Sentencia 3016-01 de febrero 12 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

NO OTORGA FUERO ALGUNO DE ESTABILIDAD

EXTRACTOS: «La parte actora, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta corporación se declare la nulidad de la expresión “o provisionalidad” contenida en el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 “por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictan otras disposiciones”.

(...).

La controversia se centra en dilucidar si la expresión “o provisional” contenida en el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 es nula en tanto excede la potestad reglamentaria, al adicionar, según estima el demandante, la forma discrecional de retiro del servicio en dichos cargos de provisionalidad, cuando ésta está reservada únicamente para los empleos de libre nombramiento y remoción.

Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario hacer el siguiente recuento:

De conformidad con el artículo 1º del Decreto-Ley 2400 de 1968, “se entiende por empleo el conjunto de funciones señalados por la Constitución, la ley, el reglamento...”.

Al tenor del artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968, los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, se dividen en de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Para la provisión de los empleos, según voces del artículo 5º del citado Decreto 2400, se establecen tres clases de nombramientos: ordinarios, en período de prueba y provisional.

Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios.

Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en período de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera.

Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

Ahora bien, la cesación definitiva de funciones de los empleados vinculados regularmente a la administración, se produce, entre otras causas, por la declaración de insubsistencia del nombramiento, según lo establece el artículo 25 ídem.

Consecuente con la anterior prescripción, dispuso el artículo 26 del precitado Decreto 2400 de 1968, lo siguiente:

“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera...”.

La anterior norma, según el demandante, ha sido quebrantada al disponer el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que el nombramiento provisional también puede ser declarado insubsistente de manera discrecional, lo que agrega, en su entender, una forma de retiro del servicio que no autoriza el decreto reglamentado. Reza así la norma reglamentaria:

“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...” (lo destacado es la expresión acusada).

Para el actor, el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968 solo puede interpretarse en el sentido de que la potestad discrecional está referida a los empleos de libre nombramiento y remoción, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que la expresión “empleo” que utiliza la norma así lo indica, dejando a un lado la situación del empleado, vocablo este que sí utiliza el inciso segundo, argumento que resulta errado en sentir de la Sala. Varias son las razones que llevan a esta afirmación.

De una parte, el inciso primero de la precitada norma del Decreto-Ley 2400 de 1968 cuando señala “el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad...” no se está refiriendo al cargo, sino, precisamente, a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera. Nótese que el sujeto rector de la frase es la situación del empleado frente a la pertenencia a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera, como pretende el demandante. Esta lectura equivocada del actor lo lleva a una conclusión errada, pues en manera alguna la disposición limitó tal potestad solo a los nombramientos ordinarios (de libre nombramiento y remoción), ya que tal facultad puede ser ejercida, siempre y cuando el empleado no pertenezca a una carrera; es decir no tenga el fuero de relativa estabilidad que ella otorga, caso en el cual se encuentra, precisamente, el funcionario designado en provisionalidad.

Como se dijo en párrafos antecedentes, el nombramiento provisional se da cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. Tal designación no otorga fuero alguno de estabilidad, habida cuenta que el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales.

El pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por ello, no hay inscripción automática en el escalafón, ni el hecho de desempeñar un cargo de carrera otorga fuero de relativa estabilidad. Para obtener el ingreso a un empleo en el escalafón de la carrera, es necesario obtenerlo por los medios legales y merecerlo mediante el concurso.

De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, son las condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. A su turno, el retiro del servicio de un empleado que ostenta tal condición, está rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, puede dar lugar a la declaratoria de insubsistencia, como lo prescribe el artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a de la Ley 443 de 1998 y el inciso 2º del Decreto-Ley 2400 de 1968.

Entender pues la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función.

No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma.

Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la nulidad de la expresión “o provisional” del artículo 1950 de 1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo.

La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente.

Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera administrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 (reglamentario de la L. 443/98 y del D.L. 1567/98) dispone “... en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda, permite concluir que el retiro del servicio de esta clase de empleados no está condicionado a la celebración del concurso de méritos.

Así mismo, el inciso 1º ídem, prescribe a que: “... El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”. Está presente en esta preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro condicionamiento.

El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así se desprende del artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposición acusada (D. 1950/73, art. 107). En esa medida, mal puede predicarse de ésta que haya excedido su potestad reglamentaria al señalar que los nombramientos en tal carácter pueden ser declarados insubsistentes, como quiera que tal supuesto también fue contemplado en la norma del Decreto 2400 de 1968, pues dicho precepto se refirió a los funcionarios que no pertenezcan a una carrera, dentro de los cuales se encuentran, se repite, los empleados designados en provisionalidad.

No tiene pues vocación de prosperidad la censura de “exceso en la potestad reglamentaria” de la expresión acusada contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, lo que impone negar las súplicas de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente».

(Sentencia de 12 de febrero de 2004. Expediente 3016-01. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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