permiso se encontraba vencido y no consta que hubiera sido renovado oportunamente o, que se hubiera obtenido uno nuevo.

El momento de causación de los perjuicios al contratista lo determinó en la fecha de expedición de la Resolución 159 de 6 de febrero de 2004, cuando se cerró la vía gubernativa, porque a partir de esa fecha ya no era posible la ejecución del contrato.

Por lo anterior, afirmó que la responsabilidad por la celebración del contrato sin sujeción a los términos de autorización es atribuible a Acerías Paz del Río S.A., que por lo tanto, está en la obligación de reparar los perjuicios que hubiese podido causar a Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., siempre que estén debidamente probados por el actor, o que puedan deducirse mediante la aplicación lógica y razonable del criterio de equidad.

Luego, como la formulación de la pretensión indemnizatoria era autónoma e independiente de la pretensión primera sobre cumplimiento del contrato, encontró viable estudiarla en forma separada; además, los perjuicios no tendrían como causa el incumplimiento del contrato, pues, fue la ineficacia del negocio jurídico el origen de la inejecución, premisa que complementó con esta reflexión:

“El sustento de la indemnización descansa en que la ineficacia del contrato, o si se prefiere, en la frustración del contrato por su no ejecución, no intervino la voluntad de la parte convocante. Por el contrario, lo que se observa en el plenario es que su conducta previa y concomitante a la celebración del acto de disposición de intereses estuvo acompañada de los deberes de lealtad, buena fe y corrección. La expectativa de satisfacción de la parte convocante se frustró por circunstancias en donde ella no intervino y que son atribuibles del todo a la parte convocada, cuya conducta condujo a que el contrato ulteriormente fuese advertido ineficaz por la Superintendencia de Valores” (fls. 250 a 251, cdno. ppal.).

Constituye supuesto de responsabilidad que el contrato sea inválido o ineficaz cuando la parte que conoce o, que debía conocer de la existencia de la causal de invalidez, no le informa de ello a la otra parte o, cuando como consecuencia de los actos de aquella se declara ineficaz el acto o contrato, pues, el ordenamiento jurídico se coloca a favor de quien confió en la validez del acto para preservarlo y castiga a quien engañó.

La compradora actuó de buena fe y, con la confianza que le produjo la celebración del contrato, realizó todos los actos tendientes a la celebración, perfeccionamiento y ejecución, entre ellas: pago de anticipo, constitución de póliza de garantía, pago de impuestos; en tanto que la vendedora tuvo mucho que ver con que el contrato ulteriormente fuese declarado ineficaz por la Superintendencia de Valores, al exceder los límites de la autorización para contratar y al desaparecer la motivación que la había generado.

En este punto concluyó:

“(…) se estructura un claro supuesto de responsabilidad, esto es, confiar en la validez del negocio y en cuya eficacia la parte que reclama no ha obrado con culpa. En efecto, también se tiene por cierto que la parte que suministra información mendaz o reticente, deberá resarcir el daño al interés negativo de la parte que incurrió en gastos, o se privó de otros negocios, por esperar confiadamente la formación del contrato. No está por demás advertir que las partes se deben una lealtad recíproca, un espíritu de colaboración, un empeño de cooperación, en fin, lealtad, buena fe, corrección.

“En ese orden de ideas, a la parte convocante le asiste razón en el reclamo de perjuicios por cuanto ella, sin culpa, confió en la validez del contrato y, además, no tuvo injerencia en la ineficacia sobrevenida, objeto de reconocimiento por el órgano administrativo competente. A la parte convocante, desde otra perspectiva, no le fueron comunicadas las restricciones que la convocada tenía sobre el objeto materia del contrato (…)”. (fl. 25, cdno. ppal.).

Para el estudio de los perjuicios irrogados, consideró que la adquisición de compromisos interempresariales de la cual la convocante pretendió derivar indemnización, no se probó. En relación con el daño emergente, encontró demostrado el pago de impuestos nacionales por $ 6’150.000,00 y la constitución de pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil por $ 4’399.982, para un total de $ 10’549.982. Frente al lucro cesante, el tribunal de arbitramento dijo que, a pesar de la orfandad probatoria, este daño se deriva del propio aprovechamiento económico que se pretendía obtener del contrato; por lo tanto, que reconocería la indemnización con fundamento en el principio de equidad consagrado en el artículo 230 de la Constitución Política y en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Si Acerías Paz del Río S.A. hubiera querido dar cumplimiento al contrato lo habría podido hacer entre el 10 de julio de 2003 —fecha de legalización del contrato celebrado el día anterior— y el 6 de febrero de 2004, fecha en que quedó ejecutoriada la decisión de dejar sin efectos la relación contractual y, será durante este tiempo que se indemnizan los perjuicios, es decir, 207 días.

La cuantificación del perjuicio por lucro cesante se realizará con fundamento en el valor del contrato que, ascendió a $ 1.150’000.000 durante cinco (5) años, o sea, 230’000.000 por cada año. Entonces el lucro cesante asciende a $ 130’438.350. Y Sobre ambas sumas —daño emergente y lucro cesante— reconoció intereses bancarios.

g) Excepciones: Acerías Paz del Río S.A. las fundamentó en aspectos de fondo que el tribunal de arbitramento ya despachó, entre ellas:

1) Ineficacia del contrato por intervención sobreviniente de la autoridad administrativa competente que los árbitros consideraron incluida en la pretensión primera ya desestimada, en tanto repercute en las pretensiones de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

2) Falta de causa eficiente frente a los perjuicios que alega la parte actora. Los árbitros la descartaron con base en la misma motivación que emplearon para acceder a la pretensión segunda indemnizatoria.

3) Igual suerte se dijo corren las demás excepciones propuestas —pago de lo no debido, condición fallida, condición imposible, plazo pendiente, mora creditoria y desplazamiento de los riesgos—, porque la demandada las sustentó en justificaciones a la inejecución contractual. En relación con la referencia al pago del llamado anticipo por $ 200’000.000, advirtió que tiene un tratamiento por fuera del laudo, en proceso de pago por consignación que cursa en un juzgado de la jurisdicción ordinaria.

h) La objeción al dictamen pericial: El dictamen indicó que la peritación resultaba útil para el supuesto de disponerse el cumplimiento del contrato celebrado entre Acerías Paz del Río S.A. y Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda.

El tribunal desestimó la objeción, por considerar que perdió actualidad e incidencia y, porque la argumentación en la cual se sustentó, esto es, la existencia de avalúo anterior, no es motivo suficiente para dejar sin valor el dictamen objetado, pues fue practicado por fuera del proceso y en un contexto diferente al de la contienda arbitral.

i) Costas y gastos: Sobre el punto indicó:

“(…) Ante la naturaleza de la relación contractual, privada no estatal y con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil, el tribunal se abstendrá de condenar por dicho concepto, por cuanto, de un lado, las pretensiones de la parte convocante resultan exitosas solo parcialmente, y del otro, las excepciones aducidas por la parte convocada se desestiman en los términos indicados en aparte anterior de esta providencia” (fls. 258, cdno. ppal.).

3. El salvamento y la aclaración de voto.

La sentencia arbitral fue objeto de aclaración y salvamento parcial de voto por parte del árbitro José Armando Bonivento Jiménez. Explicó que el juez no puede suplir el genuino contenido de la demanda, so pretexto de interpretarla, menos cuando en su contenido es clara e inequívoca, aspecto sobre el que precisó: “entiendo que la interpretación de la demanda por fuera de los límites que su propio contenido muestra, propiciando la incongruencia que el legislador quiere evitar, puede sorprender incluso al demandante, quien está expuesto a encontrarse con una ‘cosa juzgada’ respecto de una materia que no planteó en la demanda, y que, por lo tanto, no constituyó el objeto de su actividad probatoria, ni jurisdiccional en general” (fl. 261, cdno. ppal.).

En lo particular, indicó que la pretensión segunda de indemnización de perjuicios debió negarse, porque en la demanda arbitral se solicitó el cumplimiento del contrato y la condena al pago de perjuicios generados por el incumplimiento del negocio jurídico, mas no derivados de la inejecución proveniente de una ineficacia que la demandante rechaza y, así lo reiteró en actuaciones procesales posteriores. En esa dirección expuso lo siguiente:

“Considero, en consecuencia, que en tratándose de una petición de perjuicios por incumplimiento de un contrato cuya ineficacia el propio tribunal para efectos del análisis de la pretensión primera y contra la posición del demandante, encuentra que no puede desconocer, lo procedente era desestimar también esta solicitud, cuya claridad en su formulación y desarrollo no generan duda, dejando a salvo, eso sí, el escenario de un eventual enjuiciamiento de responsabilidad por razón de la inejecución contractual, a su vez derivada de la ineficacia declarada, si es que Procesadora de Maderas Cimitarra llegaba a considerar en el futuro esa posibilidad (no fue la que planteó en la demanda arbitral aquí examinada), asunto que, por lo mismo, quedaba por fuera de la reclamación arbitral sometida de decisión de este Tribunal” (fl. 263, cdno. ppal.).

Adicionalmente, señaló que era necesario haber ahondado en la conducta de la contratista bajo los parámetros del principio de la buena fe exenta de culpa, debido a que para ella no era desconocido que la contratante era una sociedad sometida al régimen especial en reestructuración y, que estaba celebrando un contrato previa autorización de la entidad de control y vigilancia. Manifestó desacuerdo respecto de la condena por lucro cesante, por estimar que no se probó.

En relación con los puntos que le llevaron a aclarar el voto, expresó lo siguiente:

a) Dentro de la competencia que asumió el Tribunal de Arbitramento no le correspondía el enjuiciamiento de la actuación surtida por la Superintendencia de Valores, ni examinar la legalidad del acto administrativo —con ocasión de su pronunciamiento sobre el reconocimiento de motivos o presupuestos de ineficacia en el contrato que sirve de base a la reclamación—, toda vez que, la superintendencia no fue vinculada ni tampoco la rige la cláusula compromisoria, por lo tanto, solo podía analizar la incidencia que tal pronunciamiento tiene frente a las pretensiones en la demanda y estarse a la presunción de legalidad.

b) Antes que asumir el estudio de la existencia de obligaciones de las partes determinadas en un contrato, debió hacerse referencia a la eficacia del contrato o aptitud legal del negocio jurídico para producir plenos efectos vinculantes para las partes, lo mismo que, haberse diferenciado, conforme a la ley, las distintas figuras de inexistencia, ineficacia, nulidad absoluta e invalidez, para así evitar el equívoco en que incurrió la providencia al derivar los perjuicios a la inejecución o ejecución frustrada, ante la ineficacia reconocida por la Superintendencia de Valores e inmediatamente hacer alusiones al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, como se observa en la siguiente transcripción:

“(…) como quiera que si hubiere sido el deseo de acerías de dar cumplimiento al contrato, lo habría podido hacer entre el 10 de julio de 2003, fecha de legalización del contrato celebrado el día anterior, y el 6 de febrero de 2004, época en que quedó ejecutoriada la decisión sin dejar efectos la relación contractual, será durante ese tiempo que se indemnizarán los perjuicios” (fl. 267, cdno. ppal.).

c) El reconocimiento a posteriori de la ineficacia del negocio por parte de la Superintendencia de Valores se sustentó en causas existentes al momento de la celebración del contrato, por lo tanto, en últimas, enervan el nacimiento o la vigencia de las obligaciones derivadas del acto, por lo que es desatinado hacer juicios de cumplimiento o incumplimiento (fls. 229 a 268, cdno. ppal.).

III. El recurso de anulación

La sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. invocó una única causal: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión (causal 4, art. 230, D. Compilador 1.818/98), sobre la base de expresar lo siguiente:

La convocada, Acerías Paz del Río S.A., es una entidad con participación estatal, sometida a acuerdo de reestructuración y a la vigilancia directa de la Superintendencia de Valores, quien, como consecuencia de la injerencia directa en su función de control, impidió el cumplimiento del contrato celebrado válidamente al declarar ineficaz de pleno derecho el negocio jurídico.

La controversia surgida por el incumplimiento del contrato involucra necesariamente a una entidad privada con participación estatal y a una entidad estatal, cuya decisión o acto administrativo adquiere suma importancia en el incumplimiento del contrato; por consiguiente, el tribunal de arbitramento era incompetente para asumir el conocimiento de la controversia, por lo que, desde un principio, debió abstenerse de conocerla, pues, estaba de por medio la validez de un acto administrativo que expidió la entidad de control y vigilancia (fl. 299, cdno. ppal.).

IV. Trámite del recurso

1. El Consejo de Estado avocó el conocimiento y corrió traslado para la presentación de alegaciones finales por auto de 21 de junio de 2005 (fl. 292 y 293, cdno. ppal.).

2. Acerías Paz del Río S.A. interpuso recurso de reposición, bajo el argumento de que el contrato que dio origen al conflicto no es estatal y, por ende, que el Consejo de Estado no tiene jurisdicción para conocer del recurso de anulación, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, planteamiento este al cual agregó: “se trata de un contrato celebrado entre dos particulares, ambas sociedades de carácter privado. Por esa sola consideración de la naturaleza jurídica de las partes en conflicto, es forzoso concluir que el contrato no es estatal” (fls. 294 y 295, cdno. ppal.).

3. La providencia se confirmó por auto de 29 de marzo de 2006, decisión en la que precisó lo siguiente:

a) El estatuto de contratación estatal señaló dentro de los contratos estatales, entre otros, los celebrados por las sociedades de economía mixta cuya participación estatal en el capital social fuese superior al 50% (L. 80/93, art. 2º), disposición que fue modificada por la Ley 489 de 1998, en la que se preceptúa que toda sociedad con aportes estatales y privados es de economía mixta, y, al tiempo, es una entidad estatal y, que como tal pertenece a la estructura del Estado.

b) La Corte Constitucional al declarar inexequible el inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 —que exigía un capital estatal superior al 50%—, determinó que toda sociedad con participación estatal y privada, sin importar el monto del capital estatal con el que se concurra, constituye una sociedad de economía mixta.

c) La integración normativa entre la disposición precitada, con los alcances que fijó la Corte Constitucional y el artículo 38 ibídem que señala como integrantes de la rama ejecutiva del poder público a las sociedades de economía mixta, permite reiterar la modificación del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en lo que respecta a las sociedades de economía mixta.

d) Como corolario, para efectos de la definición de competencia sobre el recurso de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales, resulta suficiente que el capital de la sociedad de economía mixta tenga participación estatal (fls. 306 a 309, cdno. ppal.).

4. Luego, durante el término para descorrer el traslado, la parte convocada y el Ministerio Público ejercieron tal derecho, así:

a) Acerías Paz del Río S.A. descalificó los argumentos del recurrente con la afirmación de que el laudo no se pronunció sobre un acto administrativo, sino, únicamente, sobre las pretensiones de la demanda arbitral mediante la cual el mismo recurrente convocó el tribunal de arbitramento y, sobre las excepciones que propuso como convocada.

Sobre este punto hizo el razonamiento que a continuación se transcribe:

“La historia verdadera es una sola: Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. demandó en juicio ordinario a Acerías Paz del Río S.A. —en reestructuración—, ante el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, que reconoció la prosperidad de la excepción previa de cláusula compromisoria. Ante esta derrota judicial, convocó un tribunal de arbitramento, que era el único camino que le quedaba, pues en el contrato cuyo cumplimiento reclamaba (…) se había pactado la cláusula compromisoria. Este tribunal dictó un laudo en que denegó la prosperidad de la mayor cantidad de las pretensiones, lo que dejó nuevamente insatisfecha a la entidad convocante. Entonces recurrió en anulación ante el Consejo de Estado, para que este reconozca que el tribunal de arbitramento no tenía jurisdicción para fallar sobre asuntos que curiosamente no fueron materia del pronunciamiento del laudo” (fl. 311, cdno. ppal.).

b) El Ministerio Público solicitó desestimar el recurso de anulación y resaltó la conducta procesal de la Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., quien, habiendo convocado al tribunal de arbitramento, pretende ahora desconocer la competencia que a instancia suya se le otorgó al juzgador arbitral para que se pronunciara, lo cual resulta ilógico.

Sin perjuicio de lo anterior, frente a la discusión de fondo, explicó que el recurso es impróspero, porque al juez del recurso extraordinario de anulación no le está permitido el estudio de errores in iudicando; además, en comparación, las pretensiones de la demanda y las excepciones de la contestación, junto con los demás pedimentos de las partes, fueron decididas.

Finalmente, anotó que la falta de coincidencia de la cuantía de los perjuicios reconocidos y la reclamación no encuadran en la causal del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque se trata de disparidad de criterios (fls. 312 a 326, cdno. ppal.).

V. Consideraciones

Cumplidos los trámites del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado y, en atención a los argumentos esgrimidos por las partes y la normatividad aplicable al caso, el examen del asunto objeto del recurso será abordado por la Sala a partir de los siguientes aspectos: 1) La competencia general del Consejo de Estado sobre el recurso de anulación contra laudos arbitrales; 2) el régimen legal de las causales del recurso de anulación y, 3) la causal de anulación invocada.

1. La competencia general del Consejo de Estado.

La competencia de esta corporación para conocer del recurso de anulación contra los laudos arbitrales, está dada por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, en armonía con los artículos 72 de la Ley 80 de 1993 y 128 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo y, la que el legislador limitó y especializó, conforme a la naturaleza del negocio jurídico, a aquellos laudos proferidos en conflictos originados en contratos estatales.

En el asunto objeto de examen, se tiene que el contrato origen de la controversia es de venta de madera, celebrado el 12 de agosto de 2003 entre la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. y, Acerías Paz del Río S.A. —en reestructuración—.

El contrato tuvo como objeto la venta de bien mueble (madera), fue suscrito por una sociedad particular y una sociedad de economía mixta, cuyo componente patrimonial se dividió en acciones y cuenta en su integración de junta directiva con un representante de la gobernación de Boyacá, un representante del Instituto de Fomento Industrial IFI y tres representantes de los trabajadores (ver fls. 11 y 12, cdno. ppal. 1).

En la parte considerativa del laudo arbitral se dijo, que en 1954 la Empresa Siderúrgica Nacional Paz del Río pasó a llamarse Acerías Paz del Río S.A. y, que hoy es una sociedad de economía mixta, con “participación mayoritaria de capital privado, regida por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las pertinentes del derecho privado” (fls. 233 y 234, cdno. ppal.). En el recurso de reposición contra el auto del Consejo de Estado mediante el cual avocó el conocimiento del recurso de anulación, se afirmó por la convocante que el contrato se celebró por dos sociedades particulares (fl. 295, cdno. ppal.), afirmaciones definidas que ninguna de las partes discutió.

Ante la situación fáctica vista, es necesario determinar por qué el contrato referido es un contrato estatal.

Para tal efecto, se tendrá en cuenta que a las sociedades de economía mixta, para la época de suscripción del contrato, las regía Ley 489 de 1998 (1) , la cual preceptúa que éstas son sujetos integrantes de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y, que hacen parte de la estructura y organización de la administración pública —capítulo X, artículo 38, literal f)—. Simplemente advirtió que aquellas sociedades en las que el Estado posea el 90% o más del capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (par.1, art. 38). Luego, en el capítulo XII, las incluyó dentro del grupo de las entidades descentralizadas del orden nacional (art. 68) y aclaró que están sujetas a las reglas señaladas en la Constitución Política, en dicha ley y en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica, lo mismo que a sus estatutos internos y, que aquellas bajo regímenes especiales se someten a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

En atención entonces al carácter estatal que la ley otorga a toda sociedad de economía mixta, sin distinción en el porcentaje de participación del Estado en el capital social y, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato —el cual, por lo demás no determina la jurisdicción competente—, es la jurisdicción contencioso administrativa y concretamente el Consejo de Estado, el llamado a conocer del recurso de anulación contra laudo arbitral que dirimió la controversia derivada de un contrato celebrado por una sociedad de economía mixta, pues, bajo la ley de contratación, esta es una entidad estatal, calificación que abarca y permea la del negocio jurídico para reputarlo estatal.

Explicaciones y análisis en jurisprudencia reiterada de la Sala han clarificado que los contratos estatales se dividen en dos grandes grupos: los propiamente dichos y los especiales sujetos a un régimen legal propio, permaneciendo en todos esos casos el carácter de contrato estatal. Así lo precisó la Sala en sentencia de 1º de agosto de 2002 (2) , trayendo a colación la sentencia de la Sala Plena S-071 de 23 de septiembre de 1997 y el fallo de la Sección Tercera de 12 de agosto de 1999 proferido en el expediente 16.446, en los siguientes términos:

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

“2. Contratos estatales especiales”.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden” (3) .

2. El régimen legal de las causales del recurso de anulación.

En cuanto tiene que ver con las sociedades de economía mixta y el régimen jurídico constitucional que les es aplicable, se debe tener en cuenta que el contrato sobre el cual el tribunal de arbitramento asumió competencia, es de 9 de julio de 2003, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 489 de 1998.

Esa ley señaló que, si bien las sociedades de economía mixta hacen parte de la estructura del Estado, al desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial se rigen por las normas del derecho privado. En efecto el artículo 97 preceptúa:

“Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado (sic), salvo las excepciones que consagra la ley.

“Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

“Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado” (resalta la Sala).

De esta disposición, la Corte Constitucional en Sentencia C-953 de 1º de diciembre de 1999 (4) declaró inexequible el inciso segundo originalmente contenido en ella, en cuanto establecía que:

“(…) Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado (…)” (resaltado por fuera del texto original).

Los razonamientos jurídicos de esa declaratoria de inexequibilidad resultan de interés para la materia que ocupa en estos momentos la atención de la Sala, por lo siguiente:

a) Por razón de la naturaleza del control que le correspondía ejercer, el análisis de constitucionalidad lo hizo mediante cotejo de la Ley 489 de 1998 con la Constitución Política, desechando otras normatividades como el Código de Comercio y los decretos anteriores a la Ley 489 que contenían definiciones sobre sociedades de economía mixta, entre ellas, el Decreto 1050 de 1968.

b) Constitucionalmente, los preceptos de los artículos 150 numeral 7º, 300 numeral 7º y 313 numeral 6º, disponen la facultad de creación o autorización de constitución de las sociedades de economía mixta, en los niveles nacional, seccional y local, sin que en estos se hubiera señalado porcentajes mínimos de participación estatal en el capital societario.

c) Por lo tanto, para que la naturaleza jurídica de una sociedad pueda entenderse de economía mixta, solo se requiere que el capital se forme por aportes del Estado y de los particulares: “característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares” (5) .

d) Los parámetros para establecer la naturaleza jurídica de la sociedad de economía mixta en un aspecto diferente, al igual que la posibilidad de dictar el régimen jurídico con sujeción al cual deberán funcionar esas sociedades, frente a lo cual la Corte Constitucional hizo esta consideración: “so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer (sic) desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución” (6) .

e) En armonía con lo anterior, el legislador tiene entonces la facultad de establecer el régimen jurídico, sin que ello dependa del porcentaje de la participación estatal o territorial en las empresas de economía mixta y, así lo explicó a partir del principio de la autonomía de configuración legislativa existente para tal efecto, aspecto este frente al cual, entre otros, hubo salvamento de voto del doctor Álvaro Tafur Galvis.

En el presente asunto, por tratarse de un contrato de compraventa de bienes muebles, celebrado entre una sociedad particular y una sociedad de economía mixta, es indudable que este se rige por el derecho privado y, por consiguiente, el régimen del recurso de anulación no es otro que el previsto en el Decreto 1818 de 1998, pues, escapa a la regulación que de ella consagra la Ley 80 de 1993.

En efecto, la Sala en sentencia reciente de 24 de mayo de 2006 (7) se pronunció, entre otros temas, sobre las causales de los recursos de anulación derivados de contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que, por disposición legal, se rigen por el derecho privado, para indicar que corresponden a las consagradas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 163.

En esa oportunidad se dijo:

“2. Las causales de anulación de un laudo arbitral, en los casos en que el contrato estatal se rige por el derecho privado, son la del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; no las de la Ley 80 de 1993.

“(…), la Sala analizará, por petición expresa del recurrente, si las causales aplicables para la anulación de un laudo arbitral proferido en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado —como es el caso de los que celebran las ESPD, las empresas sociales del Estado, las universidades públicas, etc.—, son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, o mas bien las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“La precisión resulta importante, porque existen diferencias entre las causales contenidas en estas dos normas (…).

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Al (sic) asunto, sin embargo, había merecido una definición diferente de la Sala, como lo expresó en la sentencia de junio 6 de 2002 —Exp. 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor: Telecom. Ddo: Nortel Networks de Colombia S.A.— al decir que:

“Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

“Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (8) ”.

“2. Los cargos formulados al laudo arbitral por Telecom

“No obstante que la recurrente invoca las causales de anulación del laudo con fundamento en los numerales 5º, 7º y 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (D.L. 2279/89, art. 38, nums. 5º, 7º y 8º) que corresponden al recurso extraordinario de anulación de los laudos que se tramita ante el juez civil, dichas causales también lo son del recurso que conoce esta jurisdicción de acuerdo con las causales tercera y cuarta previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, a excepción de la causal 5 invocada, como pasa a verse (...).

“De allí que no sea de recibo la afirmación de la recurrente de que “aunque sea la jurisdicción contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado (...) las normas aplicables para efectos del trámite arbitral, serán las que correspondan a los contratos de derecho privado”, la cual solo busca incluir causales de anulación del laudo proferido en relación con el contrato estatal que el legislador no previó.

“Dicho de otra manera, las únicas causales frente a las que debe examinarse el presente recurso son las previstas por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, especiales para el recurso de anulación de laudos proferidos en relación con contratos estatales que se tramita ante el juez administrativo y no las del artículo 38 del decreto Ley 2279 de 1989, recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitar la anulación de los laudos arbitrales que diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares.

“Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la Ley 80 de 1993 (9) . No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el decreto Ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP. en liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994 (10) . Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es elderecho privado (11) , disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

“Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

“De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado —es decir, con exclusión de la Ley 80—, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso” (resaltado fuera de texto).

3. La causal invocada.

La recurrente, la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. invocó una única causal: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y, la apoyó en el numeral 4 del artículo 230 del Decreto Compilador 1818 de 1998 que, en armonía con la consideración sobre el régimen jurídico aplicable al recurso interpuesto, vale decir, las causales propias del Decreto Compilador 1818 de 1998, equivale a la prevista en el numeral 8º del artículo 163 de este último estatuto.

Sobre el particular, debe anotarse que la adecuación de la causal invocada bajo la reglamentación que no corresponde a aquella que es correcta, ha sido posición de la Sala definida de tiempo atrás, siempre y cuando exista una homóloga (12) .

En el sentir de la censora, el tribunal de arbitramento perdió competencia cuando medió la voluntad unilateral de una entidad estatal de control que, en desarrollo de su actividad, expidió un acto administrativo que afectó la eficacia del contrato, frente a cuya legalidad solo puede pronunciarse el juez natural, esto es, el juez contencioso administrativo, por lo que, el tribunal de arbitramento debió declararse incompetente para dirimir, total o parcialmente, el conflicto, en tanto no podía pronunciarse sobre la eficacia o no del contrato y, así permitir que las partes acudieran al juez contencioso administrativo, liberándolas de la cláusula compromisoria.

Para apoyar esa afirmación, hizo el siguiente planteamiento:

“(…) pues al mediar la intervención estatal en el cumplimiento o incumplimiento del contrato demandado ante el tribunal de arbitramento, este no era el competente para conocer de este conflicto de intereses, pues no puede resolver estrictamente el problema entre los particulares desconociendo la intervención de la entidad estatal en las resultas del contrato, como tampoco puede por razones obvias decidir sobre el acto administrativo proferido por la entidad estatal quien se pronunció a través de acto administrativo” (fl. 299, cdno. ppal.).

La Sala considera pertinente indicar que dentro de las causales del recurso de anulación no existe una que aluda, en forma independiente y autónoma, a la falta de competencia frente al aspecto sustancial del negocio jurídico pero se relaciona precisamente con la causal de incongruencia por fallo extrapetita, pues, es obvio que el árbitro no puede ni debe asumir la materia de controversia cuando no está sometida a su decisión. Sobre el concepto del fallo extrapetita la Sala en sentencia reciente de 8 de junio de 2006 (13) consideró los eventos en los cuales se estructura dicha causal:

“De acuerdo con la jurisprudencia de la sección, se puede afirmar que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (14) , dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita (15) .

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

“i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

“ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

“iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente…”.

Sin embargo, el examen de este específico punto de la controversia permite establecer lo siguiente:

1) En el proceso arbitral, dentro de las finalidades de la primera audiencia de trámite se encuentra la de definir y asumir la competencia por parte de los árbitros y, en general, realizar la actividad de verificación del cumplimiento de los presupuestos formales y procesales del procedimiento arbitral, como claramente lo preceptúa el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998: “2. El tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición”.

Particularmente, en la primera audiencia de trámite el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas por las partes y de las cuales dan cuenta la demanda y la contestación. A propósito de la asunción de la competencia, dijo:

a) Las partes pactaron mediante la cláusula compromisoria contenida en el contrato, que las divergencias serían dirimidas por un tribunal de arbitramento.

b) Las pretensiones de la demanda recaen sobre aspectos susceptibles de transacción y se mantienen bajo la previsión del parágrafo del artículo 2º del Decreto 2279 de 1989 (L. 446/98, art. 116), según el cual, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los que se debatan la existencia y validez del contrato y, en relación con la actuación de la Superintendencia de Valores (16) , agregó lo siguiente:

“(…) respecto de lo cual basta con señalar, por lo demás, y para efectos de la controversia que ocupa la atención, que la discusión sobre eficacia de la relación contractual bajo examen está planteada en el campo de las excepciones de mérito formuladas por la demandada, sin que existan pretensiones en la demanda sobre ese particular.

“Debe señalar el tribunal que este pronunciamiento sobre su competencia, que es imperativo por mandato legal, se hace en el escenario propio de esta etapa del trámite y con los elementos objetivos incorporados hasta el momento al expediente, sin perjuicio de lo que sobre el particular fuere necesario abordar en el laudo arbitral, incluido lo relativo a la actuación administrativa surtida en la Superintendencia de Valores, sobre la cual hay pruebas solicitadas pendientes de recaudar” (fls. 138 y 139, cdno. ppal. 1 - resaltado fuera del texto original).

2) Sobre el punto en cuestión, en la parte considerativa del laudo expresamente se consignó que la competencia del tribunal deriva de la cláusula compromisoria del contrato y de la demanda arbitral. Recordó el estudio que hizo en la primera audiencia de trámite, para lo cual trajo a colación el Auto 5 de 23 de agosto de 2004, en el cual se manifestó: “(…) el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y comparecían al trámite arbitral por medio de sus representes legales; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; (…), y que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción, teniendo las partes capacidad para transigir. Por eso se declaró competente para conocer y decidir los asuntos sometidos a su consideración; competencia que, por lo demás, no ha sido discutida por ninguna de las partes” (fl. 234, cdno. ppal.).

Es más, los árbitros solo asumieron las materias que las partes voluntariamente les defirieron en los siguientes actos:

a) En la cláusula compromisoria incorporada en el contrato de venta, con el siguiente tenor literal:

“Décima. Cláusula compromisoria. Las diferencias que se susciten entre los contratantes por razón de la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión del tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el cual fallará en derecho. El tribunal de arbitramento decidirá en todo lo relacionado con designación, reemplazo, impedimentos y calidades de los árbitros, constitución y funcionamiento del tribunal, sustanciación y decisión del proceso arbitral conforme a las normas vigentes” (fl. 5, cdno. pbas. 1).

b) En la demanda, a través de las pretensiones que el actor arbitral dirigió para lograr el cumplimiento del contrato y la consecuencial indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento padecido, en el marco de la condición resolutoria contractual del artículo 1.546 del Código Civil y, de la oposición en la contestación de la demanda, es decir, bajo los límites de la postulación de ambas partes.

3) Por autorización constitucional, se puede investir a los particulares, transitoriamente, de la función de administración de justicia (art. 116, inc. 4º); la ley desarrolló tal precepto en la Ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del Decreto-Ley 2279 de 1989, en cuanto dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Posteriormente, esa norma fue modificada por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, disposición que mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción y, el inciso primero del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 preceptúa: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual la partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia…”.

Ahora bien, en ese marco jurídico, las partes, mediante cláusula compromisoria o compromiso, dan a los árbitros la competencia particular de los temas que con el acuerdo de voluntades quieren que asuman aquellos (arts. 118 y 119 ib.).

Se advierte entonces que la intención de las partes, plasmada en la cláusula compromisoria, era que el tribunal de arbitramento dirimiera todo lo relacionado con los conflictos derivados del contrato que, por ley, se suponen solo pueden ser los de índole transigible y especificados por el querer de las partes, previstos para el caso en la demanda, como era el dirimir el problema del cumplimiento del contrato y el resarcimiento de los perjuicios por el incumplimiento, pero ahora, sorpresivamente, la propia parte convocante pretende desconocer su voluntad, argumentando incompetencia de los árbitros por haberse pronunciado sobre un punto supuestamente no sujeto a su decisión, como lo es, el acto administrativo de la Superintendencia de Valores, en el que se calificó el referido contrato de venta de maderas como ineficaz de pleno derecho.

Es decir, a la conducta procesal de la convocante, una vez consideró que el laudo no le era del todo favorable a sus pretensiones, trajo al panorama del proceso y por vía del recurso extraordinario de anulación, la acusación de incompetencia de los árbitros.

En el presente caso, el tribunal de arbitramento en ningún momento asumió esa otra competencia, como lo pretendió indicar la censora.

Para corroborar este aserto, basta con remitirse en lo pertinente, a la parte considerativa y resolutiva del laudo, pues, en la motivación de este, el tribunal de arbitramento puntualmente dijo seguir, con detenimiento y sin discutirla en modo alguno, la decisión de ineficacia del contrato adoptada por la Superintendencia de Valores y, en tal virtud, en la parte resolutiva se limitó a las declaraciones y condenas que las partes le fijaron en la demanda y en la contestación de esta.

En efecto, en la parte motiva del laudo, los apartes atinentes al citado acto administrativo fueron razonados por el tribunal de arbitramento en los términos que a continuación se transcriben:

“En este caso es claro, que mediante comunicación del 12 de agosto de 2003, (…), la Superintendencia de Valores señaló que “(…) el acto jurídico contenido en el contrato 2042-V, suscrito entre Acerías Paz del Río S.A. “En reestructuración” y la Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda…, resulta ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial alguna, y por consiguiente no produce efectos jurídicos…”, ordenándole a acerías, retrotraer lo efectuado en ejecución del contrato” (fl. 239, cdno. ppal - resaltado fuera de texto).

“En el referido oficio [de fecha 12 de agosto de 2003]…, el superintendente delegado para emisores, … empieza por decir que “este despacho encuentra que la mencionada operación no se ajustó a los términos de la autorización impartida por esta superintendencia a esa sociedad en la Resolución 230 de abril de 2002 (…).

“La superintendencia concluye diciendo que la venta de la madera se hizo bajo unas condiciones diferentes a las autorizadas, por lo cual solicita a acerías retrotraer de manera inmediata los actos efectuados como consecuencia del citado contrato, ya que son ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, conforme a lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999.

“Así las cosas, acerías optó por solicitar la anulación de la actuación adelantada por la superintendencia y, simultáneamente, por interponer los recursos de reposición y apelación. La supervalores, mediante la Resolución 31 del 14 de enero de 2004 negó “la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio radicado bajo el número 20037-1151, proferido por este despacho el 12 de agosto de 2003, así como de la actuación administrativa adelantada por esa superintendencia que concluyó con la expedición del mencionado acto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”. Y en la Resolución 159 de 6 de febrero de 2004, por una parte rechazó por improcedente el recurso de apelación, (…), y por la otra, confirmó en todas sus partes el contenido del oficio radicado bajo el número 20037-1151 de 12 de agosto de 2003” (fls. 244 y 246, cdno. ppal. – resaltado fuera del texto original).

Luego, el tribunal de arbitramento, al hacer referencia a la pretensión de cumplimiento del contrato, mencionó que la supervalores efectuó el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, para explicar cómo, a consecuencia de la decisión de la Superintendencia de Valores, no podía pronunciarse sobre esa solicitud procesal, en cumplimiento de que esa autoridad competente le había dado consecuencias de ineficacia de pleno derecho.

Nada distinto, a acatar y obedecer la decisión de la entidad de control y vigilancia, fue lo que hizo el tribunal de arbitramento y, lejos de la realidad fáctica, es que este haya cuestionado, a favor o en contra, o haya calificado de legal o ilegal, el acto administrativo de la Supervalores, o lo haya desconocido.

En efecto, en forma clara y expresa manifestó:

“La competencia del tribunal está circunscrita al examen sobre la estructuración o no de la responsabilidad imputada por la parte demandante a la demandada, vinculada a la celebración e inejecución del contrato, sin que le corresponda abordar el examen de legalidad de los pronunciamientos de la superintendencia, lo que supondría un enjuiciamiento con destinatario directo en esa entidad oficial, inadmisible en el presente proceso arbitral” (fl. 247, cdno. ppal.).

4) En conclusión, a partir de la competencia atribuida a los árbitros por la Constitución Política y la ley, por el contrato en la cláusula compromisoria y en la demanda arbitral, la Sala observa que el tribunal de arbitramento en modo alguno se pronunció sobre aspectos o temas no sujetos a su decisión, en los términos planteados por el recurrente, por cuanto, aquel fue facultado para dirimir el conflicto desde dos extremos: el cumplimiento del contrato, frente al cual simplemente acató la decisión de la Supervalores y, otro, el de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento, sin que en tal evento se hubiera pronunciado sobre la legalidad del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Valores o, hubiera desconocido sus efectos.

Sin embargo, la Sala advierte que el tribunal de arbitramento condenó a Acerías Paz del Río S.A. a indemnizar al contratista unos perjuicios pero, por razón de una situación fáctica concreta, consistente en la imposibilidad a la que se vio sometido aquel de no poder ejecutar el contrato, precisamente por motivo de la declaración de ineficacia de pleno derecho del contrato por parte de la Superintendencia de Valores, circunstancia esta que pone en evidencia el acatamiento de los árbitros a la decisión administrativa del citado órgano de control.

Para ello, el tribunal arbitral dijo fundamentarse en la jurisprudencia nacional expuesta para ese tipo de situaciones, en cuya dirección expuso lo siguiente:

“Los perjuicios reclamados. Como fruto de un acuerdo bilateral sobre la cosa y el precio, pactado por escrito, el contrato 2042-V nación a la vida jurídica y obligaba a las partes. Sin embargo, y conforme a la argumentación expuesta en diversos actos administrativos por la Superintendencia de Valores, al no sujetarse a las circunstancias de urgencia, necesidad y conveniencia aducidas en la resolución de autorización otorgada a acerías, resultó ineficaz de pleno derecho (L. 550, art. 17), por lo cual aquel órgano oficial ordenó retrotraer los actos efectuados como consecuencia del contrato.

“En tales condiciones, como lo sostiene la jurisprudencia nacional, aquel contrato no produjo efectos en el mundo jurídico. Pero sí en el mundo de los hechos, para el supuesto de haberse irrogado perjuicios a una de las partes o a un tercero de buena fe.

“Probado el daño y la naturaleza del mismo, el responsable de su causación debe responder con su patrimonio. Y siempre con sujeción al criterio de valoración establecido en el aludido artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto es, atendiendo “los principios de reparación integral” y con observancia de “los criterios técnicos actuariales”” (fls. 247 y 248, cdno. ppal. - resaltado de la Sala).

El anterior aserto lo sustentó en la consideración de que aún ante la ineficacia del negocio jurídico, la parte que actuó de buena fe y con confianza legítima en la conducta del otro, tiene derecho a obtener indemnización por los perjuicios sufridos derivados de la inejecución del contrato, precisamente por razón de tal circunstancia.

En esa perspectiva arguyó lo siguiente:

“Se deduce, pues, que de la no ejecución del contrato se derivaron unos perjuicios. Es el caso del contratista que sufre el daño porque confió en la validez del contrato y desde luego en la buena fe del otro contratante, fenómeno de abuso del derecho analizado por la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo, Hedeman, J.W., Tratado de derecho civil, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, pág. 125 y sentencia de casación de 27 de junio de 1990, G.J., 2459, p. 305).

“Constituye un supuesto de responsabilidad que el contrato devenga inválido o ineficaz y que la ineficacia le ocasione perjuicios a la parte que confió en la validez del acto. De vieja data se tiene por sentado que la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez, no le informa de ello a la otra parte o como consecuencia de sus actos declara ineficaz el acto o contrato debe proceder a resarcir el daño sufrido.

“Obsérvese, por ejemplo, que el artículo 1744 del Código Civil constituye una excepción a la regla de que los actos de los incapaces no pueden producir efectos jurídicos, establecida con el fin de proteger a la persona que confió en la validez de un acto celebrado con un incapaz. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Es decir que el ordenamiento se coloca a favor de quien confió en la validez del acto para preservarlo, no obstante que fue celebrado por un incapaz; de esta manera, se protege a quien confió en la eficacia y, correlativamente, se castiga a quien engañó, así sea un incapaz, negándole incluso a sus herederos o cesionarios la posibilidad de recabar la nulidad del respectivo acto, negocio o contrato.

“En el presente caso la parte convocante confió en la validez del contrato suscrito con la parte convocada y realizó todos los actos tendientes a su celebración, perfeccionamiento y ejecución (pago de anticipo, constitución de póliza de garantía, pago de impuestos). Por el contrario se observa que la conducta de la parte convocada tuvo mucho que ver con que el contrato ulteriormente fuese declarado ineficaz por la Superintendencia de Valores…” (fl. 252, cdno. ppal. – resaltados adicionales).

En ese contexto, los árbitros ordenaron indemnizar unos perjuicios no reclamados por la parte convocante en la demanda, ya que, la súplica de indemnización contenida en el numeral segundo de las pretensiones tiene por causa el incumplimiento del contrato, aspecto este diferente al tomado en cuenta por el tribunal.

No obstante, el Consejo de Estado reitera que la competencia que asume como juez del recurso extraordinario de anulación es restringida, tanto por la causal como por los hechos y la argumentación que sobre esta haya esgrimido el recurrente, de tal suerte que, cualquiera otra determinación o decisión sobre aspectos no planteados por el recurrente en la impugnación, escapa a la competencia del juez del recurso, razón por la que jurídicamente no es posible examinar ni hacer ningún pronunciamiento sobre el particular.

Por lo tanto, en atención a que el fundamento de la censura recayó únicamente en que los árbitros decidieron puntos no sujetos a su decisión, porque, según el recurrente, abordaron el análisis de la legalidad de un acto administrativo, lo cierto es que ni fáctica ni jurídicamente así aconteció y, por ende, no se encuentra que en ello los árbitros hayan decidido sobre puntos no sujetos a su decisión.

5) Desde otro ángulo de la situación planteada en el recurso, tampoco encuentra prosperidad el argumento sobre la supuesta incompetencia del tribunal de arbitramento para conocer de la controversia, que, en concepto de la recurrente, fue retornada al juez natural ante la aparición de la voluntad unilateral de la administración, cuando esta afirmó en el oficio de 12 de agosto de 2003, que el negocio de la venta de madera se celebró por fuera de la autorización dada en cumplimiento de la Ley 550 de 1999, por ser la entidad contratante, Acerías Paz del Río S.A., sociedad en reestructuración.

Lo cierto es que existen situaciones que, si bien afectan el supuesto fáctico de la controversia y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta al adoptar la decisión, no por ello puede afirmarse que siempre tengan la posibilidad de enervar la competencia del tribunal de arbitramento.

Tanto es así que, el proceso arbitral cursó sin la comparecencia de la Superintendencia de Valores y, al propio tiempo, la operancia de ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico en el cual se contiene la cláusula compromisoria no implicaba que el tribunal de arbitramento cesara, per se, en sus funciones derivadas de aquella.

Inclusive, normativamente, la cláusula compromisoria es autónoma frente a la existencia y validez del contrato del cual forma parte: “en consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente” (D. Compilador 1818/98, art. 118, par.).

Con similar alcance se tendrá que aún cuando el negocio jurídico adolezca de ineficacia de pleno derecho, la cláusula compromisoria permite a los árbitros asumir la competencia de la controversia.

No es de recibo pensar que el tribunal de arbitramento, al asumir la competencia de la controversia contractual, haya impedido las acciones judiciales contra el acto administrativo de la Superintendencia de Valores, pues, conforme al dicho de la recurrente, el tribunal de arbitramento debió haberse declarado incompetente para así dejar en libertad a las partes para que acudieran al juez natural en pro del estudio legalidad del acto administrativo.

En consecuencia, el cargo que sustenta el recurso de anulación se declarará infundado.

4. Costas.

En materia de recursos de anulación de laudos arbitrales, este aspecto se sujeta a la regulación contenida en el inciso tercero del artículo 40 del Decreto-Ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, por ser esta disposición de carácter especial sobre la materia —de aplicación preferente al artículo 171 del CCA, mod. art. 55 Ley 446 1998—, la cual dispone: “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”, condenará en costas al recurrente vencido porque el cargo único que propuso no prosperó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación instaurado por la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda. contra el laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 2005 por el tribunal de arbitramento, constituido para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Acerías Paz del Río S.A., en reestructuración y la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda.

2. CONDÉNESE en costas al recurrente. TÁSENSE.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de arbitramento de origen, a través de su secretaría.

Cópiese, comuníquese y notifíquese. cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio, con salvamento de voto—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Diario Oficial 43.464, de 30 de diciembre de 1998.

(2) Expediente 21.041, actor Electrificadota del Atlántico S.A. ESP, demandado Termorío S.A. ESP, C.P. German Rodríguez Villamizar. Sobre el tema véase también sentencia de 3 de marzo de 2006, expediente 29703, actor Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP, Corelca S.A. ESP y Termobarranquilla S.A. ESP Tebsa, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(3) [Nota al pie en el texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661”].

(4) Sentencia C-953 de 1º de diciembre de 1999, actor: Ramón Carlos Zúñiga Valverde y otros, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(5) Ibídem (4).

(6) Ibídem (4).

(7) Exp. 31.024, actor: Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(8) [Nota al pie original del texto transcrito: “González Pérez Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en ‘El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado’. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, pág. 37”].

(9) [Nota al pie original del texto transcrito: “En este sentido pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, Exp. 16.724; 18 de febrero de 2001, Exp. 18.411; 14 de junio de 2001, Exp. 19.334”].

(10) [Nota al pie original del texto transcrito: “Esta norma fue modificada, en el año 2001, por la Ley 689, pero mantuvo el mismo sentido normativo de la derogada”].

(11) [Nota al pie original del texto transcrito: “Dispone el artículo 32, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-066 de 1997: ‘Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares’”].

(12) Sobre el tema ver antecedente jurisprudencial de la Sala, sentencia de 20 de mayo de 2004, actor: municipio de Recetor, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(13) Expediente 29476, Telecom en liquidación contra Bellco Comunicaciones Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) [Nota al pie original del texto transcrito: “En sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998].

(15) [Nota al pie original del texto transcrito: “Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”].

(16) En la actualidad, conforme con el Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005 la Superintendencia de Valores fue fusionada con la Superintendencia Bancaria para conformar la Superintendencia Financiera, según lo preceptuado en los siguientes artículos: “ART. 1º—Fusión y denominación. Fusiónase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia”. “ART. 2º—Naturaleza jurídica. La Superintendencia Financiera de Colombia, es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en sentencia de 27 de septiembre de 2006, a través de la cual se declaró infundado el recurso de anulación propuesto por la sociedad Procesadora de Maderas Cimitarra Ltda., en contra del laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 2005 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la recurrente y la sociedad Acerías Paz del Río S.A. en reestructuración, con ocasión del contrato de compraventa de madera 2242-V de 9 de julio de 2003.

Mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, estriba en que entiendo que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer de este recurso, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, y enviarse el recurso a la justicia ordinaria, opinión que fundamento en las siguientes razones:

1. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"

2. El legislador no ha atribuido competencia a esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos celebrados por entidades estatales bajo el régimen de derecho privado.

3. El contrato que dio lugar a la controversia decidida mediante el laudo objeto del recurso de anulación se rigió por el derecho privado en consideración a que la entidad estatal que lo celebró ostentaba la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta con participación privada mayoritaria y por tanto no sometida al estatuto de contratación de la administración pública.

4. La competencia que el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dio a esta Sección para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales, se circunscribe a aquellos propuestos contra laudos a través de los cuales se dirimen controversias surgidas de contratos regidos por ese estatuto, esto es a aquellos celebrados por las entidades a que se refiere tal normativa en el artículo 2º y dentro de las cuales no se comprende a las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga una participación igual o inferior al 50% de su capital social.

5. En igual sentido fue la competencia atribuida por el artículo 128 Nº 5 del Código Contencioso Administrativo a través de la reforma que le fue introducida por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

“... 5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión”.

6. No comparto el entendimiento de la mayoría en el sentido de que cualquier sociedad de economía mixta, con independencia del porcentaje del capital del Estado en el capital social, celebra contratos estatales.

Dice la providencia en lo pertinente:

“En atención entonces al carácter estatal que la ley otorga a toda sociedad de economía mixta, sin distinción en el porcentaje de participación del Estado en el capital social y, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato —el cual, por lo demás no determina la jurisdicción competente—, es la jurisdicción contencioso administrativa y concretamente el Consejo de Estado, el llamado a conocer del recurso de anulación contra laudo arbitral que dirimió la controversia derivada de un contrato celebrado por una sociedad de economía mixta, pues, bajo la ley de contratación, esta es una entidad estatal, calificación que abarca y permea la del negocio jurídico para reputarlo como estatal.

Y no discuto la naturaleza de entidad estatal que le es propia a las sociedades de economía mixta con independencia del porcentaje de participación del Estado en el capital social, pero, entiendo que de esa premisa no se desprende la conclusión de que todas las sociedades de economía mixta celebran contratos estatales, dado que esa categoría fue reservada por el legislador a los contratos que se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública bajo cuyo cobijo sólo quedan las sociedades de economía mixta en las cuales la participación del Estado sea superior al 50% del capital social, en los términos del artículo 2º de la mencionada normativa.

7. En el estatuto de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, el legislador definió el contrato estatal, como todo acto jurídico generador de obligaciones que se celebre por una de las entidades a que se refiere ese estatuto (1) , definición que permite concluir, contrario sensu, que los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras entidades estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2º, no están comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicárseles alguna de sus normas, comenzando por la definición de contrato estatal allí contenida.

Es decir, contrato estatal es sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2º ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

La definición se estructura sobre la noción de que el negocio jurídico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto de contratación de la administración pública, y no sobre la premisa de que sea celebrado por cualquier entidad estatal, es decir que las entidades estatales que no están cobijadas por ese estatuto, no celebran contratos estatales.

Y ello es precisamente lo que sucede con los contratos celebrados por las sociedades de economía mixta en las cuales la participación del estado en el capital social es igual o inferior al 50%, dado que tales contratos no se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública, como quiera que tal normativa solo cobijó a las “sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)”.

8. La competencia que el estatuto de contratación de la administración pública otorgó en el artículo 75 a la jurisdicción contencioso administrativa, lo fue para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales.

9. Y en tratándose del código contencioso administrativo, dos son las normas que en la actualidad regulan la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias derivadas de los contratos celebrados por el Estado. Los artículos 132 y 134 b, radican en esta jurisdicción la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales.

En los artículos 132 y 134b del Código Contencioso Administrativo, conforme fueron modificados por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, se dispuso:

“ART. 132.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“... 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Y el artículo 134B-5, en el mismo sentido, pero en relación con los jueces administrativos, dispuso:

“Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“... 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Las normas que acaban de ser transcritas, atributivas de competencias, estuvieron suspendidas en su vigencia hasta el 28 de abril de 2005, en acatamiento a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 164 de la misma ley que condicionó su vigencia al hecho de que operaran los juzgados administrativos creados desde la Ley 270 de 1996. En efecto, dispuso la Ley 446 en el parágrafo del artículo 164:

“Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

Fue a partir del 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto por la Ley 954 de 2005, que entraron a regir las normas sobre competencias en el contencioso administrativo, contenidas en la Ley 446 de 1998, a pesar de que aún no operaban, para aquella época, los juzgados administrativos. En efecto la Ley 954 dispuso una readecuación temporal de las competencias establecidas por la Ley 446 de 1998, consistente en distribuir entre Consejo de Estado y tribunales administrativos, las competencias que esa ley había distribuido entre jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado. Dispuso el artículo primero de la Ley 954:

“PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Así mismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley”.

Como consecuencia de la entrada en vigencia de las normas atributivas de competencias de la Ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso administrativa, corresponde el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y dé los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

En conclusión se tiene que frente a la entrada en vigencia de la ley 446, en tratándose del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales, cabe distinguir varias situaciones, a saber:

a) Contratos que corresponden a la denominación de estatales en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que además de ese estatuto se rijan por el derecho privado, y que son sólo aquellos celebrados por una entidad de las que están sujetas a ese estatuto.

El juzgamiento de las controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sin más reflexión que la aplicación del artículo 75 de esa ley, en conformidad con el cual “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, norma ésta que sólo es de aplicación para cuando el contrato se celebra por una entidad del Estado, al amparo de ese estatuto.

b) Contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, y por tanto no corresponden a la denominación de estatales contenida en el artículo 32 ídem. Frente a estos contratos no es posible aplicar el artículo 75 de esa ley y por tanto la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, debe estar informada por los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal cualquiera de aquellas a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

c) Contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En la determinación de la competencia para su juzgamiento juegan varios factores a saber: (i) La finalidad del contrato, si está constituida por la prestación del servicio, su juzgamiento corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, si su finalidad es diferente, entonces el juzgamiento será de la justicia ordinaria. (ii) La inclusión de cláusulas excepcionales, caso en el cual, el juzgamiento del contrato también corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, con independencia de que la finalidad del contrato lo sea la prestación del servicio. (iii) Su regulación por el estatuto de contratación de la administración pública, por haberlo dispuesto expresamente las leyes 142 artículo 39.1 y 689 parágrafo del artículo 3º, esto es, los contratos de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente, y los que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. Frente a estos contratos es el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la norma que se encarga de establecer expresamente a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para conocer de las controversias que de ellos surjan. (iv) Finalmente están los contratos celebrados entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, regidos por la Ley 142 de 1994 y por el derecho privado (art. 132 ibídem). El juzgamiento de las controversias surgidas de tales contratos, en la medida en que ellas provengan del uso de la exorbitancia del Estado, corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario, la competente será la justicia ordinaria, en atención a que no se le ha atribuido competencia a esta jurisdicción, para conocer de estos asuntos.

10. El tema de la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales no define la competencia para conocer del recurso de anulación en contra de laudos arbitrales, puesto que el legislador lo reguló de manera diferente.

En efecto, la competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales fue atribuida por el legislador a través de los artículos 37 del Decreto 2279 de 1989, 72 inciso 2º de la Ley 80 de 1993 y 36, —inc. 5º— de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, todos recopilados por los artículos 161 y 162 del Decreto 1818 de 1998.

A través de la primera norma citada se estableció como regla general que “el recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento”, mientras que mediante las otras dos, éstas de carácter especial, se estableció que el Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, conocería privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Cabe recordar en relación con la competencia del Consejo de Estado para conocer de los recursos de anulación en contra de laudos arbitrales, que la norma que regía el tema, al igual que la disposición que disciplinaba la competencia para conocer de la acción relativa a controversias contractuales, también fue modificada por la Ley 446 de 1998, y en la modificación se utilizaron criterios diferentes, el de la naturaleza del contrato para el primer evento y el de la naturaleza de la entidad contratante para el segundo.

Es decir, mientras que en los artículos 132 y 134b, por regla general fue el elemento subjetivo el determinante de la asignación de competencias cuando señalaron que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el artículo 128 - 5, para determinar la competencia para el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales, se abandonó el factor subjetivo para en cambio sustentarse en la naturaleza del contrato. En efecto, en el artículo 128-6, modificado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, se dispuso que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de los recursos de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales.

Fue entonces el régimen de derecho del contrato fuente de la controversia dirimida por un tribunal arbitral, el factor atributivo de competencia al Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación, cuando se estableció que conocería de aquellos propuestos contra laudos proferidos para dirimir conflictos originados en “contratos estatales”.

11. De lo anterior se sigue que dado que el contrato que dio origen a la controversia dirimida a través del laudo arbitral cuyo recurso de anulación decidió la Sala, no es un contrato estatal en tanto no se rige por el estatuto de contratación de la administración pública sino por el derecho privado, entonces esta jurisdicción carece de competencia para conocer de tal recurso.

Estas razones me llevan a concluir que no debió conocerse del recurso sino que debió optarse por anular todo lo actuado por esta jurisdicción.

Fecha ut supra

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Cabe insistir en el argumento de que cuando el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato estatal, no lo hace involucrando en esa definición a todas las entidades estatales, sino solo a aquellas a que se refiere ese estatuto, y cuando hace las definiciones entre las cuales está la de entidad estatal, enfatiza en el hecho de que la definición es para los solos efectos de ese estatuto (L. 80/93, art. 2º).

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