Sentencia 30268 de diciembre 9 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 382

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «1.4. Consideraciones de la Corte.

Sea lo primero destacar que la mayor parte de esta censura en donde se propugna por la nulidad de la actuación procesal por violación del derecho de defensa, sobre la base de que no se practicaron pruebas cruciales para corroborar la pretensión defensiva deprecadas oportunamente por la defensa durante la actuación procesal y en el de que se extraviaron documentos igualmente importantes aportados por el mismo sujeto procesal, carece de total incidencia frente a los motivos precisos que en esta coyuntura procesal concitan la atención.

Para sustentar la anterior afirmación, pártase de considerar que en el acápite de la demanda concerniente a la “trascendencia del medio de prueba”, elaborado con el objeto de demostrar que las pruebas referidas eran de tal relevancia que la impráctica de unas y el extravío de otras socavaron el derecho de defensa, porque con ellas hubiera quedado demostrado que Emilio Antonio González Pardo en momento alguno pretendió timar a la comunidad religiosa cuando solicitó los títulos valores por valor de $ 45.000.000 para el pago de impuestos y, en menor medida, que también hubiera quedado aclarado que no intervino bajo ningún título, esto es, ya sea como autor o como determinador, en la falsedad del formulario a través del cual pretendió acreditar el pago de dichos tributos.

Sin embargo, no tuvo en cuenta el casacionista que respecto de la eventual conducta punible en la que habría incurrido el procesado por la obtención de los cheques por la suma aludida, el tribunal en el fallo impugnado decretó la nulidad parcial de la actuación a partir del cierre de la investigación, argumentando que ese comportamiento fue calificado erróneamente como hurto agravado por la confianza, infracción por la cual se acusó y se condenó en primera instancia al procesado, “cuando lo que aquí, en principio, se configuraría sería una estafa”.

El ad quemoptó por el decreto de nulidad al encontrar que era inviable corregir la calificación en el fallo, pues con ello “habría que agregar un delito más al anterior (se refiere al abuso de confianza por el cual condena al procesado en relación con otros actos) que no fue deducido en la resolución de acusación”.

Si ello es así, surge evidente que todo lo expuesto por el recurrente para justificar la trascendencia de la nulidad invocada en relación con esta imputación se torna inane en cuanto desconocedor del contenido de la sentencia impugnada y, por lo mismo, no será tenido en cuenta para la respuesta de fondo que corresponde adoptar, quedando únicamente lo relativo al delito de falsedad, sobre la base de que los elementos de prueba no practicados y los documentos extraviados tenían la aptitud de demostrar su inocencia en relación con esa conducta.

Además, porque con la aludida declaratoria de nulidad parcial, cuyos fundamentos el libelista no ataca, renace la oportunidad para hacer valer los medios probatorios que sustentan su inconformidad.

Aclarado lo anterior, la Sala procede a resolver la censura, para lo cual pertinente se ofrece evocar que el fundamento de la nulidad planteada por violación del derecho de defensa se centra sobre dos aspectos. Por un lado, en cuanto estima que la representante judicial del procesado Emilio Antonio González Pardo elevó solicitud probatoria mediante memorial de fecha 19 de diciembre de 2003, un día antes de dictarse el cierre de investigación, pruebas que no fueron practicadas a pesar de su gran importancia para demostrar su inocencia.

Y, por otro lado, al señalar que con ese mismo escrito se aportaron pruebas documentales, igualmente valiosas para sacar avante la pretensión defensiva, que desaparecieron del expediente sin haber sido valoradas. Anótese que la supuesta violación del derecho de defensa por razón de estos aspectos, ha sido un tema planteado de manera recurrente por la defensa en el decurso del proceso.

Pues bien, en lo que tiene que ver con el primer tópico, como de forma acertada lo esboza el Ministerio Público, se insinúa, porque el censor no lo señala expresamente, quebranto del denominado principio de investigación integral, consagrado en la Ley 600 de 2000 (arts. 20 y 234), bajo cuya cuerda se rigió la presente actuación, con antelación a la reforma introducida con el Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Carta Política, para permitir la implementación del sistema penal acusatorio en el territorio patrio, con el cual se varió sustancialmente el rol de los administradores de justicia dentro del proceso penal, perdiendo vigencia el principio en cuestión.

Empero, como la presente actuación se tramita, según ya se dijo, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, el principio deber de investigación integral tiene plena aplicación. De acuerdo con este apotegma, como lo ha advertido de manera reiterada la Sala, el funcionario judicial ha de investigar con el mismo celo tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado a riesgo de transgredir el debido proceso y el derecho de defensa.

Para demostrar su vulneración, también lo tiene sentado la Sala, no basta con relacionar las pruebas cuya práctica fue omitida, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, pues la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas no erige menoscabo del derecho a la defensa.

En cuanto a este último aspecto es necesario que el censor demuestre que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones del fallo así como su sentido, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración.

Así las cosas, para establecer si le asiste razón al demandante en su prédica o si, contrario sensu la tiene el Ministerio Público al oponerse a su pretensión en cuanto estima que en los dos casos, esto es, tanto en relación con las pruebas solicitadas como frente a los documentos extraviados, el planteamiento se torna irrelevante pues las pruebas ninguna relación guardan con el thema probandi, circunscrito en este caso a la responsabilidad penal del procesado por el delito de falsedad (único punto que subsiste de la justificación expuesta en la censura) y frente a las demás imputaciones (aun cuando nada se dice en el libelo sobre ellas), se impone confrontar los actos imputados fácticamente a Emilio Antonio González Pardo en el proceso con la aptitud demostrativa de las probanzas pretextadas por el libelista.

En ese orden de ideas, se tiene que desde la misma denuncia presentada por el representante de la Comunidad Franciscana de la Santa Fe se pusieron en conocimiento presuntas conductas delictivas realizadas por el abogado Emilio Antonio González Pardo, quien se desempeñara como asesor jurídico en los campos del derecho civil, laboral y penal de la mencionada congregación religiosa(2). En ella, concretamente se le atribuyeron los siguientes hechos:

1. Apropiación indebida de cartera morosa, correspondiente a los años 1999 y 2000, por concepto de servicios educativos del establecimiento educativo Colegio Franciscano Virrey Solís por un valor de $ 21.292.669.

2. Operaciones no autorizadas conforme a su relación contractual(3).

3. Obtención fraudulenta de $ 45.000.000 para el pago de impuestos, por lo cual recibió dos cheques girados a favor de Sals Ltda. y Sonia Montoya Sanz, conducta sobre la cual no se ahondará, en virtud, como ya se precisó, de la decisión adoptada por el tribunal en el fallo impugnado de decretar la nulidad parcial de lo actuado desde el cierre de investigación por error en la calificación.

4. Falsificación del formulario número 102010002828720 de Bancafé, así como del respectivo adhesivo número 050136500012 de la misma entidad, con el objeto de acreditar el pago anterior.

Por su parte, en la resolución de acusación de primer grado, de fecha septiembre 9 de 2004, las imputaciones fácticas en contra de Emilio Antonio González Pardo, se limitaron a los hechos 1, 3 y 4 de la denuncia, sin que se hiciera alusión a la número 2. Esta decisión fue confirmada el 5 de septiembre de 2004 por el fiscal 33 de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bogotá, quien no realizó modificaciones al respecto.

En el fallo de primera instancia se condenó al procesado por las mismas imputaciones fácticas concretadas en la acusación, encontrándolo responsable de los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, mismas conductas por las cuales se lo había acusado y, finalmente, en la sentencia recurrida de segunda instancia, no obstante variar la calificación jurídica de la primera conducta por la modalidad más benigna de abuso de confianza y de decretar la nulidad parcial “respecto del hecho relacionado con los cheques por valor de $ 45.000.000”, mantuvo la restante imputación fáctica adecuada en el delito de falsedad en documento privado.

Procede así determinar si en realidad, como lo señala el censor, las pruebas solicitadas y aportadas por su antecesora guardan relación con tales imputaciones para verificar la violación del derecho de defensa, como lo invoca el casacionista.

Sobre lo primero, es decir, respecto de las probanzas deprecadas en el memorial del 19 de noviembre de 2003, se tiene que allí se solicitaron las siguientes:

(i) Oficiar al guardián la parroquia de San Benito de Palermo en Medellín con el fin de que remitiera copia de todas las diligencias realizadas por Emilio González Pardo, tendientes a la cancelación de la cédula catastral número 960008667, la unificación de los denominados “convento y casa cural” por la administración del mismo municipio y la declaratoria de exención de impuesto predial del inmueble amparado bajo esta última cédula a partir del cuarto trimestre del año 2000.

(ii) Oficiar al guardián de la parroquia de San Francisco de Barranquilla con el fin de que remitiera copia de todas las diligencias relacionadas con la gestión de Emilio González Pardo, en colaboración con el padre Marco Vinicio Mendieta Niampira, tendientes a obtener la formalización del desenglobe del inmueble donde funciona y la consecuente exoneración del pago de impuesto predial.

(iii) Recibir en declaración a la magíster Myriam Rosas y al doctor Hernán José Romero Rincón, para que depusieran lo que les consta “sobre los hechos de la demanda y gestiones realizadas por mi procurado en cumplimiento del cargo de asesor jurídico de la comunidad religiosa aquí demandante”.

Como se puede apreciar, las dos primeras pruebas no guardan relación con las imputaciones fácticas objeto de investigación, razón por la cual, a pesar de la insistencia de la defensa en su realización, las autoridades judiciales, correctamente, se opusieron a su realización. Es más, como bien lo destaca el Ministerio Público, tienen que ver con presuntas gestiones efectuadas por el procesado a nombre de la comunidad en localidades diferentes (Medellín y Barranquilla) de donde se presentaron las irregularidades denunciadas, específicamente en la ciudad de Bogotá.

Ahora, frente a las testimoniales pedidas cabe precisar que si bien parecieran tener relación con el tema a probar, su vaguedad y generalidad, en tanto no se señala concretamente el papel de estas personas, impedía, como se decidió correctamente, su admisión.

De otro lado, respecto de los documentos aportados por la defensa y que posteriormente desaparecieron del proceso, situación advertida por el juzgado de conocimiento, sucede otro tanto, como se infiere de su enunciación en el referido memorial.

En efecto, dichos documentos tenían que ver con las diligencias realizadas principalmente por el procesado ante la Dirección de Impuestos Distritales, por los siguientes conceptos:

(i) Pago de impuestos prediales de los años 1994, 1995, 1996 y 1997 del inmueble ubicado en la calle 16 Nº 7-35 de esta ciudad.

(ii) Tendientes a obtener la reducción de la sanción por la no presentación de la declaración privada de impuesto predial correspondiente a la vigencia 1994.

(iii) Orientadas a conseguir la exoneración en el pago de impuesto predial por las vigencias fiscales de 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 y 1993, sobre el proceso coactivo número 1810071.

(iv) A la presentación de excepciones contra el mandamiento de pago 06072 dictado contra la comunidad por no haber presentado oportunamente declaración de industria y comercio y avisos, por la vigencia fiscal correspondiente al año de 1993.

(v) Relativas a la asesoría brindada al padre Martín Adolfo Galeano para obtener devolución de impuestos por vehículos correspondientes a las vigencias fiscales de los años 1997, 1998 y 1999 y,

(vi) Las realizadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado orientadas a conseguir la anulación de actos administrativos de la DIAN a través de los cuales se sancionó a la comunidad por no enviar oportunamente en medio magnético la información complementaria a la declaración de renta del año 1994.

De la anterior relación se desprende que ninguno de esos documentos tiene la entidad de desvirtuar la responsabilidad penal del procesado como determinador del delito de falsedad en documento privado del formulario 102010002828720 y del adhesivo número 050136500012 de Bancafé, entregados por el procesado al rector del Colegio Virrey Solís, Fray Vicente Valencia,para acreditar el pago de impuestos debidos.

Menos aún para descartar su responsabilidad en el delito de abuso de confianza en el que incurrió por la apropiación de dineros de cartera morosa de la misma institución educativa, cuyo cobro se le había encomendado en cumplimiento del compromiso contractual adquirido como asesor jurídico de la congregación religiosa, punto del que no se ocupa la censura.

Ahora, que con el aporte de tales documentos se buscara demostrar, como lo consignó la defensora en el memorial, la excelente gestión del profesional en otros asuntos derivados de su vínculo contractual con la comunidad, no es aspecto que tenga la entidad de infirmar la responsabilidad penal del abogado González Pardo en los delitos reseñados por irregularidades cometidas en otras actuaciones a su cargo, como erradamente lo sostiene el censor.

El cargo no prospera.

2. Segundo Cargo (subsidiario). Violación “directa” de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.

2.1. Planteamiento.

A juicio del actor, este yerro se verifica frente al delito de abuso de confianza por el cual fue condenado su defendido el cual exige como requisito de procesabilidad la presentación de querella de parte, conforme lo prevé el artículo 35 de la Ley 600 de 2000.

Así mismo, señala el censor que con sujeción al artículo 34 del mismo ordenamiento, la querella debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible.

En este caso, indica, “fue presentada el día 4 de diciembre de 2002 (fl. 1-1) cuando según la misma querella, los hechos constitutivos del punible denunciado tuvieron ocurrencia el día 19 de marzo de 2002”.

Como la querella fue presentada con posterioridad al cumplimiento de ese lapso legal, aduce, operó el fenómeno de la caducidad. Se equivocó, entonces, el tribunal al valorar “la prueba de existencia de la querella, al no determinar que esta fue presentada extemporáneamente, y con relación a la cual ya había aperado (sic) su caducidad”.

Por lo expuesto, considera que el tribunal ha debido decretar la cesación de procedimiento por el delito de abuso de confianza conforme lo estipula el artículo 39 de la misma normatividad.

2.2. Concepto del Ministerio Público.

Inicia por destacar algunas falencias en la proposición de la causal por la senda de la violación directa de la ley sustancial por un falso juicio de legalidad en la aplicación del artículo 34 de la Ley 600 de 2000. No obstante, encuentra que de la lectura del cargo se desprende que el tribunal condenó a González Pardo por la comisión del delito de abuso de confianza, que requiere como condición de procedibilidad la presentación de querella dentro de los seis meses siguientes a la comisión de la conducta punible.

Acto seguido, aduce que el tribunal efectuó un análisis de la conducta de Emilio González Pardo consistente en apropiarse de dineros recibidos en virtud del contrato de prestación de servicios con el colegio Virrey Solís para recaudar la cartera morosa, calificando dicha conducta como abuso de confianza, lo que no ocurrió con el comportamiento de inducir a los directivos del colegio para que giraran dos cheques por la cantidad de $ 45.000.000 destinados al supuesto pago de impuestos prediales de años anteriores, obligaciones que en realidad nunca se pagaron, considerando esta conducta una estafa y no un hurto agravado por la confianza, como se calificó erróneamente, motivo por el cual declaró la nulidad parcial de la calificación.

En virtud de esa determinación, prosigue, esta actuación se adelanta por la apropiación de la cantidad de $ 21.292.669 por parte de González Pardo en calidad de asesor jurídico del colegio Francisco Virrey Solís, que el ad quem calificó como abuso de confianza.

En cuanto a esa conducta, precisa que el 21 de octubre de 2002 se efectuó una reunión entre el procesado y funcionarios de la comunidad religiosa, estableciéndose que aquel debía pagar la suma de $ 17.000.000 por tales conceptos adeudados, con lo cual se mostró de acuerdo, procediendo a girar el cheque número 5568899 por esa cantidad para ser pagado el 15 de noviembre de ese año contra su cuenta corriente número 0675112020 en el Citibank.

Sin embargo, en la actuación aparece solicitud de revocación del pago de dicho cheque de 13 de noviembre de 2002, como también es demostrable a través del protesto bancario.

Como el delito de abuso de confianza se consuma cuando el agente efectúa un acto externo de disposición de la cosa o la incorpora a su patrimonio, se le cataloga como un delito de comisión instantánea. En este caso, por tanto, se configuró cuando el procesado se rehusó a cancelar la suma debida a la Comunidad Franciscana por concepto de la cartera que recuperó, es decir, a partir del 13 de noviembre de 2002, cuando voluntariamente pidió a la entidad financiera Citibank no pagar el referido cheque.

De esa forma, concluye que no se presenta el fenómeno de la caducidad de la querella, pues la comunidad, a través de apoderado, denunció a González Pardo por esta apropiación y otros actos contrarios a la ley el 4 de diciembre de 2002, cuando ni siquiera había pasado un mes desde que el procesado ejerció actos de disposición del dinero y se consumó el delito de abuso de confianza.

En consecuencia, sostiene que es errada la fecha del 19 de marzo de 2002, asumida por el actor para contabilizar la caducidad de la querella, por cuanto ese día fue cuando el procesado acudió ante un funcionario del colegio Virrey Solís, Alfredo Pérez Álvarez, y obtuvo la suma de $ 45.000.000 para supuestamente cancelar los impuestos de industria y comercio, conducta que el tribunal calificó como estafa y que condujo al decreto de la nulidad a partir del cierre de la investigación por esos hechos.

Con base en lo anterior, indica que el cargo no puede prosperar.

2.3. Consideraciones de la Sala.

Le asiste razón a la procuradora delegada al reseñar algunas falencias de argumentación que exhibe el cargo. Sin embargo, como así lo entiende esa representación, se trata de un tema superado en este momento por haber sido admitida la demanda de casación, al entenderse de su texto que se dirige a demostrar que la querella por el delito de abuso de confianza fue presentada extemporáneamente, lo cual habría propiciado el fenómeno de la caducidad consagrado en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, situación constitutiva de una causal de improcesabilidad de la acción penal que impondría la cesación de procedimiento específicamente por esa conducta delictiva.

Ahora, bien expone el libelista que el delito de abuso de confianza por el cual el Tribunal optó por calificar la conducta desplegada por Emilio González Pardo, en lugar del delito de hurto agravado por la confianza por el cual se lo había acusado y condenado en primera instancia, a tenor del artículo 35 de la Ley 600 de 2000, exige de querella para iniciar la correspondiente acción penal.

Acorde con criterio decantado de la Sala se entiende por querella “la solicitud que hace el ofendido o sujeto pasivo agraviado para que se inicie la investigación. De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 600 de 2000 es condición de procedibilidad de la acción penal, por lo que en los casos señalados en el referido artículo 35, la facultad investigativa del Estado se encuentra condicionada a la previa formulación de la querella, como medio de protección del interés personal de la víctima del delito. Ahora, el artículo 32 ídem dispone que la querella solo puede formularse por el querellante legítimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o su representante legal, si este fuere incapaz o persona jurídica. De carecer el incapaz de representante legal, la querella puede presentarse por el Defensor de Familia o el respectivo agente del Ministerio Público, pudiendo instaurarse en este último evento por el defensor del pueblo o los perjudicados directos”(4).

Por otro lado, según el artículo 34 del mismo estatuto: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año”.

Es decir que, de no cumplirse con el presupuesto de presentar querella para iniciar la correspondiente acción penal en los casos expresamente previstos en la ley y de no hacerlo dentro del término establecido, se configura la causal de improcesabilidad de la acción que impone, una vez verificada en cualquier etapa de la actuación procesal, el decreto de la cesación de procedimiento por la respectiva conducta, como así lo solicita el casacionista.

Sin embargo, ello no es lo que acaece en este asunto, por las siguientes razones:

Como bien lo pone de presente la representante del Ministerio Público, el demandante yerra en su pretensión en cuanto confunde los supuestos sobre los cuales se edificaron las diversas imputaciones con relevancia penal en contra del abogado González Pardo, tema sobre el cual la Sala hizo claridad en la repuesta al reproche anterior por evidenciar similar falencia.

En efecto, una fue la imputación que surgió como consecuencia de haber obtenido provecho ilícito cuantificable en la suma de $ 45.000.000 para la fecha de su realización, derivada de haber supuestamente timado a miembros de la comunidad religiosa para que le entregaran dos cheques que sumados arrojaban ese valor con el objeto de pagar obligaciones tributarias pendientes que nunca se utilizaron para tal fin, conducta que fue calificada por el tribunal como constitutiva del delito de estafa y que generó el decreto de nulidad parcial de la actuación respecto de ese comportamiento en particular, y otra muy distinta la de haberse apropiado de dineros que, en ejercicio del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con la comunidad, debió recaudar el mencionado por el cobro de cartera morosa del colegio Virrey Solís de esta capital, comportamiento que el tribunal adecuó en el delito de abuso de confianza.

Así las cosas, resulta desacertado tomar como referente para el cómputo de los seis meses dentro de los cuales debía ser presentada la querella el día 19 de marzo de 2002, data en la que el procesado logró la entrega de los cheques número 085147 y 085148 por las sumas de $ 21.000.0000 y $ 24.000.000, respectivamente, para el pago de obligaciones tributarias insolutas, porque ese supuesto hace parte de la imputación en su contra por el delito de estafa y no del abuso de confianza que, conforme a lo explicado, tuvo su origen en la apropiación de dineros por valor de $ 21.292.669 correspondientes al cobro de cartera morosa del colegio Virrey Solís.

Ahora, al margen del equívoco del casacionista, bien está destacar que la querella para iniciar la acción penal por el delito de abuso de confianza fue presentada dentro del término legal, sin que hubiera operado, por tanto, el fenómeno de la caducidad, constitutivo de una causal de improcesabilidad de la acción penal.

Para tal efecto, prima facie ha de tenerse en cuenta que “el delito de abuso de confianza, por ser de comisión instantánea, se consuma en el momento en que el infractor ejecuta un acto externo de disposición del bien con el ánimo de incorporarlo a su patrimonio”(5).

De ahí, entonces, que de cara a establecer el momento preciso que debe servir como referente para el cómputo del término de caducidad en este caso, según el artículo 34 del estatuto procesal, es preciso ubicar cuál fue ese acto externo de disposición de los dineros del procesado con el ánimo de incorporarlos a su peculio.

Y en ello nuevamente asiste razón a la procuradora delegada al indicar que las directivas del colegio, al advertir que no se habían reintegrado tales sumas por parte del procesado, a pesar de haber logrado su recaudo, convocaron a una reunión para tratar el tema.

Dicha reunión tuvo lugar el 21 de marzo de 2002, con presencia del padre Jaime Madrigal, rector del plantel, así como de los padres Hernando Moreno, ecónomo provincial, y Fernando Rodríguez, director administrativo del establecimiento. También del revisor fiscal, Alejandro Ibáñez, del asesor Diego Acosta y de los abogados Carlos Acosta y de Emilio Antonio González Pardo.

Ella, según consta en el acta correspondiente(6), tuvo por motivo exclusivo la resolución de los siguientes temas: “Cobros y pagos de pensiones por parte del abogadoEmilio González” y relaciones laborales con el colegio del abogado Emilio González, así como también con ex empleados del colegio...”.

Comoquiera que al discutir el primer punto objeto de la reunión existió disparidad en cuanto al monto de los dineros adeudados por Emilio Antonio González Pardo al establecimiento educativo, pues mientras que el abogado reconoció solo la suma de $ 12.500.000 las directivas del colegio reclamaban $ 21.299.000, se acordó que el abogado pagaría la suma de $ 17.000.000, para lo cual este giró el cheque número 5568899 contra su cuenta del Citibank, a hacerse efectivo el 15 de noviembre siguiente.

Sin embargo, llegada la fecha establecida, el título valor no fue cancelado, razón por la cual el 26 de noviembre ulterior se procedió a su protesto bancario(7), en donde se consignó que la causal de impago fue la de “orden de no pago” del titular. Esta y otras anomalías del abogado en su gestión determinaron la formulación de notitia criminisen su contra el 4 de diciembre siguiente.

La orden de no pago del título valor en cuestión, entonces, se erige en el acto de disposición de los bienes apropiados o de consumación de la conducta delictiva, a partir del cual comienzan a correr los 6 meses a que refiere el artículo 34 del estatuto procesal a efectos de presentar la respectiva querella, sin que en este caso hubiera transcurrido, como lo destaca la procuradora delegada, siquiera un mes entre uno y otro hecho, lo cual determina la falta de razón del casacionista en esta prédica.

El cargo no prospera.

3. Tercer cargo (subsidiario). Violación “directa” de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción.

3.1. Planteamiento.

Para el libelista se incurrió en error en la aplicación de los artículos 34 de la Ley 600 y 1º, numeral 23, del Decreto 2282 de 1989, según el cual “los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, solo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone en la demanda”.

En sustento de su pretensión, señala que la Comunidad Franciscana, a través de su representante legal, otorgó poder a un profesional del derecho para presentar la denuncia, el cual no tuvo reconocimiento ni autenticación ante autoridad competente o ante notario.

Por ello, colige, la querella carece de un requisito de legalidad por la falta de reconocimiento del poder para obrar en procuración del sujeto pasivo, pero el tribunal apreció falsamente este documento que facultó al procurador judicial de la comunidad para denunciar y representarla, al concederle un valor probatorio que excede los límites legales.

De habérsele otorgado un valor probatorio correcto, agrega el demandante, se habría decretado la cesación de procedimiento a favor de su defendido conforme a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000.

Con el error denunciado, termina por señalar, se vulneró el bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 43 de la Carta Política, así como los artículos 29, también de la Carta, y los artículos 8º, 13, 20, 34, 35, 39, 232 y 234 de la Ley 600 de 2000.

Por lo expuesto, solicita el decreto de cesación del procedimiento en relación con el delito de abuso de confianza a favor de su defendido, por operar la caducidad de la querella.

3.2. Concepto del Ministerio Público.

Previo a abordar la censura, la representante de la sociedad manifiesta que el actor incurre nuevamente en la impropiedad de acudir a la violación directa de la ley sustancial e incluir un error de derecho por falso juicio de convicción, dejando de lado que esta modalidad de yerro pertenece a la violación indirecta y que en la casual invocada se omite cualquier debate probatorio.

Sin embargo, resalta que, como el libelo se declaró ajustado, no es pertinente volver sobre defectos de técnica porque es un tema ya superado, adquiriendo el censor el derecho a que se le responda de fondo sobre los reparos a la sentencia de segunda instancia, ante lo cual entra a estudiar el cargo.

En ese orden de ideas, advierte que revisada la actuación efectivamente se constata que el representante de la Comunidad Franciscana otorgó poder especial a un profesional del derecho para que promoviera la correspondiente acción penal en contra del abogado Emilio Antonio González Pardo.

Con base en ese poder, continúa, el togado presentó la correspondiente denuncia, la cual exhibe el sello de presentación personal ante la fiscalía. Sin embargo, el poder no tiene ningún sello que acredite la autenticación o el reconocimiento ante notario o funcionario judicial.

El poder, añade, entendido como facultad expresa de representación otorgado a través del mandato, requiere para su ejercicio, en casos excepcionales, de determinada solemnidad, como ocurre con el mandato general, el cual comprende el encargo de todos los negocios del mandante, en cuanto exige constituirse por escritura pública.

Por su parte, puntualiza, el poder especial requiere de un memorial dirigido al juez donde se determinen los asuntos y se autentique la firma del poderdante mediante la comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario.

A pesar de lo último dicho, subraya, dicha irregularidad en este caso no resulta trascendente por cuanto está acreditado que en toda la investigación el abogado a quien se confirió el poder especial ha desplegado su labor en defensa de los intereses de la Comunidad Franciscana de la Santa Fe, sujeto pasivo de la conducta.

Además, en la actuación el profesional fue reconocido por la fiscalía como apoderado de la parte civil, mediante resolución del 3 de marzo de 2003, para que actuara en representación de la víctima.

Pero aún si se aceptara en gracia de discusión que el poder otorgado por el sujeto pasivo afectado no fue autenticado ante funcionario judicial o ante notario y que por lo tanto el apoderado no estaba facultado para presentar la querella, agrega, existe precedente jurisprudencial (sent. dic. 2/2008, rad. 24768), en donde se señala que lo sustancial para que se cumpla con el requisito de la presentación de la querella establecido en el artículo 32 de la Ley 600, no es que exista formalmente un escrito, sino la voluntad del ofendido de dar a conocer de manera inequívoca en el proceso, sin dubitación alguna, que su deseo era activar el aparato judicial para investigar la conducta.

Con sustento en el anterior criterio, indica que a lo largo de la actuación es claro el interés de la víctima, Comunidad Franciscana de la Santa Fe, a través de sus distintos integrantes, de poner en conocimiento de la jurisdicción penal toda la documentación que acredita que el procesado prestaba sus servicios como asesor jurídico, que cobró cartera adeudada al colegio Virrey Solís y que se apoderó de esta por un valor de $ 21.292.669, sin que de su actitud se logre inferir lo contrario.

En ese orden de ideas, estima que el reproche no puede prosperar.

3.3. Consideraciones de la Sala.

La Corte tampoco se ocupará de las incorrecciones argumentativas y lógicas de este reparo, no solo porque a esta altura procesal se trata de un tema superado, como se precisó frente al cargo precedente, sino porque de su contenido se extrae la pretensión concreta del censor enfilada a demostrar que el poder otorgado para presentar la querella carece de requisitos legales (ausencia de presentación o autenticación en los términos del D. 2282/89, art. 1º, num. 23), lo cual tornaría esta última en ilegítima.

El casacionista sustenta su prédica en la disposición referida del ordenamiento procesal civil (art. 65) según la cual:

“Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, solo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.

El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda”.

Pues bien, es cierto, como así lo pregona el censor, que el documento contentivo del mandato especial otorgado por el representante legal de la Compañía Franciscana de la Santa Fe, Fray Francisco Leonardo Gómez,a un profesional del derecho “a fin de que promueva la correspondiente acción y proceso en contra de Emilio Antonio González Pardo”(8) no exhibe, en sí mismo, ningún tipo de sello de autenticación, ni de presentación ante autoridad notarial o judicial, pero tal situación lejos está de enervar su validez como para considerar que en este caso no se presentó querella legítima en los términos del artículo 32 del estatuto procesal penal. En tal dirección, señálese lo siguiente:

El documento se anexó a la correspondiente denuncia, como de ello se dejó constancia en su parte inicial, en donde el profesional anuncia que actúa de conformidad con “el poder o mandato que con el presente anexo”. De modo que la nota de presentación personal impuesta a la denuncia, o querella para los efectos de la conducta constitutiva del delito de abuso de confianza, de fecha diciembre 4 de 2002, ante la oficina de asignaciones delegada ante los jueces del circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá, también se extiende al poder adjunto, con lo cual se satisface el requisito legal echado de menos por el libelista.

Máxime lo anterior cuando ninguna duda asiste en el sentido de que cualquiera de los intervinientes en el mandato, léase tanto el poderdante como el apoderado, tenían la calidad expresada.

En efecto, así ocurre en relación con quien funge como poderdante, esto es, de quien actuó como representante de la comunidad religiosa afectada con el proceder del abogado Emilio Antonio González Pardo, dado que también se acompaña al escrito de denuncia certificación expedida el 25 de septiembre del mismo año por el vicario general de la Arquidiócesis de Bogotá, conforme a la cual Fray Francisco Leonardo Gómez, persona que suscribe el poder como mandante, es su legítimo representante legal.

Igual sucede con respecto al apoderado, en cuanto ha venido actuando durante todo el trámite procesal, incluso como no recurrente en casación, en defensa de los derechos de la congregación, debidamente reconocido desde sus albores como apoderado de la parte civil, mediante resolución del 3 de marzo de 2003(9).

Además, adviértase que a diferencia de la materia civil, por antonomasia formalista, en materia penal rige el principio de libertad probatoria (L. 600/2000, art. 237), que permite acreditar los hechos a través de cualquier medio probatorio, salvo que la ley exija uno especial y siempre que se respeten los derechos fundamentales, situaciones que no se vislumbran en el presente caso, como así lo coligió la Sala al advertir irregularidades en un poder otorgado para presentar una demanda de casación, al señalar, con una visión garantista antes que una en extremo ritualista, que:

“Si bien es cierto el poder conferido por el acusado Luis Alfredo Castañeda Arias al abogado que posteriormente sustituyó el mandato contiene una irregularidad en cuanto ostentando la condición de procesado y no la de representante legal de Flota Águila Ltda., fue otorgado ‘con el fin de que represente a la empresa como apoderado en el proceso de la referencia’, no menos lo es que ella no se constituye en una de índole sustancial como para pensar que, en aplicación del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, el reconocimiento de personería a dicho defensor y la concesión del recurso de casación por él interpuesto estarían afectados de nulidad porque lo que correspondía era el inmediato rechazo del poder para que consecuentemente siguiera actuando la defensora que lo venía haciendo, pues en aras de un criterio garantista de la prerrogativa a la defensa técnica de dicho sujeto procesal, no queda ninguna duda que toda la actuación desplegada por el abogado sustituto ha sido bajo el entendido de que obra como defensor de aquel y así expresamente lo hizo tanto al interponer en su nombre —no de la empresa vinculada en calidad de tercero civilmente responsable— la impugnación extraordinaria como al sustentarla con la demanda que formuló en oportunidad y a cuyo análisis por tanto debe proceder la Sala a fin de establecer si reúne las demás condiciones que la hagan admisible”(10).

Desde esa perspectiva, entonces, considera la Sala que el poder presentado reúne los presupuestos legales y que, por ello, ninguna razón obra para desconocer la legitimidad de la querella presentada.

Ahora, como en forma acertada lo hace notar la representante de la sociedad trayendo a colación antecedente jurisprudencial de la Corte, aún si en gracia de discusión se aceptara que el aludido poder no cumple con los presupuestos legales, tal situación está despojada de relevancia porque la ausencia de querella, entendida como un escrito formal, no entraña vulneración efectiva del debido proceso, cuando lo verdaderamente esencial es auscultar en torno a la voluntad expresada por el sujeto pasivo en el sentido de poner en conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible que le ocasiona perjuicio.

Así lo precisó la Sala en el precedente jurisprudencial que con tino refiere el Ministerio Público:

“Sin embargo y como lo ha expresado esta corporación(11), la ausencia formal de la querella, no constituye por sí misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, pues la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad de que trata el artículo 31 del estatuto instrumental (L. 600/2000), no comporta un fin en sí mismo, como sí lo es, la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado en procura de su reparación, que lleva al interés público el adelantamiento de la acción, sometido a esa facultad de disponer del bien jurídico.

Dicho de otra forma y en el tema que concita la atención de la Sala, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de las lesiones personales sufridas en el accidente de tránsito, para que la jurisdicción penal investigara y determinara la responsabilidad de la conducta punible, esta constituye la solicitud dirigida al Estado para la promoción de la acción penal, sin que sea necesaria para ello, la mediación de escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha discriminado para el efecto”(12).

En el asunto sometido a consideración se tiene que a través del escrito allegado por quien se anunció como apoderado de la Compañía Franciscana de la Santa Fe, independientemente de que el poder que otorga las facultades cumpla o no con determinados formalismos legales, se exteriorizó la voluntad de esa comunidad de poner en conocimiento de las autoridades judiciales los hechos delictivos cometidos por el procesado Emilio Antonio González Pardo en detrimento de la congregación, entre ellos la conducta constitutiva de un eventual delito de abuso de confianza, siendo esto suficiente para tener por acreditado el requisito de presentación de querella legítima, aun cuando se pueda llegar a concluir que no es formalmente válida, pues lo esencial, se destaca, no son las formas sino el propósito de informar sobre la conducta, al punto de que ni siquiera es exigible la presentación de un escrito.

Dicho de otro modo, la querella no responde en todos los casos a la presentación de un escrito formal, pues lo que interesa para tener por cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 32 del estatuto procesal penal es que por cualquier medio se cuente con la información de la víctima u ofendido poniendo en conocimiento la comisión de la conducta punible que afecta sus intereses.

Además, la voluntad de la ofendida en este caso de activar la administración de justicia para que se investigaran los delitos cometidos por Emilio Antonio González Pardo de los cuales fue víctima y en especial el abuso de confianza por la apropiación de dineros cuyo recaudo debió restituir a la colectividad religiosa, se refrendó en el decurso procesal, tanto por lo manifestado en ese sentido por algunos miembros de la comunidad ofendida, como porque se constituyó como parte civil dentro del proceso.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Según contrato de prestación de servicios de asesoría profesional suscrito el 1º de agosto de 1997, visible a folios 26 y siguientes del c.o. 1.

(3) En detalle, véase folio 3 ibídem.

(4) Cfr. autos del 13 de julio de 2009, radicación 30593 y del 16 de marzo de 2005, radicación 17.611.

(5) Cfr. auto del 16 de diciembre de 2002, radicación 20269.

(6) Folio 53 y siguientes, c.o. 1.

(7) Folio 71 ibídem.

(8) Folio 6 del c.o. 1.

(9) Folio 3 del cuaderno de la parte civil.

(10) Auto del 8 de septiembre de 2004, radicación 22584.

(11) Sentencia de casación de 30 de enero de 2008, radicación 28921.

(12) Sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicación 24768.